ECLI:NL:RBOVE:2020:2949

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/251328 / KG RK 20-147

Vonnis in kort geding van 8 september 2020

in de zaak van

1.de vennootschap naar Hongaars recht NEUZER KERÉKPÁR KFT.,

gevestigd te Esztergom (Hongarije),

2. de vennootschap naar Bulgaars recht
LEADER 96 LTD.,

gevestigd te Rogosh (Bulgarije),

3. de vennootschap naar Hongaars recht
MKB BANK NYRT.,

gevestigd te Boedapest (Hongarije),

eisende partijen,

advocaten mrs. K.C. Mensink te ’s-Gravenhage en F.M. van Hasselt te Deventer,

tegen

[curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
BIG WHOLESALE B.V.,

kantoorhoudende te Zwolle,

gedaagde partij,

advocaat mr. J. van der Meer te Zwolle.

Eisende partijen zullen hierna gezamenlijk Neuzer c.s. genoemd worden en afzonderlijk Neuzer, Leader en MKB Bank. Gedaagde partij zal hierna de curator genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 augustus 2020 en bijbehorende akte overlegging producties
de producties 1 tot en met 22 van de curator
de op 24 augustus 2020 door mr. Van Hasselt toegezonden producties 30 en 38
de mondelinge behandeling van 25 augustus 2020
de pleitnota’s van Neuzer c.s.
de pleitnota van de curator.

1.2.

Hierna is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Neuzer en Leader zijn producenten van en handelaren in fietsen.

2.2.

BIG Wholesale B.V. (hierna te noemen BIG) was een grote importeur en verkoper van fietsen. Zij is op 14 februari 2020 failliet verklaard.

2.3.

Neuzer heeft fietsen geleverd aan BIG.

2.4.

Leader heeft fietsen verkocht aan Neuzer, die deze heeft doorverkocht aan BIG.

2.5.

De fietsen die BIG nog in voorraad heeft, zijn opgeslagen bij Martens Logistiek B.V. (hierna te noemen Martens).

2.6.

Neuzer is net als Granpool GmbH (hierna te noemen Granpool) een van de indirecte aandeelhouders van BIG.

2.7.

MKB Bank is sinds begin 2019 de financier van Neuzer.

2.8.

Neuzer c.s. hebben een ‘Lender-Borrower-agreement’ tussen Neuzer en BIG van 1 november 2018 overgelegd waarin onder meer het volgende vermeld staat:

A. Lender will supply and deliver the bikes in enclosure 1 to Borrower in November 2018

B. Borrower will pay the orders in enclosure on the week mentioned in the enclosure 1

(…)

Article 3

1. In case the amount will not be fully repaid until the mentioned date in enclosure 1, the Lender has the right to collect the open part of the amount from the Borrower account:

(…)

Article 4(…)

2. (…) Solely with regard to the receivables mentioned in the document that is attached to this agreement as Annex A Borrower, Lender and Granpool GmbH hereby agree to differ from the ranking of the pledges as granted in the aformentioned Deeds of Pledge.

Regarding the aformentioned receivables (Annex A) Borrower grants to Lender a second ranking pledge and to Granpool GmbH a third ranking pledge. (…)

2.9.

Neuzer c.s. hebben tevens een ‘Lender-Borrower-agreement’ tussen Neuzer en BIG van 6 februari 2019 overgelegd. Daarin staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

A. Lender will take care of the financial administration of the bikes in enclosure 1 to Borrower in 2019.

B. Borrower will pay the orders in enclosure on the week mentioned in the enclosure 1.

(…)

Article 3

1. In case the amount will not be fully repaid until the mentioned date in enclosure 1, the Lender has the right to collect the open part of the amount from the Borrower account:

(…)

Article 4

1. The amount per order, is immediately and without any notice or other prior notice bij Lender payable in each of the following cases:

if the payment expires at the end of the period referred to the dates as mentioned in the enclosure 1.

2. Lender will be third in ranking for debtors, first ranking for debtors is the ABNAMRO and second ranking for debtors is [naam 1].

(…)

2.10.

In voornoemde overeenkomsten (hierna te noemen de leenovereenkomsten) is het Nederlands recht van toepassing verklaard.

