ECLI:NL:RBOVE:2021:2915

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/263350 / KG ZA 21-67

Vonnis in kort geding van 5 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASTRO NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseres, verder te noemen Astro,

advocaat mr. J. Overdijk te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE DEVENTER,

gevestigd te Deventer,

gedaagde, verder te noemen de gemeente,

advocaat mr. V. Jasarevic te Zwolle.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met de producties 1 tot en met 11,
de aanvullende producties 12 tot en met 22 van de zijde van Astro,
de producties A tot en met J van de zijde van de Gemeente (gedeeltelijk dubbel overgelegd),
de, vanwege de maatregelen in verband met het Corona-virus, op voorhand toegezonden pleitnota’s voor de mondelinge behandeling op 15 april 2021 respectievelijk 21 juni 2021,
de, vanwege eerdergenoemde maatregelen, via een videoverbinding gehouden mondelinge behandeling op 15 april 2021 en de voortgezette mondelinge behandeling op 21 juni 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

De gemeente heeft op 21 januari 2021 een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure conform hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016), uitgeschreven onder de naam “Twee fasen contract Raamovereenkomst COH KOH Deventer” met als doel het sluiten van een raamovereenkomst op basis waarvan opdrachten zullen worden verstrekt tot het verrichten van klein onderhoud en calamiteitenonderhoud in haar openbare ruimte (hierna: de Opdracht). De te sluiten raamovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van één jaar, met dien verstande dat de looptijd daarvan drie keer kan worden verlengd met perioden van telkens één jaar (en heeft derhalve een maximale looptijd tot 31 mei 2025).

2.2.

De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase en een inschrijffase. De

selectiefase heeft ten doel vijf gegadigden te selecteren voor de inschrijffase.

2.3.

Blijkens de uitgebrachte Selectieleidraad (hierna ook: de Leidraad) geldt als gunningscriterium de “beste prijs-kwaliteitsverhouding”.

2.4.

In de paragrafen 2 (Omschrijving van de opdracht) en 3 (De samenwerking) van de Leidraad staat, voor zover van belang, het volgende vermeld^[1]:

“2.2.4 Projectafbakening

De opdracht omvat alle benodigde inzet ten behoeve van het (mede-)ontwerp, de (mede-) engineering, de afstemming, de uitvoering en bijkomende activiteiten ten behoeve van de gehele opdracht. (…)

“3.1 De afweging

De huidige situatie heeft de gemeente Deventer doen besluiten de focus te richten op een alternatieve manier van contracteren en aanbesteden. Een manier die leidt tot het verbinden en bij elkaar brengen van de gemeentelijke organisatie, waarbij de neuzen dezelfde kant op gaan en het werken met de ‘erfenis’ afgerond wordt. Een manier die leidt tot een optimaal werkbare Raamovereenkomst voor alle betrokkenen. (…) Kortom, het (nieuwe) contract heeft baat bij optimale samenwerking tussen de verschillende betrokkenen vanuit de gemeente Deventer én de Aannemer.

3.2

De contractkeuze

De bovengenoemde overweging heeft geresulteerd in de keuze voor een twee fasen contract

Binnen die aanpak en met deze aanbestedingsprocedure, selecteert Aanbesteder

eerst een partner, om vervolgens samen vorm te geven aan de Raamovereenkomst én

(onder voorwaarden) de uitvoering van de opdracht.

(…)

3.4

Verwachtingen in het twee fasen contract

Het doel van het projectteam is om samen in sterk teamverband en op een open en transparante manier het werk of de opdracht - in de verschillende fasen - voor te bereiden en uit te voeren op een zo succesvol en vlekkeloos mogelijke manier.

(…)”

2.5.

De Gemeente heeft in het kader van de selectie een aantal uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria opgesteld. In paragraaf 8 “Kwaliteits-/selectiecriterium” van de Leidraad is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“De Aanbesteder heeft ervoor gekozen om het onderscheidend vermogen van Opdrachtnemers aan te spreken door het accent op samenwerkingscompetenties en-kwaliteit te leggen (…)”

2.6.

