Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/258528 / KG ZA 20-285
Vonnis in kort geding van 14 januari 2021
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. M.B. Bollen te Almelo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Heineken Nederland B.V. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
[eiseres] heeft gevorderd zoals staat te lezen in de inleidende dagvaarding in
kort geding. De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 6 januari 2021 en heeft vanwege de Covid-19 dreiging digitaal plaatsgevonden via CSM.
1.2.
Bij die gelegenheid zijn verschenen [eiseres] bijgestaan door de mrs M.B. Bollen en mr. R.J.H. van der Wal alsmede namens Heineken mr. [E] (bedrijfsjurist) bijgestaan door mr. Ch.Y.M. Moons. Partijen hebben hun standpunten toegelicht. Tijdig voorafgaand aan de zitting zijn van de zijde van Heineken producties en spreekaantekeningen in het geding gebracht.
1.3.
Na verder debat waarbij een vergelijk niet tot de mogelijkheden bleek te behoren is vonnis gevraagd. Daarop is uitspraak bepaald over drie weken dan wel eerder in het geval het vonnis eerder gereed is, tegen welke laatstgenoemde aanpak door partijen desgevraagd geen bezwaren zijn geuit.
2.Waarvan kan worden uitgegaan
2.1.
Uitgegaan kan worden van het samenstel van feiten zoals dat is vastgelegd in het tussen partijen op 21 oktober 2019 in kort geding door deze voorzieningenrechter gewezen vonnis alsmede in het daaropvolgende in hoger beroep op 23 juni 2020 gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
2.2.
Heineken heeft na daartoe op 30 september 2020 verkregen verlof op
6 oktober 2020 ten laste van [eiseres] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de besloten vennootschap Eetcafé De Blauwe Engel B.V. (hierna: [A] ; onderhuurder van [eiseres] ) daartoe is door Heineken aangevoerd dat [eiseres] sedert mei 2019 (met uitzondering van juni 2019) nalatig is gebleven met de betaling aan Heineken van de huur, waartoe de door partijen in 2011 gesloten (onder)huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte [adres] te [woonplaats] verplicht.
2.3.
De betalingsachterstand bij Heineken beloopt inmiddels omstreeks € 80.000,--
2.4.
Heineken en [eiseres] alsmede [eiseres] en [A] zijn met elkaar overeengekomen zoals staat vermeld in respectievelijke huurovereenkomsten (respectievelijk van 20 december 2012 en van 28 december 2012) die als bijlagen 21 en 22 door Heineken in het geding zijn gebracht. Omdat het te huren bedrijfspand anders dan eerst de bedoeling was, eerst per 28 februari 2012 feitelijk voor verhuur ter beschikking stond, zijn Heineken en [eiseres] middels ondertekening op 27 april 2012 hun huurovereenkomst eerst per 1 maart 2012 is ingegaan. Zulks is ook tussen [eiseres] en haar onderhuurder [A] zo overeengekomen. Dit (ook) omdat Heineken – als hoofdonderhuurder - eerst per die datum van 1 maart 2012 de bedrijfsruimte is gaan huren van de besloten vennootschap [B] B.V. (hierna: [B] ).
2.5.
Heineken heeft [eiseres] bij dagvaarding van 15 oktober 2020 in rechte betrokken en vordert bij de kantonrechter in deze rechtbank om de ontbinding van de huurovereenkomst van partijen uit te spreken met ontruiming van het gehuurde door [eiseres] en met veroordeling tot betaling van de huurachterstand tot de datum van feitelijke ontruiming door [eiseres] , alsmede andere hier in dit kort geding niet terzake doende nevenvorderingen.
3.De standpunten van partijen
3.1.
[eiseres] vordert opheffing van het ten laste van haar door Heineken gelegde conservatoire derdenbeslag onder [A] , alsmede om Heineken op verbeurte van een dwangsom te verbieden om “nadere beslagen” te leggen.
3.2.
Daartoe is door haar aangevoerd dat de destijds in 2012 gesloten huurovereenkomst van partijen door haar bij e-mail van 8 augustus 2019 is vernietigd wegens bedrog c.q. dwaling. Bij een juiste voorstelling van zaken had [eiseres] naar eigen zeggen nooit ingestemd met het feit dat Heineken haar verhuurder zou worden. Vanaf die datum heeft [eiseres] dan ook geen huur meer voldaan aan Heineken, omdat zij meent dat zij (nog) een huurovereenkomst heeft met [B] als eigenaar van de bedrijfsruimte: “Tot voor kort stortte [B] de gedane huurbetalingen terug aan [eiseres] , echter thans worden de huurbetalingen niet meer teruggeboekt door [B] .”.
3.3.
De pijn zit hem er volgens [eiseres] met name in dat Heineken destijds heeft gesteld dat [eiseres] de huur van de bedrijfsruimte niet zou hebben kunnen verkrijgen zonder het drankafnamebeding. Dat leverde bedrog c.q. dwaling op, want [eiseres] beschikte toen reeds over de huur van de bedrijfsruimte, en wel als hoofdhuurder van [C] . Tussen opvolgend eigenaar en Heineken kon niet eerder een rechtsgeldige huurovereenkomst worden gesloten dan nadat [B] eigenaar van het pand was geworden, te weten per april 2012, nadat de bestaande huurovereenkomst tussen de pandeigenaar en [eiseres] was beëindigd.
