ECLI:NL:RBOVE:2021:1152

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/230421 / HA ZA 19-152

Vonnis van 17 maart 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] IN LIQUIDATIE,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J.T. Stekelenburg te Zwolle,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. H. Oosterhuis te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.De verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 27 november 2019

de akte houdende overlegging producties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met productie 6 t/m 22
de akte van [eiseres] met productie 23 t/m 41
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 5 november 2020 met aangehecht de spreekaantekening van [eiseres] en de notities ter comparitie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 2] was getrouwd met [X] . Samen hebben zij vier kinderen gekregen:

- [gedaagde 1] , geboren [1953] ;

- [A] , geboren [1955] ;

- [B] , geboren [1957] , en

- [C] , geboren [1962] .

2.2.

In 1972 is [X] overleden. Tot zijn dood was hij aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] B.V.

2.3.

In 1976 hebben de erven van [X] het aandelenbelang in [bedrijfsnaam 1] B.V. verkocht. Een gedeelte van de verkoopopbrengst, alsmede een gedeelte van de erfenis dat niet direct werd vereffend/verdeeld, is eind 1982 ondergebracht in [eiseres] B.V. De kinderen ( [gedaagde 1] , [A] , [B] en [C] ) hebben elk 25% van de aandelen gekregen. Ten gunste van [gedaagde 2] zijn de aandelen belast met een levenslang vruchtgebruik en [gedaagde 2] heeft het uitsluitende stemrecht op de aandelen gekregen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn benoemd tot bestuurders van [eiseres] .

2.4.

De naam [eiseres] staat voor [naam] . Het statutaire doel van [eiseres] is:

“het beleggen van vermogen, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in effecten, onroerende zaken en hypothecaire schuldvorderingen.”

2.5.

[eiseres] heeft drie dochtervennootschappen:

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam 2] ;

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam 3] ;

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam 4] .

[gedaagde 1] was (mede)bestuurder van deze dochtervennootschappen.

2.6.

De vennootschap [bedrijfsnaam 6] is de persoonlijke holding van [gedaagde 1] .

2.7.

Bij verzoekschrift van 29 mei 2018 hebben [A] en [C] de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam onder meer verzocht:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [eiseres] over de periode vanaf 1 januari 2012 en – ook voor zover buiten dit tijdvak gelegen – in het bijzonder naar de vorderingen van [eiseres] op DE Köln en [bedrijfsnaam 5] , [bedrijfsnaam 2] , [bedrijfsnaam 3] en op [bedrijfsnaam 6] ; en

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te schorsen als bestuurders van [eiseres] ;

b. een (externe) bestuurder te benoemen;

c. [gedaagde 2] het stemrecht op de aandelen in [eiseres] te ontnemen en het stemrecht over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.

2.8.

Bij beschikking van 2 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer onder meer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [eiseres] bevolen, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor de duur van procedure geschorst als bestuurders van [eiseres] en [gedaagde 2] voor de duur van de procedure het stemrecht op de aandelen in [eiseres] ontnomen.

2.9.

Bij beschikking van 8 augustus 2018 heeft de Ondernemingskamer drs. H.C. van Eyck van Heslinga aangewezen als tijdelijk bestuurder van [eiseres] , mr. A.L. Leuftink aangewezen als beheerder van alle aandelen op één na in [eiseres] en drs. E.A. Marseille RA aangewezen als onderzoeker.

2.10.

Op 7 november 2018 is in een bijzondere vergadering van aandeelhouders besloten [eiseres] te ontbinden. Tot vereffenaar is aangewezen mr. A.L. Leuftink. Tijdens de algemene vergadering van [eiseres] op 6 november 2019 is Leuftink afgetreden als vereffenaar en is [D] benoemd tot vereffenaar.

2.11.

Bij beschikking van 24 december 2018 heeft de raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer [gedaagde 1] bevolen om binnen tien dagen na de datum van de beschikking de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van [eiseres] die informatie bevatten over de onderwerpen zoals omschreven onder 2.12 van die beschikking, volledig en onvoorwaardelijk ter inzage te geven aan de onderzoeker.

2.12.

Bij brief van 21 januari 2019 heeft de vereffenaar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] geleden schade als gevolg van onbehoorlijk bestuur.

2.13.

Op 31 januari 2019 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksverslag van onderzoeker Marseille ontvangen.

2.14.

Bij beschikkingen van 17 oktober 2019 en 20 november 2019 (herstelbeschikking) heeft de Ondernemingskamer als volgt beslist:

“De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van [eiseres] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] ;

verstaat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hiervoor verantwoordelijk zijn;

ontslaat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van [eiseres] ;

ontbindt, voor het geval op enig moment het besluit tot ontbinding van [eiseres] B.V. van 7 november 2018 in rechte wordt vernietigd, dan wel nietig verklaard, [eiseres] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , en benoemt voor dat geval mr. A.L. Leuftink te Soestduinen tot vereffenaar van het vermogen van [eiseres] B.V. ;

bepaalt dat de aandelen in [eiseres] B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – met ingang van heden ten titel van beheer gedurende de periode van vereffening zijn overgedragen aan mevrouw drs. H.C. van Eyck van Heslinga te Driebergen;

bepaalt dat met betrekking tot de ten titel van beheer overgedragen aandelen aan de contractuele bepaling tussen partijen, inhoudende dat het stemrecht op de aandelen in [eiseres] B.V. wordt toegekend aan [gedaagde 2] als vruchtgebruiker, geen werking toekomt en stelt, voor zover nodig, artikel 30 lid 3 van de statuten van [eiseres] B.V. buiten werking (…) “.

3.Het geschil

3.1.

Kort samengevat vordert [eiseres] primair dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.596.958,-, te vermeerderen met rente en kosten. Subsidiair vordert [eiseres] [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 33.016.- te vermeerderen met rente en kosten.

3.2.

