ECLI:NL:RBOVE:2020:4835

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/239632 / HA ZA 19-498

Vonnis van 15 april 2020

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna ook te noemen:
[X],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTENSIVE CARE TWENTE B.V.,

gevestigd te Hengelo,

hierna ook te noemen:
[Z],

eisers in conventie,

gedaagden in reconventie,

advocaat mr. R.J. Lindeboom te Enschede,

tegen

de coöperatie

ANESTHESIOLOGIE COÖPERATIE OOST NEDERLAND U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

hierna ook te noemen:
Anesticon,

advocaat mr. M.J. Draaisma te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 november 2019 met de producties 1 tot en met 39,
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende vordering in reconventie van Anesticon d.d. 1 april 2020 met de producties 1 tot en met 16.

1.2.

Vervolgens heeft de rolrechter de zaak aangehouden om te beslissen of een mondelinge behandeling zal worden gelast.

In conventie en in reconventie

2.De feiten

Betrokkenen

2.1.

[X] is de praktijkvennootschap van de heer [Y] . Hij is directeur en enig aandeelhouder van [X] . De heer [Y] is anesthesioloog.

Intensive Care Twente B.V. (ICT; eiser sub 2) is de praktijkvennootschap van de heer [Z] . Hij is directeur en enige aandeelhouder van ICT. Ook [Z] is anesthesioloog.

2.2.

Anesticon is exploiteert een medisch specialistisch bedrijf. Bij Anesticon zijn de anesthesiologen van ZGT (ZiekenhuisGroep Twente, dat een algemeen ziekenhuis exploiteert met vestigingen in Hengelo en Almelo) aangesloten. Ook [X] en [Z] waren aangesloten bij Anesticon.

2.3.

OCON (Orthopedisch Centrum Oost Nederland) is een rechtspersoon die tot 1 januari 2019 binnen de muren van het ZGT zelfstandig een orthopedische en sportmedische kliniek exploiteerde. Tot 1 januari 2019 werden ondersteunende diensten zoals anesthesiologie, afgenomen van de vakgroepen binnen ZGT, zoals Anesticon.

2.4.

In 2015 is de Coöperatie Medisch Specialisten ZGT U.A. (hierna: CMS) opgericht. Dat was nodig omdat in 2015 de bekostiging van de zorg is gewijzigd. Contractspartijen van de zorgverzekeraars waren niet langer de medisch specialisten, maar het ziekenhuis. De leden van CMS zijn de verschillende vakgroepen van medisch specialisten (waaronder dus ook Anesticon). Het ziekenhuis (ZGT) en CMS maken afspraken over prijs, productie, kwaliteit et cetera van de door de medisch specialisten te verlenen zorg. De medisch specialisten worden betaald via CMS, die betaalt aan de vakgroep.

Relatie [X] en [Z] met Anesticon en CMS.

2.5.

Op 3 maart 2017 hebben zowel [X] als ICT B.V. ( [Z] ) een
ledenovereenkomstgesloten met Anesticon^[1]. Hierbij werden zij met ingang van 1 januari 2015 lid van Anesticon. In de ledenovereenkomsten staat onder meer:

“Artikel 3. Verplichtingen Lid

1 (…)

2. Het Lid aanvaardt de regelingen die zijn neergelegd in de onderhavige Overeenkomst, de Statuten, de Ledenovereenkomst van de Coöperatie met de Coöperatie Medisch Specialisten ZGT U.A., het Coöperatiereglement en het Kwaliteitsreglement, zoals die thans luiden of te eniger tijd zullen luiden. Het lid aanvaardt alle rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien.

(…)

5. Door ondertekening van deze Overeenkomst verbindt het Lid zich contractueel jegens de Coöperatie om zich te gedragen conform de overeenkomsten die de Coöperatie (mede) namens haar Leden met derden is aangegaan of aangaat.

6. Het Lid heeft voorafgaande aan de ondertekening van deze Overeenkomst kennis genomen van de op het moment van ondertekening door de Coöperatie gesloten (Samenwerkings-)overeenkomst(en) met derden. (…) Het Lid is jegens de Coöperatie verantwoordelijk en aansprakelijk voor de naleving van alle verplichtingen die uit deze (samenwerkings-)overeenkomst(en) voor haar voortvloeien.

(…)

Artikel 9. Earning-in en Earning-out regeling

1. Ter zake van de toe- en uittreding van het Lid geldt een in- en uit-verdienregeling welke is vastgelegd in Addendum 2, welke is gehecht aan het Coöperatiereglement.

