Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/264364 / KG ZA 21-85
Vonnis in kort geding van 17 mei 2021
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. B.M.B. Gruppen te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLASVEZEL BUITENAF B.V.,
statutair gevestigd te Hoevelaken en kantoorhoudende te Schiedam,
gedaagde,
advocaat mr. W.G.B. van de Ven te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Glasvezel Buitenaf genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 april 2021
- de akte overlegging producties (1 t/m 19) van [eiser]
- de e-mail van Glasvezel Buitenaf van 30 april 2021 met 12 producties
- de pleitaantekeningen van [eiser] met productie 20 t/m 22
- de e-mail van [eiser] van 2 mei 2021 met productie 23
- de pleitaantekeningen van Glasvezel Buitenaf met (opnieuw) productie 3 en 13.
- de mondelinge behandeling via Skype op 3 mei 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Sinds 1995 is [eiser] eigenaar van een woning aan de [adres] te [plaats] die na het omleggen van de dijk buitendijks is gesitueerd.
2.2.
Glasvezel Buitenaf, tevens h.o.d.n. Delta Fiber Netwerk, houdt zich bezig met het aanbieden van openbare elektronische communicatienetwerken in vooral buitengebieden waarover derden elektronische communicatiediensten kunnen aanbieden. Zij investeert met dit doel in de aanleg, de exploitatie, het onderhoud en zo nodig opruimen of vervangen van zulke netwerken.
2.3.
In 2018 is Glasvezel Buitenaf een campagne gestart om in het buitengebied aan de westkant van de IJssel (Veluwe Noord/Kampen Zuid) glasvezel aan te leggen. Op 26 november 2018 heeft [eiser] zich als contractant geregistreerd. Glasvezel Buitenaf heeft deze aanmelding van [eiser] als volgt schriftelijk bevestigd:
Geachte meneer en/of mevrouw [eiser],
(…).
Dit is de bevestiging van het contract.
(…)
Algemene Voorwaarden
U bent akkoord gegaan met bijgevoegde Algemene Voorwaarden. (…).
2.4.
De Algemene voorwaarden van Glasvezel Buitenaf (versie 2.1, november 2018) luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
4.3.
Kunnen wij het contract beëindigen?
Glasvezel Buitenaf beëindigt een contract alleen als er zwaarwegende redenen zijn. (…).
2.5.
De Algemene voorwaarden van Delta Fiber netwerk (versie 4.1, augustus 2020) luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
4.3.
Kunnen wij het contract beëindigen?
DELTA Fiber Netwerk beëindigt een contract alleen als er zwaarwegende redenen zijn. (…). Daarnaast kan tijdens de uitvoering blijken dat de kosten voor aanleg onevenredig hoog zijn. Dergelijke gevallen kunnen ertoe leiden dat wij uw woning niet kunnen aansluiten. Uiteraard informeren wij u hierover en beëindigen we dan het contract.
2.6.
Bij brief van 6 november 2018 heeft Glasvezel Buitenaf meegedeeld dat de minimale deelname van 50% is gehaald en dat gestart zal worden met de aanleg van glasvezel in het buitengebied van Veluwe Noord/Kampen Zuid met Van Gelder als aannemer.
2.7.
Bij brief van 6 juni 2019 heeft Glasvezel Buitenaf aan [eiser] meegedeeld dat de graafwerkzaamheden voor de aanleg van het glasvezelnetwerk vanaf 17 juni 2019 zullen aanvangen.
2.8.
Bij brief van 10 oktober 2019 heeft Glasvezel Buitenaf aan [eiser] meegedeeld dat de planning voor zijn adres is bijgesteld omdat kabels door gronden van het waterschap gelegd moeten worden en de dijken tussen 15 oktober en 15 april gesloten zijn.
2.9.
Op 20 april 2020 heeft Glasvezel Buitenaf via een persbericht naar buiten gebracht dat zij verder gaat onder de naam Delta Fiber Netwerk.
2.10.
Bij e-mail van 4 september 2020 heeft [medewerker A] van het Waterschap Drents Overijsselse Delta (hierna: het waterschap) desgevraagd aan [eiser] meegedeeld dat het waterschap aan Van Gelder heeft aangegeven hoe zij het tracé wenst ten behoeve van de aansluiting van de woning van [eiser] op het glasvezelnetwerk en dat zij daarvoor nog geen vergunningaanvraag heeft ontvangen.
2.11.