[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar vorderingen aangevoerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurders van [eiseres] onbehoorlijk hebben vervuld waardoor [eiseres] schade heeft geleden. [eiseres] is van mening dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij wanbeleid hebben gevoerd, doordat zij gehandeld hebben in strijd met statutaire en wettelijke bepaling die [eiseres] beogen te beschermen en gehandeld hebben met een tegenstrijdig belang. [eiseres] stelt dat haar schade € 1.596.958,- bedraagt, bestaande uit geldbedragen die [eiseres] onder leiding van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft uitgeleend aan drie vennootschappen, te weten [bedrijfsnaam 6] , DE Koln en Neu Heus, welke oninbaar zijn gebleken, en een vordering op [gedaagde 1] uit rekening-courant.

3.3.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.

4.De beoordeling

4.1.

In deze procedure gaat het om de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van [eiseres] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schade die [eiseres] stelt te hebben geleden. Het betreft derhalve de interne bestuurdersaansprakelijkheid, als bedoeld in artikel 2:9 BW. Voordat de rechtbank op die vraag ingaat, zal zij het beroep van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op verjaring behandelen. Als dat beroep slaagt, komt de rechtbank immers aan de overige stellingen van partijen niet meer toe.

Verjaring

4.2.

Bij brief van 21 januari 2019 heeft [eiseres] , onder verwijzing naar artikel 3:321 lid 1 onder d juncto artikel 3:320 BW, de verjaring overeenkomstig artikel 3:317 lid 1 BW gestuit. [eiseres] heeft de onderhavige procedure binnen vijf jaar daarna aanhangig gemaakt, zodat haar vorderingen niet zijn verjaard.

Onbehoorlijk bestuur

4.3.

[eiseres] baseert haar vorderingen op het leerstuk van onbehoorlijk bestuur. Op grond van artikel 2:9 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Elke bestuurder is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, aldus artikel 2:9 lid 2 BW. De bestuurder dient zich jegens de vennootschap op verantwoorde wijze te gedragen. Dat vereist onder meer dat hij bij zijn taakvervulling binnen de grenzen van zijn bevoegdheid opereert, die bevoegdheden op een deugdelijke wijze aanwendt in het belang van de rechtspersoon en ook overigens aan de voor hem geldende plichten voldoet (die kunnen voortvloeien uit de wet, statuten en andere afspraken binnen de rechtspersoon). Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 19997, 360).

4.4.

[eiseres] verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] naar de beschikking van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 17 oktober 2019 (hersteld bij beschikking van 20 november 2019) onder meer overwogen dat het bestuur van [eiseres] onzorgvuldig heeft gehandeld en zich de belangen van de vennootschap en haar aandeelhouders onvoldoende heeft aangetrokken. Daarbij gaat het volgens de Ondernemingskamer niet om incidenteel handelen, maar om een stelselmatig negeren van in

het vennootschapsrecht geldende regels en (gedrags)normen. De negatieve ontwikkeling van het vermogen van [eiseres] is volgens de Ondernemingskamer grotendeels toe te schrijven aan het afwaarderen van de vorderingen uit hoofde van de leningen die zijn aangewend voor de Duitse activiteiten van [gedaagde 1] en die in strijd met het belang en de doelstelling van de vennootschap door het bestuur zijn verstrekt. Bij het verstrekken en vervolgens beheren en in stand houden van deze leningen had [gedaagde 1] volgens de Ondernemingskamer verder een persoonlijk belang dat strijdig was met het belang van de vennootschap. De in verband daarmee geldende voorschriften zijn door het bestuur echter genegeerd. Daarnaast is er volgens de Ondernemingskamer het nodige aan te merken op de wijze waarop het bestuur de administratie heeft gevoerd en op de inrichting, vaststelling en deponering van de jaarrekeningen. Ten slotte heeft het bestuur volgens de Ondernemingskamer niet voldaan aan de informatieplicht jegens de aandeelhouders. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het onzorgvuldig handelen van het bestuur van dien aard is dat dit is te kwalificeren als wanbeleid.

4.5.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren in hun verweer aan dat de beslissingen van de Ondernemingskamer onvoldoende zijn voor het vaststellen van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW.

4.6.

De rechtbank overweegt dat uit verschillende uitspraken van de Hoge Raad volgt dat de vaststelling door de Ondernemingskamer dat sprake is van onbehoorlijk bestuur voor partijen ook in andere procedures bindend is, maar dat de Ondernemingskamer niet bevoegd is een oordeel te geven over de persoonlijke aansprakelijkheid voor de gevolgen van een geconstateerd wanbeleid (HR 04-06-1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240). De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen (ECLI:NL:HR:2005:AS5010).

4.7.

Hoewel de uitspraken van de Ondernemingskamer op zichzelf dan ook onvoldoende zijn om aan vast te stellen of sprake is van onbehoorlijk bestuur, constateert de rechtbank aan de andere kant dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de onderhavige procedure enkel hebben betwist dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en ter onderbouwing daarvan niets anders hebben aangevoerd dan wat zij reeds in de procedure bij de Ondernemingskamer naar voren hebben gebracht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verwijzen in de onderhavige procedure naar het als productie 1 overgelegde verweerschrift dat namens hen is ingediend in de tweede fase van de enquête procedure bij de Ondernemingskamer en de als productie 2 overgelegde spreekaantekeningen die de advocaten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling van 16 mei 2019 in die enquête procedure. Mede gelet op het belang van de wederpartij om te weten waartegen zij verweer moet voeren, is het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet aan de rechtbank om de stellingen en onderbouwingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uit deze producties te filteren. Dat leidt ertoe dat de rechtbank bij haar beoordeling alleen in aanmerking kan nemen hetgeen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de onderhavige procedure uitdrukkelijk hebben aangevoerd. De rechtbank overweegt in dat kader als volgt.

Informatieplicht

4.8.