2. (…)

Artikel 13. Eindigen Overeenkomst

De onderhavige overeenkomst alsmede de toetreding van het Lid eindigt:

(…)

h. doordat een der partijen gebruik maakt van een op basis van Artikel 14, en Artikel 15 bepaalde opzegmogelijkheid per de datum waartegen is opgezegd;

(…)

Artikel 14. Opzegging door Coöperatie

1. Het Bestuur van de Coöperatie kan deze overeenkomst door opzegging beëindigen wegens gewichtige redenen op grond waarvan verdere voortzetting ervan in redelijkheid niet langer van de Coöperatie verwacht kan worden. (…)

Artikel 15. Opzegging door Lid

Opzegging of ontbinding van deze Overeenkomst aan de zijde van het Lid is gedurende het voortduren van het Lidmaatschap van het Lid uitgesloten. Het Lid van deze Overeenkomst slechts (doen) beëindigen door opzegging van hetLidmaatschapovereenkomstig (…)”

2.6.

Op 30 december 2014 hebben zowel [X] als ICT ( [Z] ) een
Toetredingsverklaringondertekend,^[2]waarbij zij als lid toetreden tot Anesticon.

2.7.

De
Statutenvan Anesticon^[3]die voor het eerst zijn vastgesteld tegelijk met de
Oprichtingsakte, en op 7 september 2017 zijn gewijzigd, bepalen onder meer:

“Einde van het lidmaatschap

Artikel 5

1. Het lidmaatschap van de coöperatie eindigt:

(…)

e. door schriftelijke opzegging bij aangetekende brief door het lid;

f. door schriftelijke opzegging namens de coöperatie;

g. door ontzetting.

(…)

4. Opzegging namens de coöperatie kan door het bestuur geschieden indien:

a. (…)

b. een lid zijn verplichtingen voortvloeiende uit de statuten, reglementen, besluiten van de organen van de coöperatie of ledenovereenkomst niet nakomt;

c. redelijkerwijs van de coöperatie niet gevergd kan worden het lidmaatschap te laten voortduren.

5. Ontzetting uit het lidmaatschap geschiedt door het bestuur. Deze kan schriftelijk met opgave van redenen worden uitgesproken indien een lid handelt in strijd met de statuten, reglementen of besluiten van de organen van de coöperatie of de coöperatie op onredelijke wijze benadeelt.

6. Het bestuur kan een lid schorsen indien het lid handelt of nalaat op de in lid 5 van het onderhavige artikel omschreven wijze.(…)”

2.8.

Voorts geldt er een
Coöperatiereglement Anesticon.^[4]In Addendum 2 bij dit Coöperatiereglement is een “earning-in / earning-out” regeling opgenomen.

Deze regeling komt er op neer dat als een anesthesist lid wordt van Anesticon, hij de eerste vier jaren recht heeft 75% van zijn vergoeding en 75% van zijn winst (earning-in). Daarna heeft hij recht op 100% (artikel 4 van Addendum 2) . Als de anesthesist uittreedt, heeft hij per moment van uittreden gedurende twee jaar recht op 45% van de vergoeding en 45% van de winst (earning-out; artikel 5 van Addendum 2).

Artikel 6 van Addendum 2 bepaalt:

“Eindigt de ledenovereenkomst van het Lid met de Coöperatie door een reden genoemd in:

artikel 13, sub (…) h van de ledenovereenkomst

(…)

Artikel 5, lid 1, sub (…) g van de Statuten

dan beslist de ALV, conform verstrekte meerderheid (…) in hoeverre artikel 5, zal worden toegepast.”

2.9.

Tussen Anesticon en CMS is in december 2014 een
Ledenovereenkomst Medisch Specialistengesloten.^[5]Hierin is onder meer bepaald (waarin onder “Lid” wordt verstaan: Anesticon; onder “Instelling”: ZGT en onder “Coöperatie”: CMS):

“12.2 Non-concurrentie

Het Lid onthoudt zich – en staat ervoor in dat het aan haar verbonden Medisch Specialisten zich zullen onthouden – , behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van het Coöperatiebestuur, van directe of indirecte participatie in een zorgaanbod binnen of buiten de Instelling en/of de Coöperatie dat concurreert met het zorgaanbod van de Coöperatie en de Instelling. Onder participatie valt onder meer het verrichten van werkzaamheden of verschaffen van diensten of kapitaal. Een zorgaanbod dat buiten het door de Instelling en het Coöperatiebestuur vastgestelde zorgprofiel valt en het zorgaanbod dat buiten het primaire en secundaire adherentiegebied van het Ziekenhuis valt, wordt geacht niet concurrerend te zijn.