2.11.

Neuzer c.s. hebben een verklaring overgelegd van 30 januari 2019 waarin onder meer vermeld staat:

We acknowledge that bicycles deliverd to BIG are the property of Neuzer Kft. until payment of the invoice and we ensure the careful handling of the delivered goods.

Onder die verklaring staat de naam van een van de voormalige bestuurders van BIG, mevrouw [naam 2] (hierna te noemen [naam 2]) vermeld met daarbij een handtekening.

2.12.

Artikel 2.1 van een tussen Neuzer en Leader gesloten overeenkomst d.d. 6 november 2019 luidt als volgt:

All delivered products shall remain property of the Seller (products with reserved right of ownership) until the completion of all receipts, especially the relevant compensatory takings to which the Seller is entitled within the scope of the business relations (reserved right on balance). (…)

2.13.

Neuzer en BIG hebben begin december 2019 een ‘sales and storage contract’ gesloten. In artikel 2 van die overeenkomst staat onder meer vermeld:

(…) From the bikes previously shipped to BIG and stored there, Neuzer will take back the clearly identified items in the appendix from BIG’s own inventory. (…)

2.14.

Neuzer heeft laatstgenoemde overeenkomst bij brief van 2 januari 2020 ontbonden en de curator heeft die overeenkomst voor zover nodig bij brief van 27 mei 2020 vernietigd op grond van artikel 42 Fw.

2.15.

De fiscus heeft op 31 oktober 2019 een bezitloos pandrecht gevestigd op de gehele bedrijfs- en handelsvoorraad van BIG en alle voorraden die daar in de toekomst aan worden toegevoegd. In de betreffende pandakte staat onder meer vermeld dat de verpande voorraden van BIG zijn, dat BIG bevoegd is om de voorraden te verpanden en dat er geen ander pandrecht rust op de voorraden dan een tweede pandrecht van Granpool. Neuzer is bij deze verpanding betrokken geweest.

2.16.

Om voornoemd pandrecht mogelijk te maken, heeft Granpool afstand gedaan van een ouder pandrecht en heeft BIG Granpool een nieuw pandrecht laten vestigen
op de voorraad. Neuzer en Granpool hebben vervolgens op 24 december 2019 een overeenkomst gesloten (hierna te noemen de intercreditor-agreement) waarin zij zijn overeengekomen dat in hun onderlinge verhouding Granpool na de fiscus, maar vóór Neuzer gerechtigd zal zijn tot de executieopbrengst van de voorraad van BIG.

2.17.

Neuzer heeft op 14 februari 2020 een bedrag van € 50.000,00 betaald aan de Stichting Beheer Derdengelden De Haan Advocaten en Notarissen (hierna te noemen de stichting).

2.18.

Een e-mail van 14 februari 2020 van de curator aan mr. Van Hasselt luidt, voor zover van belang, als volgt:

Uw cliënte betaalt -zonder mogelijkheid van verrekening en/of compensatie- aan de boedel een boedelbijdrage met als titel goodwill een bedrag van EUR 50.000 voor de medewerking aan de verkoop/levering van bijgevoegde order. Het staat uw cliënte vrij om uitsluitend voor deze order een nieuwe overeenkomst te sluiten met Intergamma B.V. (…)

EUR 50.000,- wordt als ‘vrij boedelactief’ bestempeld op het moment dat Intergamma de levering van de goederen die onder deze order vallen in ontvangst heeft genomen. (…)

2.19.

In een e-mail van 2 maart 2020 van mr. Van Hasselt aan de curator staat het volgende vermeld:

Sinds vrijdag heeft mijn cliënte Neuzer Kft gewacht op uw bevestiging dat Ahold Neuzer Kft als contractspartner accepteert voor de actuele Aholdtransactie, voor haar (logischerwijs) de basis voor haar bereidheid om een boedelbijdrage te betalen voor overdracht van de Ahold-order. (…)

Naar mijn cliënte eind van de middag is gebleken had Ahold al afgelopen woensdag – nog voordat u op donderdagmiddag uw voorstel deed – besloten om van deze order af te zien. Mijn cliënte heeft het betreffende bericht van Ahold inmiddels aan u doorgestuurd, en u verzocht het bedrag ad EUR 50K dat zich momenteel op de derdenrekening van uw kantoor bevindt terug te storten. (…)

3.Het geschil

3.1.