[eiseres] heeft onder meer aangevoerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hardnekkig en structureel hebben geweigerd de andere aandeelhouders van behoorlijke informatie over de gang van zaken binnen [eiseres] te voorzien – ondanks verzoeken daartoe –, jaarrekeningen niet of te laat hebben gedeponeerd en aandeelhoudersvergaderingen niet hebben gehouden. Zelfs na herhaaldelijk verzoek van de onderzoeker bij de Ondernemingskamer, de door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder, de door de Ondernemingskamer aangewezen beheerder van de aandelen en een gericht bevel van de Raadsheer-Commissaris van de Ondernemingskamer hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geweigerd informatie en documentatie te verschaffen over onder meer leningen, contracten en transacties van [eiseres] . [eiseres] is van mening dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hiermee in strijd met de wettelijke bepalingen hebben gehandeld, waarvan hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.9.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze stellingen van [eiseres] . Zij hebben enkel aangevoerd dat de informatievoorziening nooit een probleem is geweest en dat de vergaderingen in het verleden conform gebruik aan de keukentafel plaatsvonden zonder formele uitnodigingen.

4.10.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in strijd hebben gehandeld met de wettelijke bepalingen, waaronder artikel 2:217 lid 2 BW en in de enquêteprocedure artikel 2:351 BW, die [eiseres] beogen te beschermen. Op het moment dat de andere aandeelhouders om meer informatie en een formele aandeelhoudersvergadering verzochten, hadden [eiseres] en [gedaagde 2] daar gehoor aan moeten geven. Door de verzochte informatie niet te geven en geen aandeelhoudersvergaderingen te organiseren hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet aan de voor hen geldende plichten voldaan. Ook in deze procedure hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , ondanks vragen van de rechtbank, niet kunnen uitleggen waarom zij de informatie waar op een gegeven moment expliciet om is gevraagd niet (hebben) willen verstrekken.

Strijd met statutaire bepalingen

4.11.

[eiseres] heeft verder gesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] omdat zij als bestuurders van [eiseres] gelden ter beschikking hebben gesteld aan [bedrijfsnaam 6] , DE Köln en [bedrijfsnaam 5] zonder duidelijk zakelijk belang van [eiseres] en zonder daarbij te streven naar het verkrijgen van zekerheden of aflossingen op de hoofdsom of de rente. Hiermee hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in strijd met het statutaire doel van [eiseres] gehandeld, aldus [eiseres] .

4.12.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in ieder geval ten aanzien van de leningen aan [bedrijfsnaam 6] en [bedrijfsnaam 5] in strijd met het statutaire doel van [eiseres] hebben gehandeld en dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank zal per lening uitleggen waarom zij tot dat oordeel komt.

[bedrijfsnaam 6]

4.13.

Als niet door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] weersproken staat tussen partijen het volgende vast. De besloten vennootschap [bedrijfsnaam 6] is de persoonlijke holding van [gedaagde 1] die in financieel zwaar weer is komen te verkeren door verliezen in vastgoedprojecten in Duitsland en het faillissement van een onderaannemer. In 2006 heeft [eiseres] al leningen aan [bedrijfsnaam 6] verstrekt, aangezien in de boeken van [eiseres] over 2006 een vordering op [bedrijfsnaam 6] was opgenomen ter hoogte van € 273.075,-. Op 31 december 2008 hebben [eiseres] en [bedrijfsnaam 6] een overeenkomst ‘OVK leningen voor lange termijn’ gesloten. Deze overeenkomst is namens [eiseres] ondertekend door [gedaagde 2] en namens [bedrijfsnaam 6] door [gedaagde 1] . In de overeenkomst staat onder meer:

“Zoals al mondeling afgesproken heeft [eiseres] B.V. een bestaande lening hierbij verlengd voor een bedrag van 425.000 euro (…) voor lange termijn geleend aan [bedrijfsnaam 6] B.V. en gelieerd.

Tegen lange termijn rente a 3% (…) en betaalbaar ultimo van elk kalenderjaar of bij te schrijven op de hoofdsom.

Aflossing vindt plaats na afronding van (deels Duitse) projekten door [bedrijfsnaam 6] BV en op zijn vroegst te beginnen vanaf 2015.

Met ingang van kalenderjaar 2015 zal op deze jaarlijks worden afgelost een bedrag van 1 procent (…) en betaalbaar ultimo van elk kalenderjaar, maar als dat om bijzondere omstandigheden niet kan, dan kan rente en aflossing worden uitgesteld.

Looptijd tien jaar en daarna een of meerdere vijfjaarlijkse verlengingen tegen zelfde condities”.

Op 30 mei 2015 is deze overeenkomst verlengd. Wederom heeft [gedaagde 2] de overeenkomst namens [eiseres] getekend en [gedaagde 1] namens [bedrijfsnaam 6] . De hoofdsom is bij de laatste overeenkomst verhoogd naar een bedrag van € 550.000,- en het rentepercentage verlaagd naar 2%. Voorts staat tussen partijen vast dat ten aanzien van deze lening nooit enige zekerheid is bedongen door [eiseres] en evenmin nakoming van [bedrijfsnaam 6] is gevorderd.

4.14.

Zoals vermeld in rechtsoverweging 2.4. is het statutaire doel van [eiseres]
“het beleggen van vermogen, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in effecten, onroerende zaken en hypothecaire schuldvorderingen”(artikel 2 van de statuten). Vast staat dat [eiseres] is opgericht om een deel van het familievermogen te beheren en dat de bij [eiseres] betrokkenen in een familierelatie tot elkaar staan. Het verstrekken door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] namens [eiseres] van de (omvangrijke) leningen aan [bedrijfsnaam 6] valt niet onder het statutaire doel van [eiseres] , omdat geen sprake is van een belegging in effecten, onroerende zaken of hypothecaire schuldvorderingen, maar van een lening aan een gelieerde vennootschap zonder dat daar zekerheid voor is bedongen. Door aldus een ongedekte lening te verstrekken ter financiering van de eigen zakelijke activiteiten van [gedaagde 1] , hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het familievermogen in [eiseres] niet belegd zoals bij oprichting van [eiseres] was bedoeld.