(…) In geval deze Overeenkomst eindigt dan zal deze verplichting voor een periode van 2 jaar na het einde van de Overeenkomst voortduren. Het Lid staat ervoor in dat een Medisch Specialist deze verplichting tevens blijft naleven gedurende een periode van 2 jaar na het moment waarop deze ophoudt om overeenkomst artikel 2.1 onder (i) aan het Lid verbonden te zijn.

Verzelfstandiging OCON

2.10.

OCON heeft in 2017 de samenwerking met ZGT opgezegd per 1 januari 2019 omdat zij volledig zelfstandig verder wilde gaan. Op 16 juli 2018 heeft OCON met ZGT een Overeenkomst op Hoofdlijnen (hierna: OH) gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de verzelfstandiging.

2.11.

Artikel 2.2. van de OH bepaalt dat OCON uitsluitend orthopedische zorg mag bieden en dat ZGT geen orthopedische zorg mag bieden.

Artikel 2.6 van de OH bepaalt dat OCON afspraken maakt met de vakgroepen met betrekking het leveren van ondersteunende medische zorg en als OCON elders medische zorg inkoopt, zij de vakgroepen zal compenseren.

2.12.

CMS heeft bij het bestuur van ZGT aangedrongen op nadere afspraken ten behoeve van haar leden (waaronder Anesticon). Op 14 september 2018 is en Addendum bij de OH gesloten.

Artikel 2.2 van de OH is vervangen door artikel 5.1 en 5.2 van het Addendum. Deze bepalen:

“5.1 OCON c.q. de Stichting zal binnen locaties van ZGT uitsluitend orthopedische en sportgeneeskunde mogen aanbieden, tenzij ZGT OCON schriftelijk toestaat om ook andere vormen van zorg te verlenen.

5.2

ZGT zal in 2019 en 2020 zelf geen orthopedie aanbieden. (…)”

Artikel 4.1 van dit Addendum vervangt artikel 2.6 van de HO en bepaalt:

“OCON, MRON^[6]en Anesticon komen overeen dat MRON en Anesticon de bestaande dienstverlening vanuit de respectievelijke ondersteunende specialismen ten behoeve van de door OCON geleverde orthopedisch zorg, na 1 januari 2019 voortzetten voor OCON in plaats voor ZGT, tenzij OCON daarover met een van de betrokken partijen een andere afspraak overeenkomt. OCON, MRON en Anesticon zullen bij deze voortzetting zo veel mogelijk aansluiten bij de thans voor de dienstverlening geldende voorwaarden.”

Gesprekken / afspraken tussen OCON en Anesticon

2.13.

OCON heeft gesprekken gevoerd met Anesticon over de voortzetting van de anesthesiologische dienstverlening aan OCON na 1 januari 2019. Op 5 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij OCON haar wensen kenbaar heeft gemaakt. Op 18 juli 2018 heeft Anesticon haar voorstel op papier gezet. Op 20 juli heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden. In het gespreksverslag dat OCON heeft gemaakt staat onder meer:^[7]

“OCON zoekt zoals steeds aangegeven een enthousiast team dedicated anesthesiologen dat gemotiveerd is om samen met de orthopedie en het management van OCON de orthopedische kliniek op een innovatieve wijze verder te ontwikkelen. In de overeenkomst op hoofdlijnen tussen ZGT en OCON is bewust de mogelijkheid gecreëerd dat OCON zelf tot afspraken komt met anesthesiologen omdat en groep berokken anesthesiologen een belangrijk deel van de oplossing dient te zijn. Om de gewenste betrokkenheid te realiseren is participatie van anesthesiologen in de nabije toekomst een wezenlijk onderdeel.

(…)

Wij spraken af dat jullie op basis van de uitgangspunten en vragen in ons eerdere memo van 5 juli jl. en het gesprek van vandaag, een plan uitwerken dat beschrijft op welke wijze en met wie jullie daar vorm aan zouden willen geven, en tegen welke condities. (…)

Julie gaven aan een uitgewerkt plan niet eerder dan in de loop van september doch uiterlijk 15 september 2018 aan te zullen leveren. OCON benadrukte het liever zo spoedig mogelijk te willen ontvangen gezien de urgentie van de situatie binnen zowel ZGT als OCON.”

2.14.

Op 10 september 2018 heeft Anesticon een brief aan OCON gestuurd met haar voorstel voor een dedicated team.

2.15.

Bij e-mail van 18 september 2018 heeft OCON aan Anesticon laten weten dat zij niet verder gaat met Anesticon. OCON schrijft onder meer:

“OCON heeft jullie op 5 juli getracht te overtuigen van de urgentie die zij ziet en heeft jullie verzocht zo spoedig mogelijk met een reactie te komen op de door OCON geboden optie een plan aan te bieden voor de vorming van een dedicated anesthesie team per 01-01-2019. Jullie gaven in een vervolg gesprek op 20 juli aan i.v.m. jullie vakanties niet eerder dan medio september een plan te kunnen aanbieden. In het gesprek van 20 juli heeft OCON kenbaar gemaakt, mede gelet op de historie en de urgentie, ook gesprekken te zullen gaan voeren met anesthesiologen die elders werkzaam zijn.