Neuzer c.s. vorderen de curator bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen:

- om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom primair de fietsen vermeld op producties 5 en 9 (bedoeld zal zijn producties 6 en 10), althans subsidiair alle fietsen die op de faillissementsdatum aanwezig waren - althans alle fietsen die op de datum van dagvaarding nog aanwezig zijn - bij Martens, af te geven aan Neuzer c.s., door aan Martens onherroepelijk te bevestigen dat zij deze fietsen aan Neuzer c.s. mag en behoort af te geven en de curator niet langer enige aanspraak maakt op die fietsen;

- om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom onherroepelijk opdracht te geven aan de Stichting Beheer Derdengelden De Haan Advocaten een bedrag van € 50.000,00 over te maken aan Neuzer;

- in de kosten van deze procedure.

3.2.

De curator voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het meest verstrekkende verweer van de curator is dat de dagvaarding nietig is, omdat deze zonder producties is betekend en de curator pas op 19 augustus 2020 kennis heeft kunnen nemen van alle producties. Van een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid met zich meebrengt is echter geen sprake, terwijl ervan moet worden uitgegaan dat de curator – gelet op zijn zeer uitgebreide pleitnota – voldoende tijd heeft gehad om de producties te bestuderen en zich hiertegen adequaat te verweren. Het betreffende verweer van de curator wordt derhalve gepasseerd.

4.2.

Neuzer c.s. vorderen ten eerste afgifte van een voorraad fietsen, die volgens hen eigendom is gebleven van Neuzer of Leader, dan wel is verpand aan MKB Bank. Het spoedeisend belang bij deze vordering is gegeven, nu de curator spoedig tot verkoop van die voorraad wil overgaan.

4.3.

Vooropgesteld wordt dat ter zitting is gebleken dat de fietsen waarvan Neuzer c.s. afgifte vorderen in 2019 aan BIG zijn geleverd en dat te achterhalen is welke van de in het magazijn van Martens aanwezige fietsen dit zijn.

4.4.

Neuzer c.s. betogen dat de fietsen die vermeld staan op het overzicht dat door hen als productie 6 is overgelegd, eigendom zijn gebleven van Neuzer. Zij voeren in dit kader ten eerste aan dat die fietsen aan BIG zijn geleverd op basis van de leenovereenkomsten – waarin het Nederlands recht van toepassing is verklaard – en dat Neuzer en BIG met die overeenkomsten bedoeld hebben dat BIG geen eigenaar maar slechts inlener werd van de geleverde fietsen. Volgens Neuzer c.s. bleven de fietsen tot het moment van doorverkoop door BIG eigendom van Neuzer en hebben zij dit duidelijk gemaakt door zichzelf lender en borrower te noemen. Neuzer c.s. wijzen er ook op dat de betreffende overeenkomsten geen enkele bepaling over verkoop en eigendomsoverdracht bevatten, zodat deze geen geldige titel voor de eigendomsoverdracht opleveren.

4.5.

De voorzieningenrechter gaat niet in dit betoog mee. Uitgaande van de inhoud van de door Neuzer c.s. aan hun standpunt ten grondslag gelegde en in het geding gebrachte exemplaren van de leenovereenkomsten (van welke exemplaren de curator overigens de juistheid/echtheid betwist), hebben deze niet het karakter van een leenovereenkomst. Integendeel, deze overeenkomsten kwalificeren eerder als koopovereenkomsten waarbij aan BIG uitstel van betaling is gegeven, althans waarbij ten gunste van Neuzer een pandrecht tweede of derde in rang is gevestigd op de voorraad van BIG. Weliswaar worden Neuzer en BIG in de betreffende overeenkomsten lender en borrower genoemd, maar dit enkele feit is gelet op het voorgaande onvoldoende om voorshands aan te nemen dat partijen bedoeld hebben dat BIG slechts inlener werd van de geleverde fietsen. Die gestelde bedoeling sluit ook niet aan bij het tussen BIG en Neuzer gesloten ‘sales and storage contract’ en bij de hiervoor onder 2.15 genoemde pandakte. De voorzieningenrechter gaat er voorshands daarom van uit dat de overeenkomsten wel een geldige titel voor eigendomsoverdracht opleveren.