Paragraaf 8.1 van de selectieleidraad heeft betrekking op de kerncompetentie “opdrachtgerichte samenwerking”, waarbij “opdrachtgerichte samenwerking” is gedefinieerd als “een projectgebonden samenwerking waarin de partners samen het ontwerp, de engineering en de uitvoering uitvoeren.” De paragraaf bevat de volgende tabel:

Els: Ervaring met het samenwerken binnen een twee fasen contract (bouwteam). De op-

dracht voldoet aan minimaal de volgende eisen:

1. Uitgevoerd en afgerond in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de uiterlijke datum van Aanmelding.

2. Uitgevoerd en afgerond naar tevredenheid van de Opdrachtgever (aan te tonen door het bijvoegen van bewijsstukken of verklaringen waaruit dat blijkt).

3. Met een opdrachtwaarde of gefactureerd bedrag voor de realisatiecomponent van de opdracht van minimaal € 150.000,- exclusief btw per project.

En met als aanvullende wensen:

o Uitgevoerd en afgerond met een overheid (waterschap, gemeente of provincie) als opdrachtgever.

o Uitgevoerd en afgerond met een contract op basis van de UAV2012.

Bewijs:

Aan te tonen middels referentieproject met een tevredenheidsverklaring.

Maximaal twee (2) referentieprojecten

K.O. / meer- waarde

Zie beoordeling

Met betrekking tot het aantonen van de kerncompetenties is (aanvullend) het volgende opgenomen:

“De Aanmelding dient vergezeld te gaan van bewijsstukken voor het bezitten van kerncompetenties in de vorm van één referentieproject en tevredenheidsverklaring op het gebied van de iedere vereiste kerncompetenties. Verwijzingen naar andere documenten of internetadressen zijn niet toegestaan.

De beschrijving van de referentie en de tevredenheidsverklaring moeten onomstotelijk bewijs bevatten voor het bezit van de kerncompetentie.

De beschrijving van de referentieprojecten dient (per referentie) plaats te vinden op maximaal 1 pagina A4, exclusief bewijsstukken. U dient gebruik te maken van het format in de bijlagen (bijlage 3) en op het formulier aan te geven op welke kerncompetentie de referentie van toepassing is. (…)”

2.7.

Paragraaf 8.2 van de Leidraad gaat over het “Kwaliteitsdocument”. Daarover wordt het volgende vermeld:

In het Kwaliteitsdocument dient te worden beschreven op welke wijze de Opdrachtnemer het samen werkings-DNA heeft ingebed in z'n bedrijfsorganisatie en zijn bedrijfsfilosofie. De beschrijving dient een integrale en kundige visie op samenwerken te bewijzen.

Doelen:

Selecteren van Inschrijvers die als beste en zo optimaal mogelijk invulling geven aan (de doelstellingen voor) het projectteam in de volle breedte

De Aanmelder maakt In zijn het kwaliteitsdocument minimaal inzichtelijk:

'hoe heeft Opdrachtnemer samenwerklngs-DNA Ingebed In z'n organisatie?'

1.Invulling geven aan de samenwerkingsmindset;

2. Hoe ervaringen met (samen)werken binnen een tweefasencontract in weet te zetten.

Gewenste meer waarde:

o Goede en concrete identificatie van samenwerkings DNA.

o Toont benodigde mindset en kernwaarden.

o Onderbouwing met (prestatie-)informatie waaruit blijkt dat de Opdrachtnemer dit daadwerkelijk heeft ingebed.

o Stellingen, beweringen en antwoorden in combinatie met motivatie en uitleg.

o SMART en concreet weergegeven

2.8.

Over de vorm van het Kwaliteitsdocument vermeldt paragraaf 8.3 van de Leidraad het volgende:

“Het gehele kwaliteitsdocument mag in totaal maximaal 1 pagina A4 bevatten. De minimale lettertype / -grootte is Arial 10 bij een regelafstand van minimaal 1. Het genoemde aantal pagina’s is exclusief inhoudsopgave, voor- en achterkanten.

De gemeente vraagt een ‘kale’ documentopzet. Het is daarom niet nodig en ook niet gewenst tijd te besteden aan opmaak, inhoudsopgaven en voor- of achterkanten. Het toevoegen van bijlagen aan het plan van aanpak is niet toegestaan. Aangeleverde gegevens die buiten de maximale omvang van de stukken vallen worden niet beoordeeld.

Belangrijk: het in te dienen kwaliteitsdocument (onderdeel d) dientgeanonimiseerd en blanco(zonder logo) te worden aangeboden.”

2.9.