Het heeft ertoe geleid dat OCON medio augustus concept afspraken heeft gemaakt met anesthesiologen die een dedicated anesthesie team willen vormen, onder het voorbehoud van definitieve bekrachtiging van de afspraken tussen OCON en ZGT door de Raad van Toezicht. De Raad van Toezicht heeft op vrijdag 14 september jl. een definitief besluit genomen inzake de overeenkomst tussen ZGT en OCON.”

2.16.

Op 24 september 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen leden van Anesticon en van OCON.

Overstap [X] en [Z]

2.17.

[X] en [Z] zijn overgestapt naar OCON. Bij bericht van 20 september 2018 hebben zij aan het bestuur van Anesticon geschreven:

“Anesticon heeft vanavond bericht gekregen dat Ocon b.v. met een andere groep anesthesiologen samen wil werken.

Zoals mondeling al meegedeeld is ons door Ocon b.v. de mogelijkheid aangeboden deel van deze nieuwe groep uit te maken. Wij beseffen dat het in deze omstandigheden voor iedereen een lastige situatie gaat worden en vragen om een gesprek met jullie als bestuur en in vervolg met de leden van anesticon voor verdere toelichting.”

2.18.

Bij brieven van 26 september 2018^[8]hebben zowel [X] als ICT ( [Z] ) laten weten het lidmaatschap van Anesticon op te zeggen met (conform artikel 5, lid 2 van de Oprichtingsakte) een opzegtermijn van 6 maanden, aldus met ingang van 1 april 2019. Het beëindigen van het lidmaatschap van de coöperatie leidt, op grond van artikel 13, lid 1, sub h, en artikel 14 van de Ledenovereenkomst, tevens tot de beëindiging van de Ledenovereenkomst met ingang van 1 april 2019, aldus deze brieven. [X] en [Z] zijn bereid om te bezien of een eerdere datum voor de beëindiging van het lidmaatschap, bijvoorbeeld per 1 januari 2019 mogelijk is.

2.19.

Bij brieven van 5 november 2018 aan [X] en [Z] schrijft Anesticon dat [X] en [Z] handelen in strijd met het concurrentiebeding van artikel 12.2 van de Ledenovereenkomst CMS. Anesticon verbiedt [X] en [Z] om zich bij OCON aan te sluiten.

Daarnaast stelt Anesticon dat [X] en [Z] door het niet nakomen van de overeenkomst met Anesticon en CMS (overtreden concurrentiebeding) Anesticon onredelijk hebben benadeeld omdat door hun aansluiting bij OCON de voortzetting van de samenwerking van Anesticon met OCON onmogelijk is geworden. Dit is voor Anesticon reden om conform de statuten van Anesticon (artikel 5, lid 4, sub b, en sub c) het lidmaatschap van [X] en [Z] op te zeggen. Omdat [X] en [Z] het lidmaatschap van Anesticon zelf al hadden opgezegd, heeft Anesticon besloten om [X] en [Z] te ontzetten uit hun lidmaatschap op grond van artikel 5, lid 1, sub g, en lid 5 van de statuten van Anesticon. Dit heeft tot gevolg dat [X] en [Z] met onmiddellijke ingang zijn geschorst.

Bovendien kondigt Anesticon aan dat haar ALV zal beslissen over de vraag of de earning-out regeling zal worden toegepast.

2.20.

[X] en [Z] hebben op 19 november 2018 een beroepschrift ingediend tegen de besluiten tot ontzetting en schorsing.

2.21.

Op 10 december 2018 heeft de Algemene Ledenvergadering (ALV) van Anesticon plaatsgevonden. [X] en [Z] waren daarbij aanwezig. Zij zijn daarbij gehoord op hun beroepschriften. De ALV heeft besluiten genomen.

2.22.

Op 13 december 2018 heeft de ALV de beslissing op de beroepen van [X] en [Z] aan hen bekendgemaakt. De beroepen zijn ongegrond verklaard en de besluiten om hen te ontzetten uit hun lidmaatschap, zijn gehandhaafd, evenals het verbod om voor OCON te gaan werken.^[9]

2.23.