4.6.

Neuzer c.s. betogen ook dat de fietsen genoemd in productie 6 hun eigendom zijn gebleven, omdat deze zijn geleverd onder eigendomsvoorbehoud, dan wel consignatie. Dit eigendomsvoorbehoud of deze consignatie kan echter niet uit de overeenkomsten worden afgeleid. Ter onderbouwing van hun stelling dat desalniettemin sprake is van een eigendomsvoorbehoud hebben Neuzer c.s. de hiervoor onder 2.11 genoemde verklaring overgelegd, die volgens hen namens BIG is getekend door [naam 2]. De curator stelt zich echter op het standpunt dat de handtekening onder die verklaring niet van [naam 2] afkomstig is. Het is aan Neuzer c.s. om te bewijzen dat dit wel het geval is. Hiertoe zou een onderzoek naar de echtheid van de handtekening moeten worden verricht, maar voor een dergelijk onderzoek is in kort geding geen ruimte. De curator heeft voorafgaand aan deze procedure wel getracht een zodanig onderzoek te laten verrichten, maar dit is mislukt omdat de originele verklaring om onduidelijke redenen door Neuzer c.s. terug naar Hongarije is gestuurd. Nu Neuzer c.s. bovendien schimmig zijn over de plaats waar de verklaring precies is ondertekend en in het dossier geen enkel aanknopingspunt te vinden is voor het bestaan van deze verklaring, gaat de voorzieningenrechter er voorshands van uit dat de verklaring niet door [naam 2] is ondertekend. Dit betekent dat het beroep daarop wordt gepasseerd.

4.7.

Neuzer c.s. wijzen er ook nog op dat Neuzer op grond van het ‘sales and storage contract’ van 6 december 2019 de eigendom van een groot aantal aan BIG geleverde fietsen weer overgedragen heeft gekregen, maar deze stelling wordt gepasseerd nu de curator die overeenkomst bij brief van 27 mei 2020 heeft vernietigd op basis van artikel 42 Fw en Neuzer deze bovendien zelf heeft ontbonden.

4.8.

De conclusie uit het voorgaande is dat het betoog van Neuzer c.s. dat de fietsen die genoemd worden in productie 6 eigendom zijn van Neuzer, voorshands niet wordt gevolgd.

4.9.

Ten aanzien van de Leader-fietsen waarvan Neuzer c.s. afgifte vorderen en die vermeld staan op het door hen als productie 10 overgelegde overzicht, staat vast dat Leader deze aan Neuzer heeft verkocht en dat Neuzer de betreffende fietsen heeft doorverkocht aan BIG. Volgens Neuzer c.s. zijn die fietsen door Leader onder eigendomsvoorbehoud verkocht aan Neuzer en is Leader daarvan dus eigenaar gebleven. Zij beroepen zich in dit kader op artikel 2.1 van de hiervoor onder 2.12 genoemde overeenkomst van 6 november 2019.

4.10.

De curator betwist dat sprake is van een geldig eigendomsvoorbehoud en stelt zich op het standpunt dat de laatste partij Leader-fietsen uiterlijk in juni 2019 door Neuzer aan BIG is geleverd, zodat geen sprake kan zijn van een aan BIG tegen te werpen eigendomsvoorbehoud. Volgens de curator kende BIG de overeenkomst van 6 november 2019 en het daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud bovendien niet en is dit eigendomsvoorbehoud vóór het faillissement ook nooit benoemd. Hij doet dus tevens een beroep op de bescherming van artikel 3:86 lid 1 BW.

4.11.

Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 3:11 BW de goede trouw van een persoon niet alleen ontbreekt indien hij de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Dit artikel impliceert een zekere onderzoeksplicht van de persoon die zich op de goede trouw beroept. De aard en omvang van de onderzoeksplicht hangen af van de omstandigheden van het geval (HR 20 september 2002, NJ 2004, 171).