4.15.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben nog aangevoerd dat het vennootschappelijk belang van [eiseres] mede is, dat het familievermogen ten aanzien van elk van de aandeelhouders van [eiseres] gelijkelijk wordt beheerd. De rechtbank begrijpt deze stelling zo dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hiermee verwijzen naar de leningen die [eiseres] heeft verstrekt aan [A] en [C] . Dit verweer leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten dat [C] en [A] ter zitting hebben verklaard dat zij deze leningen integraal en met rente hebben terugbetaald, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan deze stelling geen conclusies verbonden, zodat enkel om die reden het verweer al strandt. Daar komt bij dat het bestaan van deze leningen niet afdoet aan de vaststelling dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] buiten de statutaire doelstelling hebben gehandeld.

[bedrijfsnaam 5]

4.16.

[eiseres] heeft verder aangevoerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in strijd met het statutaire doel van [eiseres] hebben gehandeld door een lening aan [bedrijfsnaam 5] te verstrekken. Uit de door [eiseres] als productie 9 overgelegde pagina van de geconsolideerde balans per 31 december 2007 volgt dat [eiseres] sinds 2006 een vordering van € 40.000,- op [bedrijfsnaam 5] had. Deze vordering is op enig moment boekhoudkundig afgewaardeerd en renteloos gemaakt. Ondanks vragen hierover van de onderzoeker van de Ondernemingskamer hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nimmer uitleg willen geven over deze vordering. Nu niet is gebleken dat voor de lening aan [bedrijfsnaam 5] een zekerheidsrecht is bedongen, of dat deze lening op enige (andere) wijze was te verenigen met het statutaire doelomschrijving of in het belang was van [eiseres] , is [eiseres] van mening dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hiermee in strijd hebben gehandeld met het statutaire doel van [eiseres] .

4.17.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben deze stellingen van [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij hebben enkel gesteld dat zij niet weten welk verwijt hen wordt gemaakt. Gelet op de gemotiveerde stellingen van [eiseres] en hetgeen voor het overige in deze procedure is aangevoerd is de rechtbank van oordeel dat dit een onbegrijpelijk standpunt is. Weliswaar heeft [eiseres] weinig gesteld en deze stellingen summierlijk onderbouwd, echter [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben tot nu toe geweigerd informatie te verstrekken, waardoor het voor [eiseres] onmogelijk is om meer te stellen en te onderbouwen. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet gemotiveerd hebben weersproken dat zij een lening hebben verstrekt aan [bedrijfsnaam 5] zonder daar een zekerheidsrecht voor te bedingen, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in strijd met de statutaire bepalingen van [eiseres] hebben gehandeld.

Tegenstrijdig belang

4.18.

[eiseres] heeft ten slotte aangevoerd dat [gedaagde 1] een tegenstrijdig belang heeft gehad bij het ter beschikking stellen van geldbedragen aan [bedrijfsnaam 6] , DE Köln en de directie. [bedrijfsnaam 6] is de persoonlijke holding van [gedaagde 1] . [gedaagde 1] had daarom een persoonlijk belang bij deze lening. Ten aanzien van de lening aan DE Köln had [gedaagde 1] ook een persoonlijk belang. [eiseres] had een lening verstrekt aan dochtermaatschappij [bedrijfsnaam 2] , waarvan [gedaagde 1] bestuurder was, die met die lening DE Köln heeft gefinancierd. De vordering van [bedrijfsnaam 2] op DE Köln is in de herziene jaarrekening van 2014 afgewaardeerd. Als gevolg daarvan moest [eiseres] in 2014 de deelneming van [bedrijfsnaam 2] afwaarderen, zodat de afwaardering van de vordering van [bedrijfsnaam 2] op DE Köln voor rekening van [eiseres] is gekomen. Deze besluiten tot afwaarderingen zijn genomen door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en opgenomen in de herziene jaarrekening 2014 die door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is vastgesteld. Ten aanzien van de lening aan de directie werd met ingang van 2012 geen rente meer op deze lening berekend, aldus [eiseres] .

4.19.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor 1 januari 2013 gold de regel dat een tegenstrijdig belang gevolgen had voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur (artikel 2:256-oud BW). Op grond van artikel 14 lid 3 van de statuten van [eiseres] was er in geval van een tegenstrijdig belang geen beperking in de vertegenwoordigingsbevoegd-heid van het bestuur. Dit neemt echter niet weg dat [gedaagde 1] zijn persoonlijke belangen zorgvuldig gescheiden had dienen te houden van de belangen van [eiseres] , daarover jegens de aandeelhouders een zo groot mogelijke openheid had dienen te betrachten en de door hem gemaakte keuzes had dienen te verantwoorden. Dit heeft [gedaagde 1] nagelaten. Het feit dat hij leningsovereenkomsten liet tekenen door [gedaagde 2] is een onvoldoende waarborg. In de periode na 1 januari 2013 had [gedaagde 1] zich met betrekking tot beslissingen over bovengenoemde leningen (verlenging, wijziging van voorwaarden, al dan niet incasseren, afwaarderen etc.) van beraadslaging en besluitvorming dienen te onthouden (artikel 2:239 lid 6 BW). Ter zitting heeft [gedaagde 2] verklaard dat zij zich niet bemoeide met zakelijke kant van [eiseres] en alles aan [gedaagde 1] overliet. De rechtbank maakt hieruit op dat [gedaagde 1] zich na 1 januari 2013 niet heeft onthouden van beraadslaging en besluitvorming, waardoor de beslissingen door hem zijn genomen. Gelet op zijn persoonlijke betrokkenheid en de omstandigheid dat [gedaagde 2] zich als bestuurder inhoudelijk niet daadwerkelijk met het beleid van [eiseres] bemoeide, had hij dergelijke beslissingen aan de algemene vergadering dienen voor te leggen waarin [A] , [C] en [B] vergaderrechten hadden. Daarnaast bleef de hiervoor vermelde verplichting tot het gescheiden houden van belangen, openheid en verantwoording ook na 1 januari 2013 onverkort voor [gedaagde 1] bestaan. Ook in de periode na 1 januari 2013 heeft [gedaagde 1] niet aan die verplichting voldaan. Dit betekent dat vast is komen te staan dat [gedaagde 1] met een tegenstrijdig belang heeft gehandeld en hiermee de belangen van [eiseres] onvoldoende heeft behartigd.