Op grond van paragraaf 10.1 van de Leidraad vindt de beoordeling van de aanmeldingen plaats door een door de Gemeente samengesteld beoordelingsteam met ter zake kundige beoordelaars. Dit team beoordeelt de aanmeldingen op de procedurele /

contract-juridische aspecten, technische aspecten en de kwalitatieve aspecten.

Het team wordt geleid door een tenderleider en bestaat, blijkens eerdergenoemde paragraaf, uit:

o Projectleider

o Beleidsmedewerken wegen

o Vertegenwoordiger adviseur

De beoordeling van de aanmeldingen bestaat, wederom volgens eerdergenoemde paragraaf, uit 3 stappen:

1. De conformiteitstoets (controle op vorm en volledigheid).

2. Toets aan de geschiktheidseisen.

3. De inhoudelijke beoordeling van het kwalitatieve deel (documenten).

2.10.

Ingevolge paragraaf 10.4 van de Leidraad, is de inhoudelijke beoordeling van de aanmelding is als volgt opgebouwd:

2.11.

De beoordeling van de referentieprojecten vindt, ingevolge paragraaf 10.5 van de Leidraad, volgens onderstaande tabel plaats:

Referentie voldoet volledig aan de eisen én

de twee wensen: voldoet volledig aan de eisen én wensen

Referentie voldoet aan de minimale eisen, maar mist één van de twee wensen (overheid als opdrachtgever óf uitvoering onder UAV 2012)

vvvv

Referentie voldoet aan de minimale eisen, maar mist elk van de twee wensen:

Referentie voldoet
nietaan de minimale eisen

Daarbij is het volgende opgenomen:

“Omdat het maximum aantal aan te leveren referentieprojecten binnen dit criterium twee (2) is, is de maximaal te behalen score 10 punten.”

2.12.

De beoordeling van het kwaliteitsdocument vindt, ingevolge paragraaf 10.6 van de Leidraad, aan de hand van onderstaande tabel plaats:

Zeer veel meerwaarde

Complete Identificatie cruciale items, optimaal smart en in juiste mate concreet

Aanzienlijke / belangrijke / grote meerwaarde

Zekere / overtuigende meerwaarde

Geringe / kleine meerwaarde

Niet / nauwelijks meerwaarde, er staat

een basis

Niet of nauwelijks identificatie van de cruciale items, niet smart en concreet omschreven

Daarbij is het volgende vermeld:

“Bij het criterium ‘Kwaliteitsdocument’ is de wegingsfactor vier (4). De score op dit criterium wordt dus bepaald door het beoordelingscijfer te vermenigvuldigen met 4.

Op het niveau waarop de maximale kwaliteitsscore zichtbaar gemaakt is, wordt het beoordelingscijfers gegeven. Bij het beoordelingscijfer 5 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend.”

2.13.

Met betrekking tot het bepalen van de score is in paragraaf 10.7 van de Leidraad het volgende bepaald:

“De beoordeling vindt plaats door het beoordelingsteam. De beoordeling vindt als volgt plaats:

Leden van het inhoudelijke beoordelingsteam beoordelen de documenten onafhankelijk van elkaar en op basis van eigen deskundigheid.

Op basis van de individuele scores stelt het beoordelingsteam de gezamenlijke scores en motivaties in consensus vast.

De berekening van de eindscore per Aanmelding vindt plaats op basis van de genoemde kwaliteitscriteria. Daarbij geldt dat de totaalscore wordt verkregen door de afzonderlijk behaalde kwaliteitsscores bij elkaar op te tellen. De Aanmeldingen die op grond van die berekening de hoogste totaalscore hebben, zijn de Aanmeldingen met de grootste geschiktheid.”

2.14.

In paragraaf 12.8.1 van de Leidraad is het volgende opgenomen:

“Indien een gegadigde een bezwaar heeft tegen enig aspect van de aanbestedingsprocedure en/of de in het kader daarvan verstrekte documenten, dan dient de gegadigde deze omstandigheid gedurende de Aanbesteding, doch uiterlijk vóór het indienen van de Inschrijving, schriftelijk aan de Aanbesteder te melden. Indien een dergelijke melding achterwege is gebleven, kan het bezwaar niet meer, al of niet in rechte, na het moment van indienen van de inschrijvingen aan de Aanbesteder worden tegengeworpen.”

2.15.

Op 8 februari 2021 heeft Astro haar aanmelding voor de Opdracht ingediend bij de Gemeente.

2.16.

