ECLI:NL:RBOVE:2020:4468

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/224265 / HA ZA 18-472

Vonnis van 1 april 2020

in de zaak van

[A],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. W.B. Brusse te Almelo,

tegen

[X],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. P.H.J. Nij Bijvank te Hardenberg.

Partijen zullen hierna [A] en [X] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 september 2019,
het proces-verbaal van het op 7 november 2019 gehouden getuigenverhoor,
de conclusie na enquête van [X] van 18 december 2019,
de antwoordconclusie van [A] van 22 januari 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling in conventie en in reconventie

2.1.

Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank [X] opgedragen te bewijzen dat op 24 augustus 2018 met [Y] als vertegenwoordiger van [A] is overeengekomen dat toegang tot het parkeerterrein alleen is toegestaan vanaf de oostzijde. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [X] , naast zichzelf, twee getuigen laten horen. Dit betreft zijn zoon de heer [Z] en [Y] . [A] heeft afgezien van contra-enquête.

2.2.

[X] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

2.3.

Vooropgesteld wordt dat [X] dient te worden aangemerkt als partij-getuige. Dat betekent dat zijn verklaring ingevolge het bepaalde in artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) slechts bewijs in zijn voordeel kan opleveren, voor zover deze verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Er dienen dus aanvullende bewijzen te zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Die aanvullende bewijzen zijn in dit geval voorhanden.

2.4.

[X] heeft over het gesprek met [Y] op 24 augustus 2018 onder meer het volgende verklaard:

“Op 24 augustus had ik het eerste contact met de makelaar [Y] . (…) Er is niet veel besproken, maar wel is besproken en dat was heel belangrijk, de toegang via de oost- en/of de westzijde. Ik wilde het alleen verkopen onder de voorwaarde dat de toegang van het parkeerterrein alleen via de oostzijde was toegestaan en niet via de westzijde. Dit gesprek vond plaats op het kantoor van [Y] . Mijn zoon was daarbij; ik weet dat 100 procent zeker. (…) De toegang naar de parkeerplaats was ook al via de oostzijde. Bij deze bespreking is het hek helemaal niet ter sprake geweest. [Y] vroeg of het ook zo omschreven mocht worden: “het is koper bekend”. (…)

Op 28 augustus ben ik inderdaad weer bij [Y] geweest. Ik had zitten denken over de formulering “het is koper bekend”. We hadden een duidelijke omschrijving gemaakt en ik wilde als toevoeging opgenomen hebben dat het hek aan de westkant eigendom blijft van verkoper en dat het hek blijft staan. Dit was de enige bijzondere voorwaarde die wij hadden. (…) Mijn zoon was hier niet bij aanwezig.

Het klopt dat ik begin september nog een keer met [Y] heb gesproken. (…) Ik heb [Y] gezegd: “ik heb goed nieuws en ik heb slecht nieuws.” Het goede nieuws is (…), maar ik blijf bij mijn standpunt dat het hek moet blijven staan. (…).

2.5.

Wat [X] heeft verklaard wordt ondersteund door de tijdens het getuigenverhoor door hem overgelegde handgeschreven aantekeningen, die hij op

24 en 28 augustus 2018 stelt te hebben gemaakt en waarvan het relevante gedeelte hieronder is weergegeven.

2.6.

De verklaring van [X] bevat naar het oordeel van de rechtbank drie essentiële punten, namelijk 1) dat zijn zoon aanwezig was bij het gesprek met [Y] op

24 augustus 2018, 2) dat op 24 augustus 2018 door hem aan [Y] is meegedeeld dat hij alleen tot verkoop over wilde gaan onder de voorwaarde dat toegang van het parkeerterrein alleen via de oostzijde was toegestaan en niet via de westzijde en 3) dat niet op 24 augustus maar wel op 28 augustus 2018 gesproken is over het hekwerk (dat volgens [X] aan de westzijde moest blijven staan).

2.7.

Over deze drie punten verklaart de zoon van [X] hetzelfde als [X] , namelijk:

“ (…) Ik ben hier zelf bij betrokken omdat ik op 24 augustus met mijn vader naar [plaats] ben gegaan. (…) Het was de laatste dag van de bouwvak. (…) We zijn toen (…) bij [Y] op kantoor geweest. Tijdens het gesprek met [Y] heeft mijn vader een aantal uitgangspunten op tafel gelegd. Hij had dat op een briefje geschreven. Dat heeft hij aan [Y] laten zien en hij heeft dat opgeschreven. (…) Over de koop is het volgende gezegd: (…) en er is besproken dat het terrein betreden kon worden via de oostkant en niet via de westkant. Dit stond op het briefje van mijn vader en hij heeft dat opgelezen. [Y] zou dit overnemen. Er is niet gesproken over een hekwerk, voor zover ik me kan herinneren. Het ging alleen over het betreden. Ik ben verder niet bij andere gesprekken over deze zaak betrokken geweest. (…)

Op vragen van mr. Nij Bijvank antwoord ik als volgt. (…)

U laat mij een briefje met handgeschreven aantekeningen zien en ik hoor u zeggen dat deze tijdens het vorige verhoor al zijn overgelegd. Dit zijn inderdaad de aantekeningen die mijn vader mee had naar het gesprek met [Y] . (…) Deze aantekeningen had mijn vader van tevoren op het briefje geschreven.”