Conclusie onbehoorlijk bestuur4.20. Op grond van het bovenstaande is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun informatieplicht niet zijn nagekomen, dat zij hebben gehandeld in strijd met de statutaire bepalingen door leningen te verstrekken buiten de statutaire doelstelling van [eiseres] en dat [gedaagde 1] heeft gehandeld met een persoonlijk belang zonder de daarbij geldende waarborgen in acht te nemen. Deze handelingen leiden er naar het oordeel van de rechtbank toe dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.

Ernstig verwijt

4.21.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beiden een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbehoorlijk bestuur. Zij zal uitleggen waarom en hoe zij tot dat oordeel komt.

4.22.

De norm ‘ernstig verwijt’ betreft een geobjectiveerde toets die verder wordt ingekleurd aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder andere de aard en ernst van de normschending, de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Voorts geldt de omstandigheid dat een bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, als een zwaarwegende omstandigheid die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt (Hoge Raad 29 november 2002, NJ 2003/55).

4.23.

Zoals hiervoor overwogen is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij de vervulling van hun taak de grenzen van hun bevoegdheid hebben overschreden, hun bevoegdheden niet op deugdelijke wijze hebben aangewend in het belang van [eiseres] en niet aan de voor hen geldende plichten hebben voldaan die voortvloeien uit de wet, statuten en andere afspraken binnen de rechtspersoon. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hun informatieplicht geschonden, hebben gehandeld in strijd met de statutaire bepalingen die [eiseres] beogen te beschermen en [gedaagde 1] heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang (zie hiervoor onder rechtsoverweging 4.5. tot 4.24.).

4.24.

[gedaagde 1] kan worden verweten dat hij zichzelf heeft bevoordeeld doordat hij geld van [eiseres] aan zijn eigen onderneming, dan wel ondernemingen waarvan hij bestuurder was, heeft uitgeleend tegen niet zakelijke voorwaarden omdat daar geen (voldoende) zekerheidsrechten voor waren bedongen en geen marktconforme rente is afgesproken. Hierbij heeft [gedaagde 1] de belangen van [eiseres] niet behartigd en gehandeld in strijd met het statutaire doel van [eiseres] . Dit handelen in strijd met het statutaire doel van [eiseres] merkt de rechtbank aan als een zwaarwegende omstandigheid.

Daar komt nog bij dat [gedaagde 1] informatie heeft achterhouden voor de overige aandeelhouders, zelfs nadat zij daar uitdrukkelijk om verzocht hadden. Verder is niet gebleken dat [gedaagde 1] pogingen heeft ondernomen om de verstrekte leningen op te eisen en terug te betalen. Ook als [gedaagde 1] de gevolgen niet heeft beoogd kan dat hem niet helpen, nu inzicht en zorgvuldigheid mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is. Deze omstandigheden tezamen maakt dat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.25.

Ten aanzien van de vraag of een ernstig verwijt gemaakt kan worden aan het adres van [gedaagde 2] stelt de rechtbank voorop dat de wet uitgaat van collectief bestuur waarvoor de bestuurders een gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen.

Tijdens de onderhavige procedure is gebleken dat [gedaagde 1] het bestuur over [eiseres] feitelijk zelfstandig voerde, dat [gedaagde 2] zich bij het bestuur van [eiseres] heeft laten leiden door [gedaagde 1] en dat haar rol in wezen beperkt is gebleven tot het op verzoek van [gedaagde 1] tekenen van schriftelijke stukken. Ondanks deze beperkte taak van [gedaagde 2] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Toen [gedaagde 2] haar positie als bestuurder van [eiseres] aanvaardde had zij zich moeten realiseren dat deze positie verantwoordelijkheden met zich bracht. Niet alleen tegenover [eiseres] , maar ook tegenover de overige aandeelhouders van [eiseres] , te weten [A] , [B] en [C] . Vooral toen er een verschil van inzicht ontstond tussen de overige aandeelhouders en [gedaagde 1] , had [gedaagde 2] als bestuurder haar verantwoordelijkheid moeten nemen. Zij had de aandeelhouders of de onderzoeker van de Ondernemingskamer de verzochte informatie kunnen verstrekken. Iedere keer heeft [gedaagde 2] er echter voor gekozen om de zaken volledig aan [gedaagde 1] over te laten. Daar komt bij dat zij de leningsovereenkomsten met [bedrijfsnaam 4] heeft ondertekend waardoor zij ook een actieve bijdrage heeft geleverd aan het verwijtbaar handelen. Nu [gedaagde 2] geen omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel zouden moeten leiden dat haar i) geen verwijt treft en ii) zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden, is de rechtbank van oordeel is dat ook [gedaagde 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Schade

4.26.

Nu vast is komen te staan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zijn zij aansprakelijk voor de door [eiseres] daardoor geleden schade.

4.27.

[eiseres] heeft aangevoerd dat zij schade heeft geleden doordat de leningen aan [bedrijfsnaam 6] , DE Köln, [bedrijfsnaam 5] oninbaar zijn gebleken. Zij begroot haar schade als volgt:

- [bedrijfsnaam 6] € 621.467,-

- eerste lening DE Köln € 191.611,-

- tweede lening DE Köln € 710.864,-

- [bedrijfsnaam 5]
€ 40.000,-

Totaal: € 1.563.942,-

De rechtbank zal hierna de verschillende schadeposten bespreken.

[bedrijfsnaam 6]

4.28.

