Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 8728878 \ CV EXPL 20-2325
Vonnis in kort geding van 5 oktober 2020
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,
gemachtigde: mr. R.F. Kötter, advocaat te Wierden,
tegen
1.de vennootschap onder firma V.O.F. [gedaagde sub 1] ,gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
vennoot van gedaagde sub 1,
3.
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
vennoot van gedaagde sub 1,
gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde sub 1] ,
gemachtigde: mr. C. Mutlu, advocaat te Enschede.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de van de zijde van [gedaagde sub 1] overgelegde producties,
- de vanwege de coronacrisis via Skype gehouden mondelinge behandeling,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de pleitnota van [gedaagde sub 1] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde sub 1] exploiteert een [restaurant] in [woonplaats] aan [het adres] .
Tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen, met ingang van 18 maart 2020 en eindigend op 17 maart 2021.
2.2.
[eiseres] heeft zich op 18 juni 2020 ziek gemeld.
2.3.
[gedaagde sub 1] heeft bij schrijven van 18 juni 2020, met een beroep op de proeftijd, [eiseres] medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst op 17 juni 2020 om 23.00 uur mondeling heeft opgezegd.
2.4.
[eiseres] heeft bij brief van 22 juni 2020 aan [gedaagde sub 1] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd, zij wacht op een oproep van de bedrijfsarts, zij bereid is na hersteldmelding de bedongen werkzaamheden van chef bediening te blijven verrichten en zij aanspraak maakt op doorbetaling van het loon.
2.5.
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het horeca- en aanverwant bedrijf van toepassing.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de proceskosten, [gedaagde sub 1] te veroordelen:
I. [eiseres] binnen 24 uur nadat zij voor het verrichten van werkzaamheden hersteld zal zijn gemeld, toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of per deel van een dag dat [gedaagde sub 1] in
gebreke blijft aan het vonnis te voldoen.
II. Tot betaling aan [eiseres] van het achterstallig salaris vanaf 18 maart 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd ad € 2.399,25 bruto per maand, een en ander te verminderen met de door [gedaagde sub 1] reeds gedane betaling ad € 1.690,13 bruto, te vermeerderen met de vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.
III. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke rente vanaf
het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag der algehele
voldoening.
IV. [gedaagde sub 1] te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris van
de gemachtigde daaronder begrepen.
3.1.1.
[eiseres] heeft, kort samengevat, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 1] in gebreke is gebleven met de betaling van het loon en dat het haar op 18 juni 2020 gegeven ontslag niet rechtsgeldig is gegeven. In dit verband voert [eiseres] onder meer aan dat zij op 18 maart 2020 in dienst is getreden van [gedaagde sub 1] en op 18 juni 2020 dus geen sprake meer was van een proeftijd.
3.2.
[gedaagde sub 1] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
[eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij vanwege het uitblijven van loonbetaling door [gedaagde sub 1] in de financiële problemen is gekomen. Het spoedeisend belang is hiermee gegeven.
4.3.
[gedaagde sub 1] heeft gesteld dat zij op zondag 15 maart 2020 ’s avonds de arbeidsovereenkomst met [eiseres] mondeling heeft opgezegd, met een beroep op het proeftijdbeding. Vanwege de coronacrisis kon immers de geplande opening van het restaurant op 18 maart 2020 niet doorgaan. De opzegging heeft rechtsgeldig plaatsgevonden, volgens [gedaagde sub 1] .
[gedaagde sub 1] stelt verder dat, toen de horeca weer open kon gaan, zij met ingang van 1 juni 2020 mondeling een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst is aangegaan met [eiseres] .
4.4.
De kantonrechter overweegt dat beide partijen diverse (getuigen)verklaringen in het geding hebben gebracht die onderling tegenstrijdig zijn over de gebeurtenissen op zondagavond 15 maart 2020 en de door [gedaagde sub 1] gestelde mondelinge opzegging. [eiseres] betwist dat [gedaagde sub 1] op zondagavond 15 maart 2020 de arbeidsovereenkomst met haar heeft opgezegd.
4.5.
Een kort geding procedure leent zich niet voor een uitgebreide bewijslevering. Vooralsnog gaat de kantonrechter ervan uit dat de arbeidsovereenkomst op zondag 15 maart 2020 mondeling en met een beroep op het proeftijdbeding is opgezegd door [gedaagde sub 1] .