Omdat de heer [Z] de zoon van [X] is, kan hij niet zonder meer worden aangemerkt als een onafhankelijke getuige. Daarom is ook de verklaring die [Y] heeft afgelegd van belang.

2.8.

Hoewel [Y] op onderdelen niet gelijkluidend heeft verklaard wat betreft de hiervoor genoemde drie essentiële punten, ondersteunt zijn verklaring naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate de verklaringen van [X] en zijn zoon. Relevant is in dat kader dat ook [Y] tijdens het getuigenverhoor handgeschreven aantekeningen heeft overgelegd van hetgeen met [X] zou zijn besproken. [Y] heeft (daarover) onder meer verklaard:

“Ik heb aantekeningen teruggevonden over deze kwestie. Ik laat u mijn handgeschreven aantekeningen zien. Daarop staat dat ik op 21 augustus 2018 om 16.30 uur een gesprek had met [X] . Dit vond plaats op mijn kantoor. Dit gesprek ging over de condities waaronder hij een parkeerplaats en een pand wilde verkopen. (…) Op de achterkant is een tekening te zien van het pand en het parkeerterrein daarachter. Daarnaast staan twee pijlen. Dit zijn de toegangswegen naar het parkeerterrein. [X] was bij mij op kantoor. Dit vond plaats voordat ik contact had met [A] . Ik heb nog een tweede blad met aantekening teruggevonden. Daar staat geen datum op, maar deze zijn gemaakt een paar dagen later toen we er al uit waren met [A] . (…) en voorts staat er dat er een recht van overgang aan de oostzijde moest komen, dat het metalen hek westelijk blijft en dat het verkochte in de huidige staat verkocht wordt. Dit zijn mijn aantekeningen die ik tijdens een telefoongesprek met [X] heb gemaakt. Tussen deze twee momenten is nog het een en ander gebeurd. (…) [X] kwam bij mij op kantoor dat hij het hek toch wilde laten staan. [A] was het daar echter niet mee eens. (…) Nadat ik de condities van [X] had gekregen, heb ik [A] gebeld en gezegd wat de voorwaarden waren. (…) Hij is een man van weinig woorden en zei; “Maak het maar in orde”. (…)

Er heeft ook een gesprek plaatsgevonden waarbij de zoon van [X] bij aanwezig was. De datum weet ik niet meer, maar het was ergens tussen 21 augustus en 6 september. (…) Het gesprek ging over koetjes en kalfjes, maar ook over het hek. Ik heb gezegd dat het een non-discussie is. Er lopen rechten van overpad. [X] had zelf het hek geplaatst een of twee jaar daarvoor (…). (…) op 3 september was er nog geen sprake van dat het hek moest blijven staan. Op dat moment was alles nog vrede. Ik heb met [A] wel gesproken over de toegang tot het parkeerterrein en dat hij met de grote auto’s die hij had een rondje kon rijden, maar ik kan me niet herinneren dat [A] het als voorwaarde heeft genoemd. (…)

Op vragen van mr. Brusse antwoord ik als volgt.

Nadat ik het eerste gesprek met [X] heb gehad op 21 augustus, heb ik dat gecommuniceerd met [A] . Ik weet niet meer precies wanneer dat was, maar mijn gevoel zegt de volgende dag. Het gesprek met [A] heb ik weer gecommuniceerd met [X] . Dat was in diezelfde periode, maar ik weet geen exacte data. Ik heb [X] gezegd: “We zijn eruit, ik zal de notaris verwittigen”.

2.9.

Uit de verklaring van [Y] volgt dat [X] hem, voordat [A] in beeld was als potentiële koper, de verkoopcondities heeft meegedeeld en dat daarbij gesproken is over de toegangswegen naar het parkeerterrein. [Y] verklaart niet dat er
toenook over het hekwerk is gesproken. [Y] verklaart verder dat hij de verkoopcondities vervolgens met [A] heeft gecommuniceerd, waarop hij aan [X] heeft meegedeeld dat partijen er uit waren en de notaris zal worden verwittigd. Op dat moment is de koopovereenkomst tot stand gekomen. Op het tweede blad met aantekeningen dat [Y] heeft teruggevonden, die volgens hem gemaakt zijn
nadater overeenstemming was tussen partijen, staat dat er een recht van overgang aan de oostzijde moest komen en dat het metalen hek westelijk blijft. Dat is in lijn met de stelling van [X] , dat is overeengekomen dat toegang tot het parkeerterrein alleen is toegestaan vanaf de oostzijde, en bevestigt de verklaring van [X] en van zijn zoon. [Y] heeft maar weinig verklaard over wat hij precies met [A] heeft besproken, nadat [X] zijn verkoopvoorwaarden aan hem had meegedeeld. Echter valt uit de verklaring van [Y] wel af te leiden dat hij met [A] gesproken heeft over de toegang tot het parkeerterrein en dat [A] niet als voorwaarde heeft genoemd dat hij zowel vanaf de oostzijde als vanaf de westzijde toegang tot het parkeerterrein wilde hebben.