De vordering op [bedrijfsnaam 6] begroot [eiseres] per 31 december 2018 op een bedrag van € 621.467,-. Hierbij heeft [eiseres] aansluiting gezocht bij een, op basis van door [gedaagde 1] verstrekte informatie, door Countus gemaakte cijferopstelling over het boekjaar 2017 (productie 37). Uit deze cijferopstelling volgt dat de uitstaande vordering van [eiseres] op [bedrijfsnaam 6] eind 2017 € 609.281,- bedroeg. Uitgaande van een rente van 2% per jaar bedraagt de vordering per 31 december 2018 € 621.467,-. [eiseres] heeft aangevoerd dat deze vordering oninbaar is gebleken omdat [gedaagde 1] in een gesprek met de vereffenaar heeft verklaard dat [bedrijfsnaam 6] niet over de middelen beschikt om deze vordering te kunnen betalen.

4.29.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben betwist dat de vordering opeisbaar is. Zij hebben aangevoerd dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 6] in mei 2015 is verlengd met een looptijd van 10 jaar, zodat de vordering op dit moment niet opeisbaar is.

4.30.

De rechtbank overweegt als volgt. Bij brief van 14 augustus 2019 heeft de vereffenaar de lening van [eiseres] aan [bedrijfsnaam 6] opgeëist. Naar aanleiding van die brief is geen reactie of een betaling ontvangen. Ingevolge artikel 7:129e BW is de lener verplicht het door hem op grond van de overeenkomst verschuldigde terug te geven binnen zes weken nadat de uitlener heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, tenzij een ander tijdstip voor de terugbetaling uit de overeenkomst voortvloeit. De rechtbank is van oordeel dat niet uit de overeenkomst volgt dat [eiseres] en [bedrijfsnaam 6] een tijdstip voor terugbetaling zijn overeengekomen. Weliswaar is in de overeenkomst een looptijd van 10 jaar opgenomen, maar zonder nadere toelichting betekent dat niet dat een tijdstip van terugbetaling is overeengekomen. Nu [eiseres] de lening bij brief van 14 augustus 2019 heeft opgeëist en sindsdien zes weken zijn verstreken, is de lening aan [bedrijfsnaam 6] opeisbaar.

4.31.

[gedaagde 1] heeft niet betwist dat de vordering op [bedrijfsnaam 6] oninbaar is. Hij heeft ter zitting slechts verklaard dat het enige belang dat nog in [bedrijfsnaam 6] zit een 5% belang is in een perceel grond in Duitsland. Volgens [gedaagde 1] is deze grond echter niet te ontwikkelen aangezien de overige belanghebbenden niet mee willen werken. Dit betekent dat de rechtbank het ervoor houdt dat de vordering van [eiseres] op [bedrijfsnaam 6] niet zal worden terugbetaald. Dit leidt ertoe dat de verstrekte geldlening aan te merken is als schade van [eiseres] . De rechtbank zal dit deel van de primaire vordering onder I. van [eiseres] dan ook toewijzen.

DE Köln

4.32.

[eiseres] heeft aangevoerd dat er twee leningen aan DE Köln zijn verstrekt. De eerste lening beliep eind 2006 een bedrag van € 90.000,-, per 31 december 2011 een bedrag van € 161.997,- en per 31 december 2018 € 191.611,-. De tweede lening van € 550.000,- is in 2008 verstrekt en voor deze lening is een Grundschuld van € 750.000,- verstrekt aan [eiseres] . Deze Grundschuld is niet (gemakkelijk) in te winnen, omdat de schuldenaar het bestaan van de lening betwist en er inmiddels een gedeeltelijke rangwisseling heeft plaatsgevonden.

4.33.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben betwist dat er twee leningen aan DE Köln zijn verstrekt. Zij stellen dat voor 10 augustus 2009 een lening aan DE Köln is verstrekt en dat die lening op 10 augustus 2009 is verlengd voor een bedrag van € 500.000,- aan hoofdsom. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn van mening dat het bedrag dat op basis van de Grundschuld kan worden geïncasseerd in mindering dient te worden gebracht op een eventuele vordering van [eiseres] op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

4.34.

De rechtbank is van oordeel dat het bestaan van één lening van [eiseres] aan DE Köln kan worden vastgesteld, namelijk de lening waarvoor een Grundschuld (de tweede lening volgens [eiseres] ) is gegeven. [eiseres] heeft haar stelling dat er twee leningen aan DE Köln zijn verstrekt niet onderbouwd met bewijsstukken en evenmin met andere concrete aanwijzingen voor het bestaan van de lening. Ook uit het onderzoeksverslag van de Ondernemingskamer volgt niet dat er meer dan één lening is verstrekt aan DE Köln. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het bestaan van de eerste lening hebben betwist en [eiseres] deze stelling niet nader heeft onderbouwd, is het bestaan van de eerste lening niet vast komen te staan.

4.35.

Partijen verschillen van mening over de hoogte van de lening aan DE Köln. [eiseres] stelt dat een bedrag van € 550.000,- is geleend, terwijl [gedaagde 1] en [gedaagde 2] over een bedrag van € 500.000,- spreken. Ook deze stelling is niet door [eiseres] onderbouwd met bewijsstukken. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] erkennen dat een bedrag van € 500.000,- is geleend aan DE Köln en [eiseres] haar stelling niet heeft onderbouwd, zal de rechtbank als vaststaand aannemen dat een bedrag van € 500.000,- aan DE Köln is geleend.