Bij brief van 12 februari 2021 heeft de Gemeente Astro meegedeeld dat zij niet geselecteerd is voor de inschrijvingsfase, omdat zij niet bij de vijf hoogst scorenden is geëindigd. Astro heeft een score van 12 punten behaald.

2.17.

Op 17 februari 2021 heeft Astro de Gemeente bericht dat zij zich niet kan verenigen met de selectiebeslissing van 12 februari 2021. Daarnaast heeft Astro bij
e-mailbericht van 17 februari 2021 een tevredenheidsverklaring voor het project “Fietsparkeren Binnenstad” aan de Gemeente gestuurd.

2.18.

Bij e-mailbericht van 17 februari 2021 is (via Tender) namens de Gemeente gereageerd op het bezwaar van Astro en aan Astro is meegedeeld dat - om eventuele onduidelijkheid weg te nemen over de samenstelling van het beoordelingsteam, dat heeft geleid tot de huidige selectiebeslissing - herbeoordeling van de aanmeldingen plaats zal vinden met het in de Leidraad opgenomen beoordelingsteam.

2.19.

Bij brief van 5 maart 2021 heeft de Gemeente Astro in kennis gesteld van het nieuwe selectiebesluit. Dit selectiebesluit houdt in dat Astro niet is geselecteerd voor de inschrijvingsfase omdat zij - met een score van 12 punten - als achtste is geëindigd.

2.20.

Bij brief van 10 maart 2021 is namens Astro bezwaar gemaakt tegen het selectiebesluit van 5 maart 2021. Bij brief van 10 maart 2021 heeft de Gemeente hierop gereageerd en Astro medegedeeld dat zij deze selectiebeslissing niet zal intrekken.

3.Het geschil

3.1.

Astro vordert, na eiswijziging, waartegen geen bezwaren zijn geuit, dat de voorzieningenrechter:

primair:

I. de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure af te breken en, voor

zover de Gemeente de Opdracht die onderwerp is van deze aanbesteding alsnog wil doen plaatsvinden, over te gaan tot heraanbesteding van die Opdracht met inachtneming van het aanbestedingsrecht, binnen drie (3) maanden na het in deze zaak te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare, eenmalige dwangsom van € 5.000,-- althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;

subsidiair:

II. de Gemeente gebiedt (1) de herziene selectiebeslissing van 5 maart 2021 in te trekken, (ii) daaropvolgend de verzoeken tot deelname (integraal) opnieuw, en op basis van de in paragaaf 8.3 van de Leidraad omschreven anonimiteit, te (doen) laten beoordelen door een beoordelingscommissie met de in paragraaf 10.1 van de selectieleidraad omschreven samenstelling, doch bestaande uit personen die nog niet eerder betrokken zijn geweest bij de

beoordeling van de verzoeken tot deelname, en (iii) een nieuwe selectiebeslissing

uit te vaardigen, en;

III. de Gemeente gebiedt het ertoe te brengen dat Astro ingeval van de voornoemde herbeoordeling alsnog de maximale score van 5 punten wordt toegekend ter zake de kerncompetentie “Opdrachtgericht samenwerken (C1)” , althans dat Astro, volgend op een daartoe strekkend gemotiveerd verzoek van de Gemeente, op dit punt in de gelegenheid wordt gesteld tot verduidelijking, aanvulling of herstel van haar verzoek tot deelname, en;

IV. het sub II en III gevorderde op straffe van een eenmalige dwangsom van € 5.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;

primair en subsidiair:

V. de Gemeente te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure en de wettelijke rente vanaf de datum der betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis.

3.2.

De gemeente voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Spoedeisendheid

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

Beoordelingscommissie en wijze van beoordelen

4.2.

Astro stelt, kort gezegd en onder verwijzing naar de paragraaf 8.3 en paragraaf 10.1 van de Leidraad, dat de Gemeente ontoelaatbaar heeft gehandeld door de aanmeldingen in strijd met haar eigen procedurevoorschriften twee keer te laten beoordelen door (deels of geheel) hetzelfde beoordelingsteam. Dit is volgens Astro niet in overeenstemming met het voorgeschreven anonimiteitsvereiste. Als gevolg hiervan kan een leidraadconforme en objectieve beoordeling op kwaliteit niet meer plaatsvinden, aldus Astro.

4.3.