3.4.
Aldus is summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van de door Heineken ingeroepen vordering. Daarenboven wordt [eiseres] door de beslaglegging onevenredig hard in haar belangen geschaad. Door Heineken wordt geen bierbonus meer voldaan aan [eiseres] en door het beslag ontvangt [eiseres] ook geen huur meer van [A] . Daarbij komt dat [eiseres] het zwaar te verduren heeft door “de Covid-19 perikelen”.
3.5.
Heineken heeft de stellingname van [eiseres] gemotiveerd betwist en heeft afwijzing van het door [eiseres] gevorderde bepleit.
4.De beoordeling
4.1
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Volgens vaste rechtspraak ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert – hier dus [eiseres] – om, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
Deugdelijkheid van de vordering van Heineken
4.3.
De door Heineken op [eiseres] gepretenteerde vordering tot betaling van achterstallige huur is gebaseerd op nakoming van de bovengenoemde door partijen in december 2011/april 2012 gesloten huurovereenkomst.
4.4.
De kans dat in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat die overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd c.q. alsnog moet worden vernietigd wegens het zich toen voordoen van dwaling en/of bedrog in de door [eiseres] aangeduide zin, wordt voorshands oordelend niet groot ingeschat. Dat oordeel behoeft de volgende toelichting:
- [eiseres] heeft destijds zeer ruim de tijd gehad om (samen met beoogd onderhuurder [A] ) te overdenken of zij mee wilde gaan in de destijds door Heineken voorgestelde onderhuurconstructie met Heineken als hoofdonderhuurder, en zulks in samenhang met andere afspraken. Het ondertekenen door haar van de Allonge op 27 april 2012 maakt duidelijk dat zij tot die datum ruim de mogelijkheid had om alsnog af te zien van participatie in de door Heineken beoogde huurconstructie/samenwerking. Daarvan is door haar geen gebruik gemaakt.
Het standpunt van [eiseres] dat zij destijds door Heineken in december 2011 “vlak voor de drukke kerstdagen” is “overvallen” en zij “toen heel snel moest beslissen”, lijkt dan ook weinig aannemelijk. Kennelijk heeft [eiseres] destijds alle tijd gehad om navraag te doen en om eventueel anders te willen dan Heineken wilde;
- de in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [A] (bijlage 29 van Heineken; een e-mailbericht van (de bestuurder van) de huurder van [eiseres] ,
[A] , aan verhuurster [eiseres] van 20 december 2018, is hierover zonder meer duidelijk:
“ (.....)
Wat betreft Heineken kan ik alleen maar het volgende zeggen; u(= [eiseres] ; toevoeging van de voorzieningenrechter
) heeft op 28, december 2011 ermee ingestemd dat Heineken huurintrede kreeg op [adres] . U en ik waren hierbij aanwezig. U heft mij dat ook duidelijk gevraagd of ik hier ook akkoord mee ging, ik heb dit positief beantwoord. Er is ook gesproken in het bijzijn van [D] van de Heineken, dat na al mijn betalingen van huurkoop de bierbonus volledig ten goede van mij zou komen. U zou als tussenhuurder het belang van uw speelautomaten exploitatie veiligstellen, en de maandelijkse huur ongewijzigd door factureren. Als bijkomende afspraak geldt dat de volledige opbrengst van deze automaten volledig ten gunste van u zouden zijn.(.......)
De volledige bierbonus komt mij na 2018 toe. Ik ben immers na het betalen van al mijn huurkoop verplichtingen eigenaar van de inventaris, en horeca exploitatie van [adres] .”;
Wat betreft Heineken kan ik alleen maar het volgende zeggen; u(= [eiseres] ; toevoeging van de voorzieningenrechter
) heeft op 28, december 2011 ermee ingestemd dat Heineken huurintrede kreeg op [adres] . U en ik waren hierbij aanwezig. U heft mij dat ook duidelijk gevraagd of ik hier ook akkoord mee ging, ik heb dit positief beantwoord. Er is ook gesproken in het bijzijn van [D] van de Heineken, dat na al mijn betalingen van huurkoop de bierbonus volledig ten goede van mij zou komen. U zou als tussenhuurder het belang van uw speelautomaten exploitatie veiligstellen, en de maandelijkse huur ongewijzigd door factureren. Als bijkomende afspraak geldt dat de volledige opbrengst van deze automaten volledig ten gunste van u zouden zijn.(.......)