4.36.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] een zekerheidsrecht heeft op percelen grond van DE Koln. In deze procedure is niet duidelijk geworden of de aan de lening verbonden Grundschuld kan worden uitgewonnen. Ter zitting heeft [D] verklaard dat het zeker nog wel een paar jaar gaat duren dat de cascowoningen of grond zal worden verkocht, dat de dwangvertegenwoordiger van DE Köln de vordering van [eiseres] betwist en dat hij niet verwacht dat [eiseres] de (hele) vordering kan incasseren. Dit betekent dat op dit moment niet kan worden vastgesteld of en hoeveel van de verstrekte lening (on)inbaar is en derhalve of [eiseres] schade leidt. Dat het wellicht lang kan duren voordat de Grundschuld uitgewonnen kan worden, zoals door de vereffenaar betoogd, maakt dit niet anders, omdat tegenover de voortzetting van de lening ook een rentevergoeding bestaat. De rechtbank zal dit deel van de vordering van [eiseres] derhalve afwijzen.

[bedrijfsnaam 5]

4.37.

[eiseres] heeft haar schade ten aanzien van deze lening begroot op een bedrag van € 40.000,-, het bedrag dat op de geconsolideerde balans per 31 december 2007 (productie 9 bij dagvaarding) staat genoemd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben het bestaan en de hoogte van deze vordering niet betwist, noch hebben zij enige ander verweer gevoerd. De rechtbank neemt derhalve als vaststaand aan dat [eiseres] schade heeft geleden doordat zij de vordering van € 40.000,- op [bedrijfsnaam 5] niet kan innen. De rechtbank zal dit deel van de primaire vordering onder I. van [eiseres] dan ook toewijzen.

Tussenconclusie

4.38.

Omdat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de vennootschap onbehoorlijk hebben bestuurd en hen daar beiden een ernstig persoonlijk verwijt van kan worden gemaakt, zijn zij aansprakelijk voor de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden. Deze schade is komen vast te staan op een bedrag van € 661.467,-. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de primaire vordering onder I. van [eiseres] daarom toewijzen tot een bedrag van € 661.467,- en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [eiseres] .

Verrekening [gedaagde 2]

4.39.

heeft aangevoerd dat zij recht heeft op een jaarlijkse lijfrente uitkering van [eiseres] , welke uitkering nooit aan haar betaald is. [gedaagde 2] wenst de vordering die zij op [eiseres] heeft te verrekenen met de vordering van [eiseres] .

4.40.

De rechtbank zal aan het beroep van [gedaagde 2] op verrekening voorbij gaan. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde 2] afstand heeft gedaan van de lijfrente. Daarnaast is niet gesteld welk bedrag eventueel voor verrekening in aanmerking zou moeten komen.

Eigen schuld

4.41.

Ten slotte hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een beroep gedaan op eigen schuld. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de aandeelhouders tot medio 2017 hebben gewacht met het uiten van bezwaren. Daardoor hebben zij eigen schuld aan de aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verweten gedragingen, hetgeen tot vermindering van de op [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] rustende verplichting tot schadevergoeding zou moeten leiden.

4.42.

De rechtbank zal ook aan dit beroep voorbij gaan. Gelet op de ernst van de gedragingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , en de omstandigheid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verweten wordt dat zij juist informatie over hun gedragingen hebben achtergehouden, kan het enkele feit dat de aandeelhouders gewacht hebben met het uiten van bezwaren niet leiden tot de conclusie dat zij daardoor eigen schuld hebben aan de gedragingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

Rekening-courant [gedaagde 1]

4.43.

Naast de vordering uit hoofde van schadevergoeding heeft [eiseres] aangevoerd dat zij sinds 2006 een vordering op [gedaagde 1] heeft uit hoofde van een rekening-courantverhouding. [eiseres] stelt dat de vordering op [gedaagde 1] inclusief rente per 31 december 2018 € 33.016,- bedraagt. Daarbij is uitgegaan van een rente van 3% tot en met 2014 en van 2% vanaf 2015, vergelijkbaar met de rente over de lening tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 6] .

4.44.

[gedaagde 1] heeft de hoogte van deze vordering niet betwist. Hij stelt evenwel dat de voorgestelde rentevergoeding grondslag mist. Verder voert [gedaagde 1] als verweer dat hij in de loop van 2018 direct dan wel via zijn vennootschap Partuur B.V. bedragen van € 35.000,- en € 30.000,- aan [eiseres] ter beschikking heeft gesteld en dat een van die bedragen strekt ter aflossing van de rekening-courantvordering van [eiseres] op [gedaagde 1] . Subsidiair doet [gedaagde 1] een beroep op verrekening. Tot slot voert [gedaagde 1] aan dat de rekening-courant niet opeisbaar is en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de rekening-courant na 35 jaar bestuurderschap onmiddellijk opeisbaar is.

4.45.

De rechtbank zal eerst ingaan op de stelling van [gedaagde 1] dat geen rentevergoeding verschuldigd zou zijn. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders afspraken hebben gemaakt over een rentevergoeding over de rekening-courant. Dit betekent dat de wettelijke regels van toepassing zijn. Uit de belastingwetgeving volgt dat op een rekening-courantverhouding tot een bedrag van € 17.500.- geen rente verschuldigd is. Boven dat bedrag dient wel rente te worden betaald. Vaststaat dat het bedrag dat [gedaagde 1] verschuldigd is aan [eiseres] hoger is dan het bedrag van € 17.500,- zodat in het normaal zakelijk verkeer rente is verschuldigd. Nu [gedaagde 1] geen verweer heeft gevoerd tegen het door [eiseres] gehanteerde rentepercentage van 3% tot en met 2014 en 2% vanaf 2015, zal de rechtbank hier vanuit gaan.

4.46.

Vervolgens heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat hij de rekening-courantvordering heeft voldaan door een lening die hij direct dan wel via zijn vennootschap Partuur B.V. aan [eiseres] ter beschikking heeft gesteld. Ter onderbouwing verwijst hij naar de als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde overeenkomst van 8 juni 2018 tussen Partuur B.V. en [eiseres] . Deze overeenkomst is namens [eiseres] ondertekend door [gedaagde 2] en namens Partuur B.V. door [gedaagde 1] . Niet alleen heeft [gedaagde 1] met het aangaan van deze overeenkomst wederom gehandeld met een tegenstrijdig belang, ook volgt uit deze overeenkomst op geen enkele manier dat dit dient ter aflossing van de rekening-courant van [gedaagde 1] . De rechtbank zal aan deze stelling van [gedaagde 1] daarom voorbij gaan.