De Gemeente betwist het standpunt van Astro. Volgens haar is niet afgeweken van de vooraf aangekondigde beoordelingssystematiek. De gemeente stelt dat de argumenten van Astro zijn gebaseerd op onjuiste aannames. Tijdens de eerste beoordeling bestond het beoordelingsteam^[2]uit een projectleider, een beleidsmedewerker wegen en een vertegenwoordiger adviseur. Dit team werd geleid door een tenderleider. De leden van het beoordelingsteam hebben eerst de aanmeldingen bestudeerd en individueel beoordeeld. Deze individuele cijfers zijn ook verwerkt in een Excel-bestand dat door de tenderleider is opgesteld. Elk lid van het beoordelingsteam heeft dus individueel een cijfer toegekend aan de aanmeldingen. Vervolgens heeft het beoordelingsteam de gezamenlijke scores en motiveringen in consensus vastgesteld. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de overgelegde verklaring van de leden van het beoordelingsteam. Daarnaast staat in paragraaf 8.3 van de Leidraad niet dat het in te dienen kwaliteitsdocument geanonimiseerd zou worden beoordeeld. Er staat enkel dat het in te dienen kwaliteitsdocument geanonimiseerd en blanco dient te worden aangeboden. De reden voor het geanonimiseerd en blanco aanbieden van het kwaliteitsdocument is dat de Gemeente, zoals ook aangegeven in paragraaf 8.3 van de Leidraad, een “kale” documentopzet wilde. De Gemeente wilde dat de kwaliteitsdocumenten zo min mogelijk opsmuk hadden. Het ging dus alleen om de essentie van het kwaliteitsdocument. Dat er niet geanonimiseerd zou worden beoordeeld volgt, naast de bewoordingen van paragraaf 8.3 van de Leidraad, ook uit het feit dat er geen sanctie is verbonden aan het niet geanonimiseerd indienen van de kwaliteitsdocumenten. De Gemeente heeft verder ook niet aangegeven dat de kwaliteitsdocumenten niet te herleiden mogen zijn naar een bepaalde aanmelder. Astro heeft in haar kwaliteitsdocument ook zelf passages opgenomen waaruit overduidelijk blijkt dat het kwaliteitsdocument van haar afkomstig is. Verder stelt de Gemeente dat de omstandigheid dat het beoordelingsteam de initiële beoordeling heeft uitgevoerd, niet betekent dat zij geen herbeoordeling kan uitvoeren.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.

4.5.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat op grond van het transparantiebeginsel, op de aanbestedende dienst de verplichting rust om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren (HvJ EU 29 april 2004, Succhi de Frutta, ECLI:EU:C:2004:236). Daarbij moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken, binnen de grenzen van het transparantiebeginsel, worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, waarbij de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2004, DSM/Fox, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).

4.6.

In paragraaf 8.3 van de Leidraad is - onder meer - het volgende bepaald:

“De gemeente vraagt een ‘kale’ documentopzet. Het is daarom niet nodig en ook niet gewenst tijd te besteden aan opmaak, inhoudsopgaven en voor- of achterkanten. Het toevoegen van bijlagen aan het plan van aanpak is niet toegestaan. Aangeleverde gegevens die buiten de maximale omvang van de stukken vallen worden niet beoordeeld.”en

“
Belangrijk: het in te dienen kwaliteitsdocument (onderdeel d) dientgeanonimiseerd en blanco(zonder logo) te worden aangeboden.”

4.7.

Anders dan Astro betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit deze bewoordingen niet volgt dat de beoordeling van de kwaliteitsdocumenten anoniem zal plaatsvinden. Er staat dat een kwaliteitsdocument geanonimiseerd en blanco dient te worden
aangebodenen niet dat het anoniem wordt
beoordeeld.Daarbij kan er ook niet aan voorbij worden gegaan dat in paragraaf 10 van de Leidraad, die specifiek betrekking heeft op de beoordeling van de aanmeldingen, niet wordt vermeld dat de beoordeling (van het kwaliteitsdocument) geanonimiseerd zal plaatsvinden. Voor de uitleg die Astro aan de in paragraaf 8.3 vermelde passage geeft, vindt de voorzieningenrechter dan ook onvoldoende steun in de aanbestedingsstukken. In het licht van het voorgaande faalt de stelling van Astro dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige aanmelder zou moeten hebben begrepen dat de kwaliteitsdocumenten geanonimiseerd zouden worden beoordeeld. De inhoud van het kwaliteitsdocument van Astro duidt er ook niet op dat Astro dit zelf zo heeft opgevat. Integendeel: de inhoud van het kwaliteitsdocument is immers duidelijk te herleiden naar Astro.