De volledige bierbonus komt mij na 2018 toe. Ik ben immers na het betalen van al mijn huurkoop verplichtingen eigenaar van de inventaris, en horeca exploitatie van [adres] .”;
- geheel conform de gemaakte afspraken heeft [eiseres] vanaf april 2012 tot augustus 2019 de overeengekomen (onder)huur steeds voldaan aan Heineken en is zij zelf de met [A] overeengekomen onderhuur blijven ontvangen. Aldus bleef de bedrijfsvoering van [eiseres] (in de vorm van alleen het uitwinnen van de in het cafébedrijf geplaatste speelmachines en gokautomaten) gehandhaafd en deelde zij voor de duur van de huurkoopovereenkomst van het cafébedrijf (inventaris en exploitatie waarvoor in totaal € 385.000,- is betaald aan [eiseres] ) met [A] 50% in de bierbonus;
- onaannemelijk lijkt dat de destijdse huurovereenkomst van [eiseres] met de opvolgend pandeigenaar is blijven bestaan zonder dat daarop huur werd betaald door [eiseres] aan [B] . Dat ook [B] dat standpunt is toegedaan, blijkt uit het feit dat [B] naar zeggen van [eiseres] in 2019 heeft geweigerd de huurbetalingen van [eiseres] alsnog onder die noemer te accepteren. Uit het noodgedwongen later niet (meer) terugstorten van overmakingen afkomstig van [eiseres] , kan voorshands oordelend niet (meer) een erkenning van het langjarig bestaan hebben van een huurovereenkomst tussen [eiseres] en [B] worden afgeleid. Overigens is in dit geding geen duidelijkheid verschaft door [eiseres] of en in hoeverre zij nadat zij gestopt was de huur door te betalen aan Heineken, zij die huur heeft afgedragen aan [B] . Door Heineken is hierover aangevoerd dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] , die sedert augustus 2019 door [A] aan haar betaalde huurpenningen onder zich heeft gehouden, deze is blijven houden en dat de gewraakte beslaglegging onder [A] een einde heeft gemaakt aan de betalingen van [A] aan haar. Voorshands oordelend, lijkt dit standpunt van Heineken bij gebrek aan verstrekte inhoudelijke duidelijkheid hierover van de zijde van [eiseres] , niet onjuist te zijn;
- indachtig het bovenstaande moet de kans groot worden geacht dat de in artikel 3:52 lid 2 Burgerlijk Wetboek aangeduide verjaring meebrengt dat in augustus 2019 geen vernietiging (meer) van de huurovereenkomst van partijen heeft plaatsgevonden door de hiervoor geduide buitengerechtelijke verklaring /e-mailbericht van 8 augustus 2019;
- ook als een nog te voeren verweer in de bodemzaak, moet – voorshands oordelend - een beroep op vernietigbaarheid van het door partijen overeengekomene geen grote kans op succes worden toegedicht. Een en ander dus om reden zoals hiervoor is uiteengezet.
4.5.
De conclusie moet dan ook zijn dat [eiseres] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de door Heineken gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Opheffing van het beslag ligt dan ook in beginsel niet in de rede.
Belangenafweging
4.6.
Zoals hiervoor onder is overwogen, kan de beoordeling van hetgeen met betrekking tot de (on)deugdelijkheid van de vordering door beide partijen naar voren is gebracht en de vraag of het beslag moet worden opgeheven niet geschieden los van de afweging van de wederzijdse belangen. Beoordeeld moet dus worden of het belang van [eiseres] bij opheffing van het beslag zwaarder moet wegen dan het belang van Heineken c.s. bij handhaving daarvan.
4.7.
Het belang van Heineken bij handhaving van het beslag is, gelet op het doel van het beslag, evident: het beslag strekt ertoe te waarborgen dat verhaal mogelijk is als haar vordering in de bodemprocedure (geheel of gedeeltelijk) wordt toegewezen.
4.8.
[eiseres] voert met betrekking tot haar belang bij opheffing van het beslag aan dat zij de door het beslag getroffen geldsom nodig heeft voor haar bedrijfsvoering, die naar haar zeggen al ernstig is getroffen door de Covid-19 maatregelen. De voorzieningenrechter kan haar hierin niet volgen, omdat ook in [eiseres] eigen voorstelling van zaken zij de door [A] aan haar te betalen huur heeft door te betalen en niet zelf mag behouden.
Daarbij komt dat onweersproken is gesteld dat [eiseres] andere inkomsten heeft uit speelautomaten en uit onroerend goed. Daarover wordt door haar geen duidelijkheid verschaft. [A] vreest voorts voor een faillissement van [A] wegens sluiting door de Covid-19 maatregelen, maar dit betreft een belang dat nu juist beide partijen aangaat.
4.9.
Omdat niet aannemelijk is dat de vordering die Heineken op [eiseres] pretendeert te hebben in belangrijke mate ondeugdelijk is, kent de voorzieningenrechter aan het belang van Heineken een zwaarder gewicht toe dan aan het belang van [eiseres] .
4.10.
Door [eiseres] is geen alternatieve zekerheid aangeboden.
De slotsom
4.11.
De slotsom luidt dat het door [eiseres] gevorderde moet worden afgewezen.
4.12.
[eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten die in dit geding zijn gevallen aan de zijde van Heineken.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst af het gevorderde.
5.2.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de aan de zijde van Heineken gevallen gedingkosten, welke kosten moeten worden begroot op in totaal € 1.856,-- , te weten
€ 656,-- voor griffierecht en € 1.200,-- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op
14 januari 2021. [1]