Eveneens op 13 december 2018 heeft de ALV haar besluit aan [X] en [Z] bekendgemaakt om hen hun earning-out regeling te ontzeggen. De Ledenovereenkomst is geëindigd door een oorzaak als bedoeld in artikel 13 sub h, of artikel 5, lid 1, sub g, en lid 5 van de Ledenovereenkomst. Op grond van de ontzetting, en de gronden daarvoor, is besloten dat [X] en [Z] niet in aanmerking komen voor de earning-out regeling. Ter extra toelichting heeft de ALV aangevoerd dat door hun samenwerking met OCON, er geen samenwerking tussen Anesticon en OCON meer mogelijk was. Feitelijk hebben [X] en [Z] een deel van de OCON-praktijk overgenomen van Anesticon, aldus dit besluit. [X] en [Z] worden hierin echter belemmerd door het concurrentiebeding.

2.24.

[X] en [Z] hebben op 12 december 2018 een kort geding aangespannen. Zij vorderden hierbij schorsing van het besluit tot schorsing van hun lidmaatschap. Daarnaast vorderden zij schorsing van de werking van het non-concurrentiebeding – zo [X] en [Z] daaraan zouden zijn gebonden en Anesticon daar een beroep op zou toekomen. Voorts vorderden zij dat Anesticon hen tot 1 januari 2019 in de gelegenheid zou stellen om hun werkzaamheden voor Anesticon uit te voeren, en om vanaf 1 januari 2019 werkzaamheden voor OCON te gaan verrichten.

OCON heeft zich in dit kort geding gevoegd aan de zijde van [X] en [Z] .

Anesticon heeft verweer gevoerd.

2.25.

Bij vonnis van 28 december 2018 heeft de voorzieningenrechter als volgt geoordeeld. Gelet op de terughoudende toetsing van artikel 2:15 BW, wordt geoordeeld dat [X] en [Z] geen belang meer hebben bij hun vordering met betrekking tot hun schorsing. Daarover heeft de ALV immers al beslist. De voorzieningenrechter oordeelt voorts dat voorshands niet in rechte is komen vast te staan dat Anesticon een beroep toekomt op het concurrentiebeding en dat [X] en [Z] daaraan gebonden zijn. Het non–concurrentiebeding kan niet tegen hen in stelling worden gebracht bij het verrichten van diensten aan/voor OCON na 1 januari 2019. De overige vorderingen zijn afgewezen.

2.26.

Anesticon is in hoger beroep gegaan van dit vonnis. [X] en [Z] en OCON hebben verweer gevoerd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2019. De behandeling is geschorst geweest wegens mediation. Het Hof heeft nog geen arrest gewezen.

2.27.

Bij brief van 18 juli 2019 hebben [X] en [Z] Anesticon verzocht en zo nodig gesommeerd om de besluiten tot ontheffing van [X] en [Z] uit hun lidmaatschap en de besluiten dat [X] en [Z] niet in aanmerking komen voor de earning-out regeling, te herroepen.

Blijkens haar reactie van 6 september 2019 heeft Anesticon dat geweigerd.

Procedure Anesticon - OCON

Anesticon heeft OCON gedagvaard tot nakoming van artikel 4.1 van het Addendum bij de OH, en tot vergoeding van (vervangende) schadevergoeding. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en de zaak staat op 22 april 2020 op de rol voor vonnis.

In conventie

3.Vordering

[X] en [Z] vorderen van de rechtbank om, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. het besluit van (het bestuur van) Anesticon van 5 november 2018 tot ontzetting van [X] te vernietigen;

II. het besluit van (het bestuur van) Anesticon van 5 november 2018 tot ontzetting van [Z] te vernietigen;

III. het besluit van (de ALV van) Anesticon van 13 december 2018 tot handhaving van het besluit van het bestuur tot ontzetting van [X] van 5 november 2018 te vernietigen;

IV. het besluit van (de ALV van) Anesticon van 13 december 2018 tot handhaving van het besluit van het bestuur tot ontzetting van [Z] van 5 november 2018 te vernietigen;

V. Anesticon te veroordelen tot uitbetaling van (het voorschot op) de vergoeding en de winst aan [X] die zij ( [X] ) normaliter over de maand december 2018 had ontvangen indien zij niet was ontzet en/of geschorst, zijnde een bedrag van € 19.000,00;

VI. Anesticon te veroordelen tot uitbetaling van (het voorschot op) de vergoeding en de winst aan [Z] die zij ( [Z] ) normaliter over de maand december 2018 had ontvangen indien zij niet was ontzet en/of geschorst, zijnde een bedrag van € 17.440,00;