4.6.
De kantonrechter vindt hiervoor aanwijzingen in de omstandigheid dat vanwege de coronamaatregelen sprake was van een zogeheten lockdown en het voor partijen duidelijk was dat het restaurant niet op 18 maart 2020 open zou kunnen gaan. De lezing van [gedaagde sub 1] is in dat opzicht dan ook niet onaannemelijk. En daarmee stemt overeen dat [eiseres] in de periode maart, april en mei 2020 slechts sporadisch werkzaamheden heeft verricht, terwijl deze werkzaamheden niet veel afwijken van de werkzaamheden die zij ook vóór 18 maart 2020 al op vriendschappelijke basis heeft verricht voor [gedaagde sub 1] . Daarbij komt dat [eiseres] in de betreffende periode geen loonvordering heeft ingesteld tegen [gedaagde sub 1] en voorts nergens uit blijkt dat zij in de periode na 18 maart 2020 tegenover [gedaagde sub 1] aanspraak heeft gemaakt op uitbetaling van loon. Dat er tussen partijen is gesproken over het aanvragen van een NOW-bijdrage, zoals aan de zijde van [eiseres] is gesteld, zegt op zich nog niet of dit voor loonaanspraken vanaf 18 maart 2020 was, of voor haar toekomstige loonaanspraken, zodat het restaurant zou kunnen openen.
4.7.
Het bovenstaande maakt dat het door [eiseres] over de periode van 18 maart 2020 tot 1 juni 2020 gevorderde loon, alsmede de wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover, zal worden afgewezen.
4.8.
[gedaagde sub 1] heeft gesteld dat partijen met ingang van 1 juni 2020 mondeling een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en dat [gedaagde sub 1] [eiseres] op 18 juni 2020, tijdens de proeftijd, opnieuw heeft ontslagen. Maar een proeftijd dient ingevolge artikel 7:652 lid 2 van Pro het Burgerlijk wetboek (BW) schriftelijk te worden aangegaan. Dat is hier niet het geval geweest, omdat er volgens [gedaagde sub 1] immers sprake was van een mondelinge arbeidsovereenkomst. Aldus is er geen sprake geweest van een rechtsgeldig proeftijdbeding en kon [gedaagde sub 1] de arbeidsovereenkomst niet tijdens de proeftijd opzeggen. Bovendien is een proeftijd in een tweede, opvolgende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:652 lid 8 sub d BW Pro nietig. Tenslotte geldt, dat [gedaagde sub 1] de arbeidsovereenkomst op 18 juni 2020 heeft opgezegd, nadat [eiseres] zich had ziek gemeld. Maar op grond van art. 7:670 lid 1 BW Pro geldt tijdens ziekte een opzegverbod.
4.9.
Het bovenstaande maakt dat de arbeidsovereenkomst op 18 juni 2020 niet rechtsgeldig is beëindigd en [gedaagde sub 1] niet ontslagen is van haar loondoorbetalingsverplichting vanaf 1 juni 2020.
4.10.
Het gevorderde loon alsmede de wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover zal daarom worden toegewezen vanaf 1 juni 2020 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
4.11.
De kantonrechter overweegt dat uit de stellingen van partijen en het verhandelde ter zitting blijkt dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord.
Ook tussen enkele medewerkers en [eiseres] lijkt sprake te zijn van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. De gevorderde wedertewerkstelling zal daarom worden afgewezen. Hierbij is van belang dat het gaat om een klein team van medewerkers dat intensief en nauw met elkaar moet kunnen samenwerken. Partijen doen er daarom goed aan om met elkaar, al dan niet onder begeleiding van een derde (zoals een mediator), het gesprek aan te gaan over de hervatting van de werkzaamheden dan wel een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
4.12.
Nu beide partijen deels in het gelijk en het ongelijk worden gesteld bestaat aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan [eiseres] van het achterstallig salaris vanaf 1 juni 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd ad € 2.399,25 bruto per maand, een en ander te verminderen met de door [gedaagde sub 1] reeds gedane betaling ad € 1.690,13 bruto, te vermeerderen met de vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.
5.2.
Veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke rente vanaf
het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag der algehele
voldoening.
5.3.
Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.4.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.5.
Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten op 5 oktober 2020. (HJ)