ECLI:NL:RBOVE:2020:1730

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/231169 / HA ZA 19-180

Vonnis van 6 mei 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. M. van Leussen te Oldenzaal,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. T. Geerdink te Borne.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 december 2019;
de akte uitlating met productie 20 en 21 van [gedaagde] ;
de antwoordakte na tussenvonnis met productie 7 en bijlagen van [eiseres] ;
de akte uitlating met producties 8 en 9 van [eiseres] ;
de akte uitlating van [gedaagde] ;
de akte uitlating producties van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.De verdere beoordeling

2.1.

De rechtbank verwijst naar hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van

4 december 2019.

2.2.

Ter beoordeling ligt voor of het door [eiseres] jegens [gedaagde] gevorderde schadebedrag geheel of gedeeltelijk toewijsbaar is. De schade dient te worden begroot op de voet van artikel 6:104 BW. De rechtbank heeft beide partijen in dat kader in haar tussenvonnis een instructie gegeven.

2.3.

De rechtbank stelt voorop dat [eiseres] , anders dan [gedaagde] kennelijk meent, in haar antwoordakte na tussenvonnis geen eisvermeerdering heeft ingesteld. Zij heeft in deze akte immers verklaard in haar eerdere conclusie te volharden (“
tot persistit”).

2.4.

In haar akte becijfert [eiseres] de schade op € 1.088.690,00 over de periode 2011 tot en met 2015. Zij komt tot dit bedrag door onder meer de door [gedaagde] bedongen prijzen te vergelijken met de historische prijzen van derden. Daarbij verwijst zij mede naar het - in deze procedure reeds overgelegde - rapport van Veger&Partners met bijlagen. De schade over voormelde periode is volgens [eiseres] vele malen hoger dan het door [gedaagde] gestelde genoten financiële voordeel over die periode.

Bij de beoordeling van het door [eiseres] gestelde overweegt de rechtbank dat zij om een schadeberekening heeft gevraagd in het kader van artikel 6:104 BW. Het gaat er niet om een exacte schadeberekening te krijgen, maar om gegevens te krijgen met behulp waarvan de vermoedelijke omvang van de schade kan worden bepaald. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] haar schade thans anders berekent dan tot nu toe (van welke oude wijze van schadeberekening bij het verstrekken van de opdracht in het tussenvonnis van 4 december 2019 ook was uitgegaan). De schadeberekening wordt in de akte echter nauwelijks onderbouwd en toegelicht: verwezen wordt naar een productie van elf pagina’s met vele bijlagen, zonder dat in de akte deugdelijk wordt uitgelegd hoe de schade is berekend. Kennelijk moet de rechtbank zelf in de producties en bijlagen op zoek naar de feiten en achtergronden van de berekeningen. De rechtbank acht dit in strijd met de goede procesorde en zal daarom verder geen acht slaan op de productie met bijlagen, maar uitgaan van de tekst van de akte. Naar het oordeel van de rechtbank betekent het feit dat Alconet en FLC Latvia opgave doen van lagere prijzen (overigens achteraf en zonder verplichting die prijs werkelijk gestand te doen bij een overeenkomst) niet zonder meer dat Alconet/FLC Latvia in de relevante periode ook echt die prijzen aan [eiseres] zouden hebben aangeboden, zonder enige toeslag of dergelijke, en dat zij in alle containers en transporten van [eiseres] zouden hebben kunnen voorzien met dezelfde kwaliteit en service als in de praktijk is gebeurd. Bovendien is onvoldoende onderbouwd wat de impact van de fees is geweest op de prijs: het enkele feit dat [gedaagde] niet tegen de laagste prijs inkocht is niet onrechtmatig, als hij dat niet deed in verband met te ontvangen fees wel. Dit leidt tot de conclusie dat [eiseres] niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de vermoedelijke omvang van het geleden nadeel is. Het door [eiseres] genoemde bedrag van € 1.088.690,00 kan bij de beoordeling van die vermoedelijke omvang dus geen uitgangspunt vormen.

2.5.

De overweging van de rechtbank in het tussenvonnis dat de bedragen die [gedaagde] van M&M Transport heeft ontvangen aan [eiseres] hadden moeten toekomen en dat deze door [gedaagde] bedongen bedragen daarom als schade aan de zijde van [eiseres] moet worden aangemerkt, betekent niet dat dit bedrag als schade dient te worden toegewezen, maar slechts dat het bestaan van schade aannemelijk is, dat (om die reden) artikel 6:104 BW in deze zaak toepassing kan vinden en dat dit bedrag meetelt bij de bepaling van de vermoedelijke omvang van de schade. Gelet op het voorgaande kan hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over het door [gedaagde] gedane beroep op verjaring van de door [eiseres] als schade benoemde gemiste huurpenningen, in het midden blijven.

2.6.

[gedaagde] heeft bij akte opgave gedaan van zijn nettowinst over de jaren 2011 tot en met 2015. Deze winst, behaald in RoContainer, bedraagt volgens de berekeningen van zijn boekhouder [X] , werkzaam bij [Y] administratie en advies, € 106.565,52.

Daarbij zijn op de opbrengsten in mindering gebracht de algemene kosten, verkoopkosten, bank- en rentekosten en belastingen. [gedaagde] stelt geen gelden te hebben ontvangen in privé.