VII. het besluit van (de ALV van) Anesticon van 13 december 2018 m.b.t. de earning-out regeling van [X] te vernietigen;

VIII. het besluit van (de ALV van) Anesticon van 13 december 2018 m.b.t. de earning-out regeling van [Z] te vernietigen;

IX. Anesticon ex artikel 162 Rv de openlegging te bevelen van boeken, bescheiden en geschriften welke nodig zijn om de exacte hoogte van de vorderingen van [X] en [Z] op grond van de earning-out regeling vast te stellen, door de rechtbank in goede justitie te bepalen en wel binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, zo mogelijk op straffe van de verbeurte van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom voor elke dag of gedeelte van een dag dat Anesticon daarmee in gebreke blijft;

X. Anesticon te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [X] te betalen diens vordering op grond van de earning-out regeling als genoemd in artikel 5 van addendum 2 van het Coöperatie-reglement Anesticon;

XI. Anesticon te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [X] te betalen een voorschot op diens vordering op grond van de earning-out regeling als genoemd in artikel 5 van addendum 2 van het Coöperatie-reglement Anesticon over het eerste jaar ter grootte van € 100.000,00 danwel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschot;

XII Anesticon te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [Z] te betalen diens vordering op grond van de earning-out regeling als genoemd in artikel 5 van addendum 2 van het Coöperatie-reglement Anesticon;

XIII. Anesticon te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [Z] te betalen een voorschot op diens vordering op grond van de earning-out regeling als genoemd in artikel 5 van addendum 2 van het Coöperatie-reglement Anesticon over het eerste jaar ter grootte van € 110.000,00 danwel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschot;

XIV Anesticon te veroordelen in de kosten van dit geding;

zomede met voorwaardelijke veroordeling van gedaagde in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.

4.Onderbouwing van de vordering.

4.1.

[X] en [Z] vorderen vernietiging van de besluiten van Anesticon tot ontzetting uit hun lidmaatschap en vernietiging van de besluiten om hen niet in aanmerking te laten komen voor hun earning-out vergoeding.

Na vernietiging van deze besluiten vorderen [X] en [Z] dat hen alsnog hun vergoeding en winstdeel over december 2018 wordt uitbetaald, en dat hen alsnog hun earning-out vergoeding wordt voldaan.

Om die vergoeding te kunnen berekenen, hebben zij de onder IX gevorderde informatie nodig.

Omdat de earning-out regeling ziet op een vergoeding over twee jaar, en thans pas één jaar is verstreken, vorderen [X] en [Z] een voorschot, dat is geschat op basis van de concept-jaarrekening van Anesticon van 2017.

4.2.

De vernietigingen wordt gevorderd op basis van artikel 2:15 BW juncto artikel 2:8 BW. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist. Daarvan is hier sprake.

4.3.

Anesticon baseert beide besluiten (ontzetting uit het lidmaatschap en het niet uitbetalen van de earning-out vergoeding) op dezelfde twee gronden:

1) overtreding van het concurrentiebeding;

2) onredelijke benadeling van Anesticon doordat door de overstap van [X] en [Z] naar OCON, OCON niet meer verder wilde met Anesticon. Als [X] en [Z] dat niet hadden gedaan, zou Anesticon na 1 januari 2019 nog steeds de anesthesiologische diensten voor OCON verrichten. Door dit handelen hebben [X] en [Z] Anesticon schade toegebracht.

4.4.

De beide gronden zijn echter onjuist.

Ad 1) Anesticon kan het concurrentiebeding niet aan [X] en [Z] tegenwerpen. Het concurrentiebeding is niet geschreven om de belangen van Anesticon te beschermen. De anesthesisten die bij OCON gaan werken, doen het ZGT en/of CMS geen concurrentie aan.

Ad 2) Anesticon heeft het aan zichzelf te danken dat OCON niet met haar verder wilde. De overstap van [X] en [Z] heeft daarin geen enkele rol gespeeld. Er is geen sprake van benadeling of van het meenemen van praktijkaandelen. De overstap vond pas plaats nadat Anesticon de praktijk van OCON al was kwijtgeraakt.

4.5.

De besluiten tot ontzetting en de besluiten om [X] en [Z] niet in aanmerking te laten komen voor de earning-out regeling zijn gelet hierop, vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Anesticon gedraagt zich niet zoals door de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW wordt geëist.

Voorts is de toepassing van de regels in de Statuten met betrekking tot de ontzetting en met betrekking tot de earning-out regeling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan wel zijn de daarop gebaseerde besluiten onaanvaardbaar.

5.Verweer van Anesticon.

5.1.

[X] en [Z] hebben geen belang bij hun vorderingen onder I tot en met IV (besluiten tot ontzetting). Zij hebben zelf op 26 september 2018 hun lidmaatschap al opgezegd. Feitelijk waren zij per 1 december 2018 al aan het werk voor OCON. Ze hebben immers werkzaamheden verricht maar niet voor Anesticon, want zij waren geschorst.