Bij brief van 9 februari 2021 heeft Delta Fiber Netwerk aan [eiser] meegedeeld dat besloten is om zijn woning – vanwege de hoge aanlegkosten – niet aan te sluiten op het glasvezelnetwerk.
2.12.
Bij brief van 12 februari 2021, herhaald op 22 maart 2021 en 7 april 2021, heeft [eiser] Glasvezel Buitenaf en/of Delta Fiber Netwerk gesommeerd tot aansluiting van zijn woning op het glasvezelnetwerk. Glasvezel Buitenaf heeft hieraan geen gevolg gegeven.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(1) Glasvezel Buitenaf zal gelasten om binnen één week na betekening van het vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter nader te bepalen korte termijn, een vergunning aan te vragen bij het waterschap tot het aanleggen c.q. aansluiten van een glasvezel over c.q. door de grond en/of dijk, in eigendom toebehorende aan het waterschap, overeenkomstig het tracé zoals het waterschap dit aan Glasvezel Buitenaf c.q. de aannemer van Glasvezel Buitenaf heeft aangegeven, dan wel een zodanige aanvrage te doen dat in overleg met en conform aanwijzingen van het waterschap daadwerkelijk een vergunning wordt verkregen tot het aansluiten van de woning van [eiser] op het glasvezelnetwerk van Glasvezel Buitenaf;
(2) Glasvezel Buitenaf zal gelasten om binnen vier weken na afgifte van de onder (1) bedoelde vergunning door het waterschap, althans binnen een door de voorzieningenrechter nader te bepalen korte termijn, een aanvang te maken c.q. te doen maken met de werkzaamheden noodzakelijk voor het aansluiten van de woning van [eiser] op het glasvezelnetwerk van Glasvezel Buitenaf;
(3) Glasvezel Buitenaf zal gelasten om de onder (2) bedoelde werkzaamheden binnen acht dagen na aanvang, althans binnen een door de voorzieningenrechter nader te bepalen korte termijn, af te ronden c.q. te doen afronden en de woning van [eiser] daadwerkelijk aan te sluiten op het glasvezelnetwerk van Glasvezel Buitenaf;
(4) zal bepalen dat Glasvezel Buitenaf aan [eiser] een dwangsom is verschuldigd van
€ 1.000,00 per dag voor iedere dag dat Glasvezel Buitenaf in gebreke is en blijft aan de te geven geboden, als beschreven onder (1), (2) en/of (3) te voldoen, met een maximum van
€ 50.000,00;
(5) Glasvezel Buitenaf zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan zijn vorderingen legt [eiser], samengevat, ten grondslag dat Glasvezel Buitenaf tegenover hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst – die als een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW, althans een gemengde overeenkomst, moet worden aangemerkt – door zijn woning niet op het glasvezelnetwerk aan te sluiten, terwijl dit volgens het waterschap wel mogelijk en dus vergunbaar is. [eiser] stelt dat Glasvezel Buitenaf van meet af aan wist dat daarvoor een dijkboring nodig was en dat Glasvezel Buitenaf ter zake van eventuele meerkosten geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. [eiser] vordert (alsnog) nakoming van de overeenkomst.
3.3.
Glasvezel Buitenaf betwist ten eerste dat [eiser] bij zijn vorderingen een spoedeisend belang heeft. Ook betwist Glasvezel Buitenaf dat de overeenkomst tussen partijen als een overeenkomst van aanneming van werk kwalificeert. Zo is van een “vaste aanneemsom” geen sprake en wordt het (net)werk ook niet aan de opdrachtgever opgeleverd. Voorts stelt Glasvezel Buitenaf dat het waterschap alleen een vergunning wenst te verlenen als de aansluiting van de woning van [eiser] op het glasvezelnetwerk geschiedt middels een zeer kostbare diepe horizontaal gestuurde boring onder de dijk, waarvan de extra kosten in totaal bijna € 32.000,00 exclusief btw bedragen, in plaats van de beoogde, veel goedkopere ondiepe raketpersing c.q. boring. Glasvezel Buitenaf betoogt dat deze omstandigheid voor haar onvoorzienbaar was. Daarbij beroept Glasvezel Buitenaf zich op haar algemene voorwaarden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Allereerst overweegt de voorzieningenrechter ten aanzien van de relatieve bevoegdheid dat aan de eiser de vrije keuze wordt gelaten om gedaagde op te roepen voor de voorzieningenrechter van het arrondissement waar de voorziening moet worden getroffen of voor de voorzieningenrechter die volgens de gewone regels van relatieve bevoegdheid is aangewezen (HR 23 november 1917, NJ 1918, p.6). Nu de gevorderde aansluiting moet worden getroffen in het arrondissement van deze rechtbank, stelt de voorzieningenrechter vast dat zij bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
4.2.