4.8.

Met inachtneming van het vorenoverwogene kan niet worden geoordeeld dat de beoordeling door het beoordelingsteam niet volgens de vooraf bekendgemaakte beoordelingsprocedure heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat de Gemeente naar aanleiding van de door Astro geuite bezwaren, die mede zagen op (twijfel over) de samenstelling van het beoordelingsteam, en haar verzoek tot intrekking van het selectiebesluit en tot een nieuwe beoordeling op 17 februari 2021, reden heeft gezien om de aanmeldingen opnieuw aan het(zelfde) beoordelingsteam voor te leggen, maakt dit niet anders. Een herbeoordeling door hetzelfde beoordelingsteam is niet op voorhand uitgesloten. Er zijn geen aanwijzingen dat het beoordelingsteam bevooroordeeld is (geweest). De voorzieningenrechter heeft ook geen reden om te twijfelen aan de in dit kader overgelegde verklaring van de leden van het beoordelingsteam. Het enkele gegeven dat de scores hetzelfde zijn gebleven, leidt niet tot een andere conclusie. Een herbeoordeling hoeft immers niet zonder meer tot een andere uitkomst te leiden.

4.9.

Gezien het vorenstaande kan Astro ook niet worden gevolgd in haar stelling dat de Gemeente uit eigen beweging een, naar zeggen van de Gemeente rechtsgeldig tot stand gekomen, selectiebeslissing heeft ingetrokken en tot herbeoordeling is overgaan. De handelwijze van de Gemeente werd immers ingegeven door de inhoud van de brief van Astro van 17 februari 2021.

(On)geldig selectiecriterium ten aanzien van de kerncompetentie “opdrachtgerichte samenwerking”

4.10.

Astro stelt dat de aanbestedingsprocedure naar de aard onherstelbaar gebrekkig is, aangezien de Gemeente ter zake de kerncompetentie “opdrachtgerichte samenwerking” een disproportioneel en ontoelaatbaar selectiecriterium heeft gehanteerd, nu het selectiecriterium in strijd is met het bepaalde in Voorschrift 3.5 G van de Gids Proportionaliteit (hierna: de Gids). Dit disproportionele en ontoelaatbare selectiecriterium bestaat volgens Astro kort gezegd daaruit dat de Gemeente twee referenties toestaat en daar meer punten voor toekent.

4.11.

De Gemeente heeft hiertegen als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Astro dit bezwaar te laat, namelijk eerst in de pleitnota ten behoeve van de zitting van
15 april 2021, naar voren heeft gebracht en dat zij derhalve haar rechten heeft verwerkt.

4.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt dit verweer van de Gemeente. Dit licht zij als volgt toe.

4.13.

Hoewel er geen sprake is van een Europese aanbestedingsprocedure en in zoverre het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02 Grossmann) geen toepassing kan vinden, nu de Richtlijn waaraan in dat arrest uitleg werd gegeven (Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989, Pb EG 1989, L 395), noch zijn opvolger (Richtlijn 2004/18 EEG) rechtstreeks verplichtingen kan opleggen aan particulieren (zie HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0467), staat ook in nationale aanbestedingsprocedures voorop dat van een adequaat handelende deelnemer mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. Dit brengt - onder meer - mee dat in een zo vroeg mogelijk stadium eventuele gebreken of omissies aan de orde moeten worden gesteld, zodat eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dit is in het belang van zowel de aanbestedende dienst als alle deelnemers. Naar nationaal recht, dat op een nationale aanbesteding als de onderhavige van toepassing is, is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten echter ook tegen die achtergrond onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Astro haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Astro haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in dit geval sprake.

4.14.