De goede trouw van de verkrijger moet bestaan op het tijdstip van de bezitsverkrijging. De verkrijger moet de omstandigheden stellen die rechtvaardigen dat hij de vervreemder voor bevoegd mocht houden en die uitsluiten dat hij reden had aan diens bevoegdheid te twijfelen. Kunnen de gestelde omstandigheden een beroep op goede trouw dragen, dan rust de bewijslast ter zake van de onjuistheid van die stellingen op degene die van de derde afgifte van de zaak vordert (MvA II,
Parl. Gesch. BW Inv Boek 3, p. 1214).

Op grond van artikel 10:131 BW wordt de vraag naar derdenbescherming beheerst door het recht van de staat op welk grondgebied de zaak zich ten tijde van de verkrijging bevond.

4.12.

De curator heeft onweersproken gesteld dat de laatste Leader-fietsen ruim vóór 6 november 2019 aan BIG zijn verkocht en geleverd, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Indien het in de overeenkomst van 6 november 2019 opgenomen eigendomsvoorbehoud al geldig is, betekent dit dat dit voorbehoud niet aan de curator kan worden tegengeworpen. De goede trouw van de verkrijger moet immers bestaan op het tijdstip van de bezitsverkrijging en nu vast staat dat BIG de fietsen geleverd heeft gekregen voordat Neuzer en Leader het eigendomsvoorbehoud zijn overeengekomen, staat eveneens vast dat BIG ten tijde van de bezitsverkrijging daarvan niet op de hoogte heeft kunnen zijn.

4.13.

Neuzer c.s. betogen echter dat Leader standaard een eigendomsvoorbehoud bedingt en (kennelijk) dus dat reeds eerder dan op 6 november 2019 een eigendomsvoorbehoud tussen Leader en Neuzer is overeengekomen. Hoewel zij hier geen expliciet beroep op doen, verwijzen zij in dit kader kennelijk naar de door hen als productie 11 overgelegde verklaring van Leader waarin inderdaad over een eigendomsvoorbehoud wordt gesproken. Deze verklaring sluit echter niet aan bij de (inhoud van de) tussen Neuzer en Granpool gesloten intercreditor-agreement. Wat hier echter ook van zij, ook indien ervan wordt uitgegaan dat ten tijde van de levering van de Leader-fietsen aan BIG reeds een eigendomsvoorbehoud was overeengekomen tussen Neuzer en Leader, kan dat Neuzer c.s. niet baten. De curator heeft namelijk gesteld dat het eigendomsvoorbehoud (en het pandrecht van MKB Bank, waarover hierna meer) nergens in correspondentie of notulen is terug te vinden en dat Neuzer hier vóór het faillissement ook nooit over heeft gesproken, terwijl BIG en Neuzer zeer lang zaken met elkaar hebben gedaan en zeer intensief contact met elkaar hebben gehad. Deze omstandigheden kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter een beroep op goede trouw dragen, terwijl Neuzer c.s. niet voldoende onderbouwen dat BIG desalniettemin behoorde te weten dat sprake was van een eigendomsvoorbehoud. De door hen overgelegde facturen van Leader aan BIG dateren van oktober 2019 en later, zodat hieruit niet kan worden afgeleid dat BIG ten tijde van de bezitsverschaffing van de Leader-fietsen moest weten dat sprake was van een eigendomsvoorbehoud. Het betoog van Neuzer c.s. dat BIG als grote onderneming en deskundige in de branche weet dat veel leveringen zijn bezwaard met eigendomsvoorbehoud en dus had moeten onderzoeken of dat in het onderhavige geval ook zo was, is bovendien niet houdbaar. Het enkele feit dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat leveranciers onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd aan de verkoper, brengt niet reeds mee dat een onderzoek moeten worden gedaan naar de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper. Er dient sprake te zijn van omstandigheden waardoor de verkrijger aan de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper behoorde te twijfelen (HR 29 juni 1979, NJ 1980, 133 (Hoogovens / Matex). Dergelijke concrete omstandigheden hebben Neuzer c.s. niet gesteld. Het moet er voorshands dan ook voor worden gehouden dat aan BIG de bescherming van artikel 3:86 lid 1 BW toekomt.

4.14.