2.10.

Het is de rechtbank, zoals hiervoor al is opgemerkt, niet ontgaan dat de verklaring van [Y] ook op veel punten niet overeenstemt met de verklaringen van [X] en zijn zoon, bijvoorbeeld als het gaat om data en bij welk gesprek de zoon van [X] aanwezig zou zijn geweest. De rechtbank heeft echter op grond van het hiervoor overwogene de overtuiging gekregen dat [X] met [Y] als vertegenwoordiger van [A] is overeengekomen dat toegang tot het parkeerterrein alleen is toegestaan vanaf de oostzijde. De verklaring van [Y] sluit de stellingen van [X] over wat er is overeengekomen niet uit en ondersteunt deze op essentiële punten. Dat geldt niet voor de stelling van [A] , dat zou zijn afgesproken dat het hekwerk om het parkeerterrein zou worden verwijderd, zodat hij zowel vanaf de oostzijde als vanaf de westzijde toegang had tot het terrein. Die stelling valt niet te rijmen met het tweede blad met aantekeningen van [Y] , waarop [Y] heeft geschreven dat er een recht van overgang aan de oostzijde moest komen en dat het metalen hek westelijk blijft. Daarom komt de rechtbank, alles afwegende, tot het oordeel dat [X] in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd.

2.11.

Dit leidt ertoe dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. Omdat [X] in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd kan niet geconcludeerd worden dat partijen een overeenkomst hebben gesloten onder de door [A] gestelde voorwaarden (alinea 3 van de dagvaarding), zodat [X] niet kan worden veroordeeld om daaraan uitvoering te geven (het primair gevorderde). Het subsidiair gevorderde is evenmin toewijsbaar. Verwezen wordt naar wat is overwogen in r.o. 4.2. van het tussenvonnis van

4 september 2019.

2.12.

Omdat [A] in conventie in het ongelijk wordt gesteld, wordt hij in de proceskosten veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 291,-- aan griffierecht en € 2.038,50 aan salaris advocaat, zijnde 4,5 punten

x tarief II (€ 453,--), het tarief voor zaken met een onbepaalde waarde. De punten zijn als volgt berekend: 1 punt voor conclusie van antwoord, 1 punt voor comparitie, 3 x 0,5 punt voor akte/conclusie na enquête en 1 punt voor enquête. De door [X] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zijn toewijsbaar als na te melden.

2.13.

De door [X] in reconventie gevorderde ontbinding van de overeenkomst zoals deze op 24 augustus 2018 tussen partijen tot stand is gekomen is toewijsbaar. [A] heeft geen uitvoering gegeven aan deze overeenkomst. Dit levert een tekortkoming van [A] in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit deze overeenkomst op. Artikel 6:265 lid 1 BW geeft aan [X] de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Ingevolge artikel 6:267 lid 2 BW kan ontbinding ook op zijn vordering door de rechter worden uitgesproken. Aan het vereiste van artikel 6:265 lid 2 BW, dat [A] in verzuim moet verkeren, is voldaan, omdat [A] ook na sommatie door [X] geen uitvoering aan de overeenkomst heeft gegeven.

2.14.

[X] heeft in reconventie onder II en III gevorderd een verklaring voor recht dat [A] jegens hem aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst en als gevolg van het door [A] gelegde conservatoire beslag, alsmede veroordeling van [A] tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De schade bestaat volgens [X] uit kosten van rechtsbijstand die hij door toedoen van [A] heeft moeten maken en schade doordat hij als gevolg van de beslaglegging niet de mogelijkheid heeft gehad om de appartementsrechten aan een ander te verkopen en leveren. [X] heeft naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de betwisting daarvan door [A] , onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan de mogelijkheid dat hij schade heeft geleden aannemelijk is geworden (HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435). De kosten van rechtsbijstand worden via de proceskostenveroordeling forfaitair vergoed en ten aanzien van de stelling dat [X] de appartementsrechten aan een ander had kunnen verkopen merkt de rechtbank op dat deze in het geheel niet is onderbouwd. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

2.15.

In de omstandigheid dat in reconventie beide partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden.

3.De beslissing

de rechtbank

in conventie

3.1.

wijst de vorderingen van [A] af,

3.2.

veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 2.329,50, alsmede in de nakosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat [A] niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [A] daarover de wettelijke rente ex

artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,

3.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

3.4.

ontbindt de overeenkomst zoals deze op 24 augustus 2018 tussen partijen tot stand is gekomen,

3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

3.6.

compenseert de proceskosten tussen partijen, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2020.