Astro was er al vóór haar aanmelding op de hoogte van, dan wel had als redelijk oplettende en bedachtzame potentieel gegadigde ervan op de hoogte kunnen zijn dat de Gemeente bij de kerncompetentie “opdrachtgerichte samenwerking” maximaal twee referenties vroeg. Astro heeft voordat zij haar aanmelding heeft gedaan hierover geen vragen gesteld, terwijl het wel op haar weg had gelegen hierover op dat moment “aan de bel te trekken”. Evenmin heeft zij dit onderwerp aan de orde gesteld in haar (bezwaar)brieven van 17 februari 2021 en 10 maart 2021. Ook in de dagvaarding heeft zij dit aspect niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Astro heeft zich voor het eerst in de pleitnota ten behoeve van de mondelinge behandeling op 15 april 2021 op het standpunt gesteld dat het selectiecriterium bij de voornoemde kerncompetentie niet proportioneel is omdat er niet aan het Voorschrift 3.5 G van de Gids wordt voldaan. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te laat (vgl. het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van
16 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5323). Door haar handelwijze heeft Astro, in het licht van het voorgaande, haar recht verwerkt om haar bezwaar ten aanzien van het aantal referenties in deze procedure alsnog aan de orde te stellen.

4.15.

Voor zover Astro in dit verband meent dat de termijn om bezwaren te uiten nog niet is verstreken omdat in paragraaf 12.8.1 van de Leidraad wordt vermeld dat er uiterlijk voor het indienen van de inschrijving een bezwaar moet worden gemeld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hier, zoals door de Gemeente is betoogd, sprake is van een “slip of the pen”. Het betreft immers de s
electieleidraad en niet (tevens) de
inschrijvingsleidraad. Laatstgenoemde leidraad wordt blijkens de selectieleidraad verstrekt aan de vijf geselecteerden. De voorzieningenrechter acht het ook niet onbegrijpelijk dat de Gemeente met twee afzonderlijke leidraden werkt, gezien de opzet van de aanbestedingsprocedure. In de gekozen opzet ligt het (ook) niet voor de hand om bezwaren die betrekking hebben op de (afzonderlijke) selectiefase pas aan de orde te stellen in de inschrijvingsfase, te meer daar de inschrijvingsfase zich beperkt tot vijf potentieel gegadigden.

4.16.

Gezien het voorgaande komt de voorzieningenrechter niet toe aan de beoordeling van hetgeen overigens door partijen naar voren is gebracht ten aanzien van deze kwestie.

Score referentieproject(en) met betrekking tot de kerncompetentie “opdrachtgerichte samenwerking”

4.17.

Astro stelt, samengevat weergegeven, dat de Gemeente haar ten onrechte een score van “0” heeft toegekend voor het door haar aangedragen referentieproject “Raamovereenkomst Klein Onderhoud Elementen en Calamiteitenonderhoud SIP 170530 2018-2021” ter zake de kerncompetentie “opdrachtgerichte samenwerking”. In de selectiebeslissing van 5 maart 2021 stelt de Gemeente dat Astro niet was betrokken bij het opstellen van de raamovereenkomst uit 2018. Die eis is echter niet gesteld aan de referenties en valt in redelijkheid ook niet af te leiden uit de definitie van deze kerncompetentie en uit de inhoud van de aanbestedingsstukken. Het is Astro duidelijk hoe de Gemeente de winnende inschrijver wenst te betrekken in de totstandkoming van de raamovereenkomst KOH. Uit de selectieleidraad volgt echter geenszins de eis dat (een) referentieopdracht(en) diende(n) te worden aangedragen waarbij ook op die specifieke wijze te werk werd gegaan. Samenwerking in bouwteamverband was de Gemeente en Astro ook binnen de raamovereenkomst uit 2018 niet vreemd. Een voorbeeld van een opdracht die in bouwteamverband werd verricht was het werk “Fietsparkeren”. Dit werk voldoet aan de in paragraaf 8.1.1. van de Leidraad omschreven minimumeisen én beide aanvullende wensen. Er is dus geen enkele reden te bedenken, of gegeven, waarom Astro niet in ieder geval de maximale score van vijf punten zou moeten worden toegekend voor deze referentie.

4.18.

Als het de Gemeente niet al in eerste instantie duidelijk was geweest wat Astro bedoelde met de verwijzing naar de raamovereenkomst uit 2018, dan had de Gemeente in ieder geval een termijn moeten stellen voor verduidelijking of herstel van de aanmelding. In dat kader wordt ook gewezen op artikel 3.22.6 van de ARW 2016.

4.19.