Kernvraag in dit kort geding is of [eiser] bij zijn vorderingen een spoedeisend belang heeft en, zo ja, of Glasvezel Buitenaf tegenover [eiser] is gehouden tot het aansluiten van zijn woning op het glasvezelnetwerk.
4.3.
Anders dan [eiser] betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een spoedeisend belang bij het gevorderde ontbreekt. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.4.
[eiser] heeft gewezen op de tijd die inmiddels sinds de start van de werkzaamheden van (de aannemer van) Glasvezel Buitenaf medio juni 2019 is verstreken en de tijd die nog is gemoeid met het verkrijgen van een vergunning van het waterschap voor een dijkboring en de feitelijke uitvoering daarvan in relatie tot de jaarlijkse sluiting van de dijken vanaf 15 oktober tot 15 april. Volgens [eiser] is het niet mogelijk de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten. Deze procedure zal ertoe leiden dat bij toewijzing van de vorderingen wederom een jaar verloren zal gaan voordat de woning daadwerkelijk op het bestaande glasvezelnetwerk kan worden aangesloten, aldus [eiser].
4.5.
De duur van zowel de vergunningenprocedure als de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden op basis van de (te verlenen) vergunning van het waterschap is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [eiser] bij zijn vorderingen voldoende spoedeisend belang heeft. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat [eiser] ter zitting heeft bevestigd dat hij op dit moment via een KPN-datakabel beschikt over telefoon en internet en daarmee voor de buitenwereld bereikbaar is. Daarbij komt dat [eiser] niet heeft bestreden dat deze kabel ook gebruikt kan worden voor ADSL breedbanddiensten waardoor de snelheden kunnen worden verhoogd. Verder heeft [eiser] niet gesteld dat hij voor zijn bedrijfsvoering of anderszins afhankelijk is van aansluiting van zijn woning op het glasvezelnetwerk van Glasvezel Buitenaf.
4.6.
Onder deze omstandigheden heeft [eiser] de urgentie om zijn woning per direct, althans voor 15 oktober 2021, aan te sluiten op het glasvezelnetwerk – en een bodemprocedure daarom niet afgewacht kan worden – onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat [eiser] niet bereid is om met behoud van al zijn rechten in deze procedure samen met (de aannemer van) Glasvezel Buitenaf en het waterschap om de tafel te gaan zitten (waarbij o.a. het wellicht relevante gegeven aan de orde kan komen dat de woning van [eiser] eerder binnendijks was gelegen), terwijl een dergelijk oriënterend gesprek tussen alle betrokkenen juist tot een snellere oplossing zou kunnen leiden dan dat een bij voorbaat kansloze vergunningenprocedure wordt gevolgd.
4.7.
Los van de vraag hoe de overeenkomst tussen partijen moet worden geduid en of de algemene voorwaarden van Glasvezel Buitenaf en/of Delta Fiber Netwerk daarop van toepassing zijn, merkt de voorzieningenrechter ten overvloede op dat zij voorshands van oordeel is dat in dit geval sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In een eventuele bodemprocedure acht de voorzieningenrechter een geslaagd beroep van Glasvezel Buitenaf op artikel 6:258 BW niet op voorhand uitgesloten. Glasvezel Buitenaf heeft gemotiveerd toegelicht dat zij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst ervan mocht uitgaan dat zij het bestaande tracé van KPN kon volgen en dat zij ondanks de bekendheid met de bijzondere locatie van de woning van [eiser] niet wist dat aansluiting op het glasvezelnetwerk slechts mogelijk was door een diepe horizontaal gestuurde boring onder de dijk tegen meerkosten van € 32.000,00 exclusief btw. [eiser] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Voorts is het zo dat een kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering door, bijvoorbeeld, het benoemen van een deskundige om de door [eiser] genoemde alternatieven – zie zijn productie 23 – op (financiële) haalbaarheid te laten onderzoeken. Daarvoor is eerder het hiervoor in 4.6 bedoelde oriënterend gesprek de aangewezen weg.
4.8.
Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.
4.9.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Glasvezel Buitenaf worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.683,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Glasvezel Buitenaf tot op heden begroot op € 1.683,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2021. [1]