De conclusie uit het voorgaande is dat voorshands voldoende aannemelijk is dat BIG eigenaar is geworden van de voorraad fietsen.

4.15.

Neuzer c.s. betogen tot slot dat de curator gehouden is alle fietsen die vermeld staan op de door hen als productie 6 en 10 overgelegde overzichten af te geven omdat de fietsen zijn verpand aan MKB Bank. Volgens Neuzer c.s. heeft Neuzer haar voorraad fietsen, voordat zij deze leverde aan BIG, op 12 februari 2019 verpand als zekerheid voor een financiering van € 850.000,00 en heeft de levering van de fietsen aan BIG niet tot gevolg dat het pandrecht van MKB Bank is vervallen.

4.16.

De curator betwist dat de voorraad fietsen is verpand aan MKB Bank en wijst er in dit kader op dat indien er sprake zou zijn van een dergelijk pandrecht, de intercreditor-agreement volstrekt zinledig zou zijn en dat Neuzer ermee heeft ingestemd, althans niet heeft vermeden, dat de fiscus een eersterangs pandrecht op de voorraad fietsen kreeg. Voor zover MKB Bank toch een pandrecht op de fietsen mocht hebben, beroept de curator zich wederom op de bescherming van artikel 3:86 BW.

4.17.

De vraag of MKB Bank inderdaad een pandrecht heeft op de voorraad fietsen kan in het midden blijven. Ook ten aanzien van dat pandrecht slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter namelijk het beroep van de curator op de derdenbescherming van artikel 3:86 lid en 2 BW. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor onder 4.13 is overwogen. Ook ten aanzien van het pandrecht van MKB Bank hebben Neuzer c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aangevoerd om voorshands aan te nemen dat BIG niet te goeder trouw was. De door hen in dit kader als productie 26 overgelegde correspondentie dateert grotendeels van vóór de datum waarop het vermeende pandrecht is gevestigd, terwijl uit de enige e-mail van na die datum niet kan worden afgeleid dat sprake is van een pandrecht. Ten aanzien van de door Neuzer c.s. eveneens in dit kader overgelegde kennisgeving van 12 februari 2019 die Neuzer aan BIG zou hebben gestuurd, geldt dat [naam 2] betwist dat zij die kennisgeving heeft ontvangen en ondertekend.

Nu het beroep op de derdenbescherming slaagt, is het (vermeende) pandrecht van MKB Bank komen te vervallen. BIG was dus beschikkingsbevoegd ten aanzien van de voorraad fietsen en kon deze verpanden aan de fiscus. Het betoog van Neuzer c.s. dat de curator de fietsen dient af te geven omdat deze zijn verpand aan MKB Bank, wordt derhalve eveneens gepasseerd. De conclusie is dus dat de vordering tot afgifte van de fietsen zal worden afgewezen.

4.18.

Neuzer c.s. vorderen ten tweede medewerking van de curator tot terugbetaling van het op de derdengeldrekening van de stichting gestorte bedrag van € 50.000,00.

4.19.

Het spoedeisend belang bij deze vordering vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam voort uit de stellingen van Neuzer c.s., zodat aan het verweer van de curator op dit punt voorbij wordt gegaan.

4.20.

De voorzieningenrechter volgt de curator evenmin in zijn verweer dat Neuzer c.s. ten aanzien van de betreffende vordering de stichting in rechte hadden moeten betrekken. Gevorderd wordt immers niet veroordeling van de stichting tot betaling van het bedrag van € 50.000,00, maar veroordeling van de curator om opdracht te geven tot die betaling.

4.21.

Neuzer c.s. leggen aan die vordering het navolgende ten grondslag. Op de faillissementsdatum had BIG een overeenkomst met Intergamma B.V. (hierna te noemen Intergamma) voor de verkoop en levering door BIG van een aantal fietsen van het merk Pelikaan. Omdat BIG die fietsen nog bij Neuzer moest inkopen, hebben de curator en Neuzer afgesproken dat de curator die order zou verkopen aan Neuzer, tegen betaling door Neuzer van € 50.000,00, terwijl nog niet zeker was of de order nog wel bestond en deze hoe dan ook zeer beperkt houdbaar zou zijn. Neuzer heeft om geen tijd te verliezen dat bedrag direct betaald, op de derdengeldrekening van de stichting en nadrukkelijk niet aan de boedel. Het betreffende bedrag zou pas definitief verschuldigd worden als Intergamma de fietsen in kwestie daadwerkelijk in ontvangst had genomen. De betreffende order heeft geen doorgang gevonden en de curator dient de stichting dan ook toestemming te geven om het bedrag terug te betalen. Hij handelt onrechtmatig en in strijd met de Verordening op de Advocatuur door die toestemming niet te geven.