[X] en [Z] hebben ook geen belang bij hun vordering onder IX (openlegging van boeken) want op 7 december 2019 heeft Anesticon de jaarrekening 2018 plus de afrekening toegestuurd.

[X] en [Z] hebben geen belang bij hun vorderingen onder V en VI (voorschot over de vergoeding en winst over december 2018). Als zij geen belang hebben bij hun vorderingen ten aanzien van de ontzettingsbesluiten hebben zij ook geen belang bij deze vorderingen. [X] en [Z] hebben in december feitelijk niet voor Anesticon gewerkt. Dan hebben zij in redelijkheid ook geen recht op een winstaandeel.

5.2.

Er kan geen sprake zijn van vernietiging van de overige besluiten op grond van artikel 2:15 BW. De besluiten zijn rechtsgeldig door de ALV genomen. Niet gesteld of aannemelijk is gemaakt dat deze besluiten in strijd met de statuten, redelijkheid en billijkheid of reglementen zijn genomen.

5.3.

Ten aanzien van de overige vorderingen van [X] en [Z] voert Anesticon het volgende aan.

Anesticon houdt [X] en [Z] aan het concurrentiebeding van twee jaar, nu zij voor OCON anesthesiologische diensten zijn gaan verrichten.

Daar heeft Anesticon nog steeds groot belang bij omdat zij een overeenkomst had met OCON om de dienstverlening voort te zetten (Addendum bij de OH van 14 september 2018). [X] en [Z] hebben op geen enkele manier toegelicht waarom OCON niet met Anesticon wilde samenwerken.

[X] en [Z] waren bekend met het door Anesticon ingediende plan van 10 september 2018 waarin zij als leden van het dedicated team waren genoemd. Zij hebben echter achter de rug van Anesticon om zelf afspraken gemaakt met OCON. Dat is onrechtmatig. De ALV heeft daarop besloten dat zij geen recht hebben op de earning-out vergoeding. Door het handelen van [X] en [Z] heeft Anesticon grote schade geleden, namelijk het verlies van de OCON-praktijk voor vijf jaar. Op grond van deze gedragingen heeft Anesticon [X] en [Z] rechtsgeldig en rechtmatig ontzet en hen de earning-out vergoeding onthouden. Ook de vorderingen met betrekking tot de earning-out vergoeding moeten dus worden afgewezen.

In reconventie

6.De vordering

Anesticon vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1. voor recht verklaart dat [X] en [Z] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Anesticon lijdt door het strijdig handelen met het concurrentiebeding;

2. de schade begroot op 1,8 (fte) maal € 269,00 maal 2 jaar (duur van het concurrentiebeding), totaal € 968.400,00 waarbij wordt toegestaan op dit bedrag in mindering te brengen hetgeen [X] en [Z] van Anesticon te vorderen mochten hebben op grond van een onherroepelijk rechterlijk oordeel;

Subsidiair:

3. voor recht verklaart dat [X] en [Z] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Anesticon op bovenstaande gronden;

4. [X] en [Z] ieder hoofdelijk veroordeelt tot schadevergoeding van 1,8 (fte) maal € 269,00 maal 2 jaar (duur van het concurrentiebeding), totaal € 968.400,00 waarbij wordt toegestaan op dit bedrag in mindering te brengen hetgeen [X] en [Z] van Anesticon te vorderen mochten hebben op grond van een onherroepelijk rechterlijk oordeel.

Anesticon vordert zowel in conventie als in reconventie [X] en [Z] te veroordelen in de proceskosten.

7.Onderbouwing van de vordering

7.1.

[X] en [Z] hebben in strijd met het concurrentiebeding gehandeld. Vanwege het verstrijken van de tijd heeft het geen zin meer om nakoming te vorderen, daarom vordert Anesticon (vervangende) schadevergoeding. Deze bestaat uit de winst van [X] en [Z] die Anesticon niet heeft kunnen maken, derhalve 1,8 fte maal twee jaar (duur concurrentiebeding).

7.2.

ZGT biedt anesthesiologische zorg aan via CMS en Anesticon. Voor de orthopedische zorg maakt OCON al meer dan 10 jaar gebruik van Anesticon.

Anesticon heeft op verzoek van OCON bij brief van 10 september 2018 een aanbod gedaan dat aansloot bij de vraag van OCON. Daarnaast heeft OCON zich in het Addendum in artikel 4.1 vastgelegd op voortzetting van de samenwerking met Anesticon na de verzelfstandiging per 1 januari 2019. [X] en [Z] waren bekend met het voorstel van Anesticon van 10 september 2018 en met de afspraken in het Addendum.

