ECLI:NL:RBOVE:2021:2378

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats [woonplaats]

Zaaknummer : 9105146 \ CV EXPL 21-714

Vonnis in kort geding van 3 juni 2021

in de zaak van

[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,

eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,

gemachtigde: mr. R.F.A. Rorink,

tegen

[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. D.F. Briedé.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties,

- de brief van mr. Briedé van 17 mei 2021 met producties, waaronder een SD-kaart met foto’s en filmpjes;

- de brief van mr. Rorink van 18 mei 2021 met producties;

- de e-mail van mr. Briedé van 19 mei 2021 met producties;

- de brief van mr. Rorink van 19 mei 2021 met productie 29 en zijn pleitaantekeningen voor de zitting van 20 mei 2021;

- de mondelinge behandeling op 20 mei 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] verhuurt aan [gedaagde] de bedrijfsruimte aan [het adres] te [woonplaats] . [gedaagde] drijft daar een handelsonderneming voor allerhande roerende zaken, een kringloopwinkel, een pandjeshuis en een vuurwerkhandel. Het betreft een gedateerd pand.

2.2.

Partijen hebben eerder tegen elkaar (in kort geding) geprocedeerd, welke procedure heeft geleid tot het vonnis van de kantonrechter van 4 mei 2020. In dat vonnis is [eiseres] veroordeeld “
om binnen zes maanden na betekening van dit vonnis de riolering en de in het bouwkundig rapport van [B] geconstateerde gebreken aan het deurkozijn, de daken, het gebrekkige dakleer rondom de daken en de afwatering c.q. regenafvoer van het casco aan het door [gedaagde] gehuurde aan [het adres] te [woonplaats] deugdelijk te verhelpen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per week of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft voornoemde herstelwerkzaamheden te verrichten, tot een maximum van

€ 50.000,00”.

2.3.

Bij deurwaardersexploot van 2 maart 2021 heeft [gedaagde] aan [eiseres] aangezegd dat zij binnen 6 maanden na 15 mei 2020 (de datum waarop het vonnis van 4 mei 2020 aan haar is betekend) de in het vonnis gemelde gebreken aan [het adres] te [woonplaats] deugde-lijk verholpen had moeten hebben op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per week, dat de gebreken niet afdoende zijn hersteld en dat tot de dag van het exploot en bedrag van € 16.000,- aan dwangsommen is verbeurd. De deurwaarder heeft [eiseres] voorts het bevel gedaan de verbeurde dwangsommen binnen 2 dagen aan haar te betalen, alsmede om de gebreken te herstellen.

2.4.

[gedaagde] heeft hierna op 17 en 22 maart 2021 executoriaal beslag gelegd onder ABN Amro Bank, op onder meer de tegoeden op de bankrekening van [eiseres] , respectievelijk onder zichzelf, op de huurpenningen die [gedaagde] uit hoofde van de huurovereenkomst aan [eiseres] dient te voldoen.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, samengevat:

- [gedaagde] te bevelen de executie van het vonnis van 4 mei 2020 te staken en gestaakt te houden;

- [gedaagde] te veroordelen de gelegde beslagen op te heffen;

- [gedaagde] te veroordelen de voor [eiseres] negatieve gevolgen van de executiemaatregelen ongedaan te maken;

- [gedaagde] te veroordelen om na betekening van dit vonnis een dwangsom aan [eiseres] te betalen voor het geval [gedaagde] in strijd handelt met het voorgaande;

- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] bij wijze van voorschot op verbeurde boetes te betalen een bedrag van € 10.500,-;

- [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Volgens [eiseres] heeft zij aan haar verplichtingen uit het vonnis van 4 mei 2020 voldaan, zodat geen dwangsommen zijn verbeurd, en handelt [gedaagde] met de executie jegens haar onrechtmatig. [gedaagde] heeft verder boetes verbeurd door zijn wijze van bedrijfsvoering; er vindt binnen en buiten het gehuurde een wildgroei aan (bedrijfs-)activiteiten plaats en [gedaagde] heeft door de opslag van teveel zaken, waaronder vuurwerk, en het versperren van vluchtroutes een onveilige en brandgevaarlijke situatie gecreëerd, hetgeen in strijd is met de huurovereenkomst.