2.7.

Het door [gedaagde] overgelegde overzicht is niet controleerbaar, omdat hij heeft nagelaten het overzicht te onderbouwen met de daaraan ten grondslag liggende stukken. Als gevolg hiervan kunnen de bedenkingen van [eiseres] bij het overzicht niet op juistheid worden onderzocht, temeer overigens daar zij de aan de bedenkingen ten grondslag liggende stukken niet in het geding heeft gebracht, terwijl zij er kennelijk wel over beschikt. Op grond van het vorenstaande heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet volledig voldaan aan de opdracht opgave te doen van het financiële voordeel dat hij heeft genoten. Een meer accuraat overzicht van de nettowinst is echter niet voorhanden.

2.8.

Op basis van de door beide partijen overgelegde stukken kan naar het oordeel van de rechtbank nog steeds niet met voldoende mate van bepaaldheid worden vastgesteld wat de vermoedelijke omvang van de schade van [eiseres] is, wat het behaalde financiële voordeel van [gedaagde] is en of het behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat. Nu echter voldoende aannemelijk is dat [eiseres] enige schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens [eiseres] en als vaststaand kan worden aangenomen dat

[gedaagde] door zijn onrechtmatig handelen financieel voordeel tot in elk geval een bedrag van meer dan € 106.000,00 heeft genoten, zal de rechtbank bij de begroting van de schade uitgaan van het bedrag van de winst die [gedaagde] via RoContainer heeft genoten. Daarbij dient de nettowinst tot uitgangspunt. Om tot het genoten voordeel te komen dienen immers de kosten van de opbrengsten afgetrokken te worden.

2.9.

De nettowinst van [gedaagde] over de jaren 2011 tot en met 2015 beliep een bedrag van € 106.565,52. Bij de beantwoording van de vraag of dit bedrag verlaagd moet worden op de grond dat de vermoedelijke omvang van de schade van [eiseres] lager is, stelt de rechtbank voorop dat de gedachte achter 6:104 BW is dat het onredelijk is om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, waar die ander vermoedelijk wel schade heeft geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is. In dit geval is de schade niet goed bewijsbaar omdat [eiseres] geen inzicht heeft in de afspraken die [gedaagde] heeft gemaakt met degenen, van wie hij de fees heeft ontvangen. Gelet op de ratio van het artikel komt het feit dat [eiseres] niet in staat is de vermoedelijke omvang van de schade te onderbouwen, voor rekening en risico van degene die onrechtmatig heeft gehandeld, [gedaagde] dus. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om de schade te begroten op een lager bedrag dan de door [gedaagde] gestelde nettowinst ad € 106.565,52.

2.10.

De rechtbank verwerpt het beroep van [gedaagde] op eigen schuld. [gedaagde] had bij [eiseres] een verantwoordelijke functie met veel zelfstandigheid. Uit het vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2016 blijkt dat [gedaagde] na de oprichting van RoContainer bij brief van 13 januari 2004 heeft vastgelegd dat er geen sprake van belangenverstrengeling zou zijn. Daar mocht [eiseres] op vertrouwen.

Het gaat niet aan vervolgens, zoals [gedaagde] nu doet, de werkgever te verwijten dat hij onvoldoende toezicht heeft uitgeoefend, temeer daar ook niet blijkt dat hij daar ooit om heeft verzocht en hij zelf de kick back-fees heeft verzwegen.

2.11.

[eiseres] heeft betaling gevorderd van de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding met ingang van het ontstaan van de schade. Nu de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] niet op één moment is ontstaan, is niet duidelijk welke datum [eiseres] als ingangsdatum voor de rente op het oog heeft. Een dergelijke onduidelijkheid dient te worden vermeden, omdat het aanleiding geeft tot executieproblemen. Gelet daarop zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen met ingang van 12 oktober 2016, de datum van het vonnis van de rechtbank waarin voor recht is verklaard dat [gedaagde] jegens (thans) [eiseres] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade.

2.12.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. De proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- betekening schadestaat € 83,52

- griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat €
5.121,00(3 punten × tarief € 1.707,00)

totaal € 9.234,52.

2.13.

De rechtbank ziet in de door [gedaagde] gestelde omstandigheden geen aanleiding om de door [eiseres] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet toe te wijzen. Aan die uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal de rechtbank niet de voorwaarde ex artikel 233 lid 3 Rv verbinden dat tot een bepaald bedrag zekerheid wordt gesteld. De enkele stelling van [gedaagde] dat [eiseres] , indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling, is op zich onvoldoende reden voor toewijzing van een verzoek/vordering tot zekerheidstelling. Een restitutierisico levert op zichzelf genomen geen aanleiding op om zekerheid op te leggen. De rechtbank overweegt in dit kader nog dat de executant van een nog niet-onherroepelijke executoriale titel "op eigen risico" handelt en dat hij, bijzondere omstandigheden daargelaten, verplicht is om aan de veroordeelde wederpartij de door de executie geleden schade te vergoeden als de veroordeling door een andere rechter wordt vernietigd.

2.14.

Het meer of anders gevorderde zal hierna worden afgewezen.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 106.565,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2016 tot aan de dag van algehele voldoening,

3.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 9.234,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

3.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2020.^[1]