4.22.

De curator betoogt onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.18 genoemde e-mail dat het bedrag van € 50.000,00 een betaling aan de boedel betreft en dat dat bedrag slechts uit praktische overwegingen op de derdengeldrekening is betaald, aangezien de faillissementsrekening van BIG op dat moment nog niet was geopend. Uit de betreffende

e-mail volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter inderdaad dat het bedrag van

€ 50.000,00 een (voorwaardelijke) boedelbijdrage en dus een betaling aan de boedel betreft, zodat hiervan zal worden uitgegaan.

4.23.

Vast staat dat het bedrag van € 50.000,00 is betaald onder de voorwaarde van de overname van de order van Intergamma en dat die overname niet is doorgegaan. De curator betwist niet dat het bedrag van € 50.000,00 in beginsel terugbetaald moet worden nu de overname niet is doorgegaan, zodat ook hiervan kan worden uitgegaan. De curator stelt zich echter op het standpunt dat, nadat bleek dat de overname van de Intergamma-order niet doorging, met Neuzer overeenstemming is bereikt over de overname van een Ahold-order. Volgens de curator zou hij voor die overname een boedelbijdrage van € 57.500,00 ontvangen en is het bedrag van € 50.000,00 waarover de boedel toch al beschikte, gaan gelden als de boedelbijdrage voor de Ahold-order. De curator betoogt dat Neuzer vervolgens achter zijn rug om zaken heeft gedaan met Ahold en het heeft doen voorkomen alsof de Ahold-order ook geen doorgang had gevonden, terwijl zij alsnog omvangrijke orders aan Ahold heeft uitgeleverd voor een bedrag van ruim 1,1 miljoen euro. Omdat de orderovername wel heeft plaatsgehad, althans omdat deze op onrechtmatige wijze is omzeild, meent de curator recht te hebben op een boedelbijdrage voor de door hem verrichte inspanningen.

4.24.

Neuzer c.s. betwisten de afspraak dat het bedrag van € 50.000,00 als boedelbijdrage voor de Ahold-order is gaan gelden en dat de overname van die order is doorgegaan. Uit de hiervoor onder 2.19 genoemde e-mail lijkt echter wel te volgen dat Neuzer met het opeisen van het bedrag van € 50.000,00 heeft gewacht totdat duidelijkheid was verkregen over de Ahold-order. Wat hier echter ook van zij, ook indien deze afspraak is gemaakt en de Ahold-order inderdaad door Neuzer is overgenomen, geldt dat het beroep op verrekening dat de curator feitelijk doet niet slaagt. Op grond van de wet bestaat namelijk geen bevoegdheid tot verrekening ten aanzien van een vordering en schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen en blijkens de stellingen van de curator staat het bedrag van

€ 50.000,00 nog altijd op de derdengeldrekening van de stichting. De vordering tot medewerking van de curator tot terugbetaling van dat bedrag is daarom toewijsbaar. De aan die vordering gekoppelde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd op de hierna te vermelden wijze. De voorzieningenrechter merkt ten overvloede nog wel op dat deze beslissing niets af doet aan een mogelijke vordering van de curator op Neuzer.

4.25.

Neuzer c.s. zullen als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- griffierecht € 937,00

- salaris advocaat
980,00 +

Totaal € 1.917,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BIG, om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis onherroepelijk opdracht te geven aan Stichting Beheer Derdengelden De Haan Advocaten te Groningen om een bedrag van
€ 50.000,00 over te maken aan Neuzer,

5.2.

veroordeelt de curator, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BIG, om aan Neuzer een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

5.3.

veroordeelt Neuzer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.917,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van de tiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Neuzer c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.

(md)