3.3.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] . [eiseres] heeft wel reparaties verricht en laten verrichten, maar deze zijn niet deugdelijk verricht. Een maand na het verstrijken van de zes maanden-termijn waren er al weer lekkages in de winkel. [gedaagde] heeft daarvan filmmateriaal overgelegd. De afgelopen maanden lekte het; op 27 december 2020, 11 maart 2021, 15 maart 2021 en 11 april 2021 waren er druppels in het gehuurde als gevolg van lekkages. De situatie is net zo slecht als deze was. [eiseres] heeft niet aan het vonnis voldaan en dient de dwangsommen te betalen. [gedaagde] betwist dat hij contractuele boetes heeft verbeurd. [eiseres] heeft niet aangegeven welk voorschrift uit de huurovereenkomst is overtreden en [gedaagde] is niet in gebreke gesteld. In het gehuurde liggen bovendien spullen van [eiseres] zelf. Deze discussie is ook gevoerd tijdens de vorige kort geding procedure en kan nu niet opnieuw gevoerd worden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kantonrechter is bevoegd van het executiegeschil in kort geding kennis te nemen gelet op artikel 438 lid 2 Rv, zoals dat sinds 1 oktober 2020 luidt.

4.2.

De kern van deze procedure betreft het antwoord op de vraag of [eiseres] aan het vonnis van 4 mei 2020 heeft voldaan en of dwangsommen zijn verbeurd. De kantonrechter dient in deze procedure te beoordelen of de bodemrechter, indien in het executiegeschil een bodemprocedure zou worden gevoerd, tot het oordeel zal komen dat [eiseres] aan het vonnis heeft voldaan. Er moet dus een inschatting worden gemaakt van de kans dat [gedaagde] in een eventuele bodemprocedure er in zal slagen te bewijzen dat [eiseres] niet (volledig) aan de veroordeling in het vonnis van 4 mei 2020 heeft voldaan. Daarbij geldt dat de veroordeling niet verder strekt dan ter bereiking van het daarmee beoogde doel. Van [eiseres] mag daarbij verwacht worden dat zij de inspanning en zorgvuldigheid betracht die redelijkerwijs nodig is om aan de veroordeling te kunnen voldoen.

4.3.

In de kort geding procedure die heeft geleid tot het vonnis van 4 mei 2020 klaagde [gedaagde] over gebreken aan het casco van het gehuurde en de gevolgen daarvan, zoals jaarlijks terugkerende lekkages, vochtproblematiek, kringen en vlekken en schimmel op de muren en vloeren. Over de kwaliteit van de daken van het gehuurde staat in 4.9. van het vonnis van 4 mei 2020 dat bouwkundige [A] in zijn rapport diverse gebreken aan de afvoeren, dakranden en daken heeft geconstateerd, dat de daken zo slecht zijn dat ze als “gevaarlijk” zijn aangemerkt en dat er sprake is van diverse lekkages in het gehuurde. De veroordeling in het vonnis van 4 mei 2020 ziet onder meer op het
deugdelijkherstellen van de daken. Die veroordeling moet naar het (voorlopig) oordeel van de kantonrechter zo worden uitgelegd, dat onder deugdelijk herstel van de gebreken aan de daken minstens moet worden verstaan het wind- en waterdicht maken van de daken.

4.4.

[eiseres] heeft gesteld dat zij aan het vonnis heeft voldaan door onder meer nieuwe dakprofielen aan te brengen, underlayment van het dak uit te stuken en het dak te herstellen. [A] , de bouwkundige die in het vonnis van 4 mei 2020 is aangehaald, was betrokken bij de uitvoering van de werkzaamheden en heeft een eindcontrole gedaan. Volgens hem was alles in orde. Hij heeft [eiseres] in een e-mail aan haar nog gecomplimenteerd en gezegd “Je hebt het prima gedaan”. [gedaagde] heeft bij een visuele inspectie op 19 februari 2021 gewezen op een aantal oude vochtkringen en heeft daar onjuiste conclusies uit getrokken. Uit diverse inspecties is naar voren gekomen dat van recente vochtplekken geen sprake is. [eiseres] heeft dus tijdig en naar behoren aan het vonnis voldaan, zodat geen dwangsommen zijn verbeurd, aldus [eiseres] .

4.5.

[gedaagde] heeft zijn standpunt dat de gebreken niet deugdelijk zijn verholpen en dat er dwangsommen zijn verbeurd onderbouwd met een bouwkundig rapport van [C] van februari 2021 en met diverse foto’s en filmpjes, als productie overgelegd. De conclusie van het rapport van [C] luidt: “Het pand kent diverse lekkages, vocht- en schimmelplekken.