De afwijzing door OCON op 18 september 2018 was een volkomen verrassing voor Anesticon. Uit deze brief blijkt niet dat OCON niet meer met Anesticon wil samenwerken. Wel blijkt dat OCON in augustus 2018 met andere anesthesiologen concept-afspraken heeft gemaakt. OCON heeft op geen enkele manier uitgelegd waarom zij niet wil samenwerken met Anesticon na 1 januari 2019. Anesticon wil niets liever dan voortzetting van de samenwerking.

7.3.

Primair stelt Anesticon dat [X] en [Z] zijn gebonden aan het concurrentiebeding. Op grond van artikel 2:46 BW kan CMS Anesticon en haar leden binden, dus ook [X] en [Z] . Daarnaast zijn [X] en [Z] ook contractueel gebonden aan het concurrentiebeding. Zij hebben immers de Ledenovereenkomst met Anesticon ondertekend. In artikel 3, leden 2, 5 en 6 verbinden [X] en [Z] zich (onder meer) aan de afspraken die Anesticon heeft gemaakt CMS.

Anesticon heeft belang bij handhaving van het concurrentiebeding. Gelet op de formulering van het concurrentiebeding is het ook ten behoeve van haar geschreven en niet alleen ten behoeve van ZGT en CMS. Het doel van het concurrentiebeding is om de belangen van de leden van CMS, waaronder Anesticon, te beschermen. Daarnaast heeft Anesticon ook een groot financieel belang bij handhaving van het concurrentiebeding. Anesticon heeft nu de OCON-praktijk verloren.

7.4.

Subsidiair stelt Anesticon dat [X] en [Z] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Zij hebben zich achter haar rug om, en bekend met de afspraken uit het Addendum, aangesloten bij OCON. Dit terwijl ze onderdeel zouden zijn van het dedicated team. De OH en het Addendum hadden de strekking de belangen van Anesticon te beschermen. [X] en [Z] wisten dat, maar hebben deze belangen veronachtzaamd. [X] en [Z] hebben Anesticon geen compensatie geboden.

8.Het verweer in reconventie

8.1.

[X] en [Z] zijn nog niet in de gelegenheid geweest om te antwoorden in reconventie.

9.De overwegingen

In conventie en in reconventie

9.1.

Gelet op de sterk beperkte toegankelijkheid van de rechtbank vanwege het corona virus, waardoor een reguliere mondelinge behandeling (als bedoeld in artikel 87 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) op korte termijn niet mogelijk lijkt, zal de rechtbank repliek en dupliek gelasten.

9.2.

In het kader van de regievoerende taak van de rechter, in het belang van een voortvarende procedure en om inzicht te geven in de punten waarop de rechter (in ieder geval) meer informatie wenst, wordt deze tussenuitspraak gedaan.

9.3.

De rechtbank verzoekt partijen in hun conclusies in elk geval in te gaan op de volgende onderwerpen/vragen:

 Wanneer hebben [X] en [Z] definitieve afspraken gemaakt met OCON om over te stappen naar OCON?

 waarom is er volgens Anesticon wel sprake van concurrentie als de niet-poortspecialisten anesthesiologische werkzaamheden gaan verrichten voor OCON, terwijl ZGT (en CMS) zelf geen orthopedische zorg mogen aanbieden?

 Welk zorgaanbod (als bedoeld in artikel 12.2 van de Ledenovereenkomst CMS) biedt OCON en wie verleend dat?

 Wat was de reden voor OCON om het aanbod van Anesticon van 18 juli 2018 en 10 september 2018 niet aan te nemen en dus de anesthesiologische dienstverlening na 1 januari 2019 niet van Anesticon af te nemen?

 Sinds wanneer verrichten [X] en [Z] werkzaamheden voor OCON? Hebben zij in december 2018 werkzaamheden verricht? Voor wie en op basis waarvan?

 De reactie van [X] en [Z] op het standpunt van Anesticon dat zij geen belang meer hebben bij hun vordering onder IX omdat Anesticon de gevraagde informatie inmiddels heeft verstrekt.

9.4.

De zaak zal worden verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.

10.De beslissing

De rechtbank

In conventie en in reconventie

10.1.

Verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 20 mei 2020voor conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie,

10.2.

verwijst de zaak naar de meervoudige kamer van deze rechtbank,

10.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

ECLI:NL:RBOVE:2020:4835

Vernietiging van besluiten tot ontzetting uit lidmaatschap en earning-out regeling in de medische sector

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

Betrokkenen

3.Vordering

4.Onderbouwing van de vordering.

5.Verweer van Anesticon.

6.De vordering

7.Onderbouwing van de vordering

8.Het verweer in reconventie

9.De overwegingen

In conventie en in reconventie

10.De beslissing

Voetnoten