4.47.

Ook het beroep van [gedaagde 1] op verrekening van de rekening-courant met de gelden van Partuur kan hem niet baten omdat niet voldaan is aan het voor verrekening vereiste van wederkerigheid. [eiseres] heeft een vordering op [gedaagde 1] , terwijl Partuur een vordering heeft op [eiseres] .

4.48.

Verder heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat de rekening-courantvordering niet opeisbaar is. De rechtbank zal [gedaagde 1] niet volgen in deze stelling. Niet gesteld of gebleken is dat tussen [eiseres] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders afspraken zijn gemaakt ten aanzien van de rekening-courant. Ook is onduidelijk gebleven wat het verloop van de rekening-courant is geweest. Bij gebreke van nadere informatie overweegt de rechtbank dat de aard van een rekening-courantverhouding in het algemeen meebrengt dat bedragen onmiddellijk opeisbaar zijn. Gelet hierop en het feit dat [eiseres] is ontbonden en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] al geruime tijd geen bestuurders meer zijn, is de rechtbank van oordeel dat de vordering uit rekening-courant opeisbaar is. De stelling van [gedaagde 1] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de rekening-courantvordering na 35 jaar bestuurderschap op te eisen leidt niet tot een ander oordeel. [gedaagde 1] heeft deze stelling ook niet onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat.

4.49.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde 1] een bedrag van € 33.016,- aan [eiseres] dient te voldoen. [eiseres] heeft primair gevorderd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. [eiseres] heeft niet toegelicht waarom zij van mening is dat [gedaagde 2] hoofdelijk verbonden moet worden tot betaling. Omdat het een rekening-courant verhouding van [gedaagde 1] betreft, ziet de rechtbank geen aanleiding om [gedaagde 2] hoofdelijk te verbinden voor de betaling. Dit betekent dat de rechtbank [gedaagde 1] zal veroordelen een bedrag van € 33.016,- te voldoen aan [eiseres] .

Rente

4.50.

[eiseres] vordert haar vordering te vermeerderen met de contractuele rente van 2% dan wel de wettelijke rente vanaf 31 december 2018. Zij motiveert niet waarom een contractuele rente van 2% verschuldigd is en waarom de rente op die datum zou moeten ingaan. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat contractuele rente verschuldigd is en de ingangsdatum van 31 december 2018 betwisten en [eiseres] haar stellingen op dit punt vervolgens niet nader heeft onderbouwd zal de rechtbank de gestelde contractuele rente afwijzen en enkel de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum van de dagvaarding.

Buitengerechtelijke kosten

4.51.

[eiseres] vordert primair een bedrag van € 6.775,- en subsidiair een bedrag van € 1.337,- aan buitengerechtelijke kosten op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten 2012 (het Besluit). De onderhavige vorderingen hebben echter slechts ten dele betrekking op één van de situaties waarin het Besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de voor de individuele delen van de vordering geldende vereisten.

4.52.

De vordering tot schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Dit betekent dat [eiseres] dient te stellen dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt en dat de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd, dienen te worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij meerdere keren heeft geprobeerd voldoening buiten rechte te verkrijgen. [eiseres] heeft echter verzuimd haar stelling nader te onderbouwen door te specificeren of te omschrijven welke buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Om die reden zal de rechtbank de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK - afwijzen. De kosten waarvan [eiseres] vergoeding vordert, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

4.53.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van de rekening-courant stelt de rechtbank vast dat het Besluit van toepassing is, omdat het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt verder vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief van € 1.105,16.

4.54.

[eiseres] vordert de buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2019 dan wel 6 maart 2019. Zij legt echter niet uit waarom de wettelijke rente vanaf die data zou moeten ingaan. Buitengerechtelijke (incasso)kosten zijn een vorm van vermogensschade (art. 6:96 sub c BW). De rente gaat lopen vanaf het moment dat de betreffende schade is geleden. Nu [eiseres] niets heeft gesteld hierover zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen vanaf het moment van dagvaarding.

Ten slotte vordert [eiseres] om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Nu alleen [gedaagde 1] wordt veroordeeld tot betaling van de vordering ten aanzien van de rekening-courant, is er geen aanleiding om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ten aanzien van deze vordering.

Kosten van de procedure

4.55.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 171,61

- griffierecht 4.030,00

- salaris advocaat
6.428,00(2 punten × tarief € 3.214,00)

Totaal € 10.629,61

4.56.

Daarnaast vordert [eiseres] [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.653,99 voor verschotten en € 543,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 543,00).

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.57.

[eiseres] heeft verzocht dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd tegen de verzochte uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij hebben aangevoerd dat er gelet op de ontbinding van [eiseres] een aanzienlijk restitutierisico bestaat.

4.58.

De rechtbank overweegt als volgt. Indien op de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad verweer wordt gevoerd moet een belangafweging plaatsvinden. De maatstaf die daarbij geldt is of het belang van degene die de uitvoerbaarheid bij voorraad vordert, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist (vgl. Hoge Raad 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215 NJ 1997,684). De rechtbank is van oordeel dat gelet op het feit dat [eiseres] in liquidatie is en ter zitting is gebleken dat er weinig activa in [eiseres] zit, de belangen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zwaarder wegen dan het belang van [eiseres] om direct tot uitvoering van het vonnis over te kunnen gaan. De rechtbank zal dit vonnis dan ook niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 661.467,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2019 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 33.016,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2019 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde 1] in de buitengerechtelijke kosten van € 1.105,16, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2019 tot de dag van volledige betaling.

5.4.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.196,99 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 10.629,61, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. E.C. Rozeboom en mr. M. Weistra en in het openbaar uitgesproken door mr. M. Weistra op 17 maart 2021.