De geboden oplossingen c.q. herstelwerkzaamheden hebben niet geleid tot de gewenste resultaten, een professionele aanpak is niet zichtbaar en duurzaamheid (waterdichtheid voor de langere termijn) hiervan ontbreekt. Door het aanwezige vocht en schimmel ontstaan een ongezond binnenklimaat, is een bedreiging voor de handelswaar en veroorzaakt vervolgschades aan de binnenzijde van het pand. Dergelijke zaken zijn nadelig ten aanzien van het huurgenot”. Ook [eiseres] heeft dit rapport al maanden en [gedaagde] vraagt zich af waarom [eiseres] niet gewoon in actie kwam, zij weet al maanden dat het lekt. [gedaagde] heeft verder onder meer gewezen op de foto’s en filmpjes, zoals die te zien zijn op de SD-kaart.

4.6.

De gemachtigde van [eiseres] heeft verklaard dat hij geen tijd heeft gehad om vóór de mondelinge behandeling de foto’s en filmpjes op de SD-kaart te bekijken en dat die gegevens daarom buiten beschouwing moeten blijven. De kantonrechter slaat desalniettemin wel acht op de inhoud van de SD-kaart, nu deze door de gemachtigde van [gedaagde] en [gedaagde] zelf ter zitting is toegelicht en de SD-kaart al enkele dagen vóór de zitting in het bezit was van de gemachtigde van [eiseres] . Indien hij technisch niet in staat was om de filmpjes te bekijken had het op zijn weg gelegen om, conform het aanbod van de gemachtigde van [gedaagde] , te vragen op een andere wijze kennis te kunnen nemen van de inhoud van de SD-kaart. Hij heeft dat echter nagelaten. Gelet op een en ander komt het feit dat de gemachtigde van [eiseres] de inhoud van de SD-kaart niet heeft bekeken voor zijn rekening en risico.

De kantonrechter heeft enkele filmpjes op de SD kaart bekeken en uit die filmpjes blijkt overtuigend dat er sprake is van lekkages in het gehuurde. [gedaagde] begint de filmpjes met te melden welke dag het is (onder meer 15 maart 2021 en 11 april 2021) en vervolgens zijn op de beelden druppels waar te nemen die komen vanaf diverse plekken in het plafond en in een bakje bij een plafondlamp of elders terechtkomen. Gelet op deze filmpjes en mede gelet op de conclusies van [C] heeft [gedaagde] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat het dak niet deugdelijk is hersteld, het is immers niet waterdicht, en dat [eiseres] dwangsommen heeft verbeurd. Het rapport van [A] maakt dit oordeel niet anders. Wat er ook zij van dat rapport, vast staat dat [A] destijds niet binnen is geweest en hij bij in elk geval één dakvlak heeft vertrouwd op de mededeling van [eiseres] dat dit dak hersteld was, en hij dat dus niet zelf heeft gecontroleerd/waargenomen. De vraag of de overige gebreken deugdelijk zijn hersteld kan onbeantwoord blijven omdat de constatering dat het dak/de daken niet deugdelijk zijn hersteld al voldoende is voor afwijzing van de vorderingen van [eiseres] op dit punt.

4.7.

De vordering van [eiseres] tot toewijzing van een voorschot op verbeurde boetes zal worden afgewezen. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. De vordering van [eiseres] haalt deze hoge drempel niet. [eiseres] baseert de vordering op de Algemene Bepalingen van de huurovereenkomst en stelt dat [gedaagde] in overtreding is omdat hij zich niet als goed huurder gedraagt. Hij zou het gehuurde niet naar behoren gebruiken doordat hij daar een wildgroei aan (bedrijfs-)activiteiten laat plaatsvinden en door de opslag van teveel zaken en het versperren van vluchtroutes een onveilige en brandgevaarlijke situatie creëert. Ten aanzien van het verwijt zaken buiten het gehuurde te stallen overweegt de kantonrechter dat daarop reeds is beslist bij het vonnis van 4 mei 2020 en de situatie nu niet anders is.

Met betrekking tot de gestelde rommelige opslag van teveel zaken geldt dat [eiseres] nalaat te vermelden dat zij zelf destijds ook goederen in het pand heeft achtergelaten die er in ieder geval nu zo bij liggen (zie de door [gedaagde] overgelegde foto’s daarvan) dat deze goederen ook bijdragen aan de “troep”. Kortom, het antwoord op de vraag of [gedaagde] boetes heeft verbeurd, en zo ja tot welk bedrag, is te onzeker om de vordering in kort geding te kunnen toewijzen.

4.8.

De vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen en [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.

5.De beslissing

De kantonrechter

wijst de vorderingen van [eiseres] af,

veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] begroot op

€ 498,00 salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2021.