De Gemeente stelt dat haar beoordeling deugt. Astro heeft noch in bijlage 3 noch in de tevredenheidsverklaringen een beschrijving opgenomen waaruit blijkt dat er in het betreffende referentieproject sprake was van de gevraagde kerncompetentie, terwijl in paragraaf 8.1 van de Leidraad duidelijk is aangegeven dat de beschrijving van de referentie en de tevredenheidsverklaring onomstotelijk bewijs moeten bevatten voor het bezit van de kerncompetentie “opdrachtgerichte samenwerking”.
Daarnaast stelt de Gemeente dat Astro binnen het door haar ingediende referentieproject geen ervaring heeft opgedaan met samenwerken binnen een tweefasen contract c.q. opdrachtgerichte samenwerking in de zin van paragraaf 8.1 van de Leidraad. De raamovereenkomst SIP 170530 2018-2021 betreft een “normale” RAW raamovereenkomst. Dit blijkt ook uit de ingediende tevredenheidsverklaring/opdrachtgeversverklaring. De Gemeente heeft bij die raamovereenkomst de opdracht en de overeenkomst voorbereid en Astro voerde de overeenkomst slechts uit. Van gezamenlijke samenwerking in de voorbereiding van de overeenkomst/de opdracht was geen sprake. Dit wordt ook erkend door Astro in de dagvaarding (randnummer 48). De aanbestedingsstukken zijn in de ogen van de Gemeente duidelijk. De Gemeente heeft een twee fasen-contract in de markt gezet en heeft aanmelders gevraagd om aan te tonen dat zij ervaring hebben met het samenwerken binnen een twee fasen contract. Het hart van een twee fasen contract is dat in de eerste fase de opdracht gezamenlijk wordt ontworpen en de raamovereenkomst gezamenlijk tot stand komt. Dat is ook duidelijk aangegeven in de aanbestedingsstukken. Ter onderbouwing wordt - onder meer - verwezen naar de paragrafen 2.2.4, 3.1, 3.2, 3.4 en de concept-samenwerkingsovereenkomst. Bovendien is er niet voldaan aan de eis dat er sprake moet zijn van een uitgevoerd en afgerond referentieproject. De overeenkomst loopt immers nog.

De tevredenheidsverklaring die Astro bij mailbericht van 17 februari 2021 heeft overgelegd, is te laat ingediend en mist derhalve relevantie. Tevens ziet deze tevredenheidsverklaring op een andere raamovereenkomst dan die door Astro als referentieproject is aangedragen. Daarnaast was binnen de raamovereenkomst waar deze tevredenheidsverklaring wel op ziet óók geen sprake van ervaring met samenwerken binnen een twee fasen contract c.q. opdrachtgerichte samenwerking.

De Gemeente stelt dat er geen ruimte is voor herstel ten aanzien van het referentieproject. Er is namelijk geen sprake van een onduidelijkheid. Verder is het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van aanmeldingen en inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Een beroep op artikel 3.22.6 ARW kan Astro ook niet baten. Dit artikel houdt namelijk geen “ongeclausuleerde” herstelmogelijkheid in.

4.20.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het (beoordelingsteam van de) Gemeente in beginsel de door de inrichting van de (selectie)procedure toegestane beoordelingsvrijheid heeft. Het is aan haar voorbehouden om scores toe te kennen aan de verschillende onderdelen van de inschrijving. De rechterlijke toets is slechts marginaal. Getoetst wordt of de uitgevoerde beoordeling – de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Aan het aangewezen beoordelingsteam komt als overwogen de nodige vrijheid toe, temeer nu de leden geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Slechts als sprake is van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden die met zich brengen dat het selectiebesluit niet deugt, is eventueel plaats voor ingrijpen.

4.21.

Met inachtneming van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Astro niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door het beoordelingsteam verrichte beoordeling ten aanzien van het/de door Astro ingediende referentieproject(en) met betrekking tot de kerncompetentie “opdrachtgerichte samenwerking” niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Uit paragraaf 8.1.1. volgt dat uit het/de ingediende referentieproject(en) moet blijken dat de aanmelder ervaring heeft met het samenwerken binnen een twee fasen contract (bouwteam), waarbij nog drie nadere vereisten zijn genoemd en twee wensen. De beschrijving van de referentie en de tevredenheidsverklaring moeten onomstotelijk bewijs bevatten voor het bezit van de kerncompetentie, zo staat beschreven in deze paragraaf. Nog daargelaten de vraag of het door Astro bij de aanmelding ingediende referentieproject voldoet aan het vereiste dat het is afgerond, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente zich in het selectiebesluit van 5 maart 2021 op het standpunt heeft kunnen stellen dat het referentieproject en de tevredenheidsverklaring op geen enkele wijze onomstotelijk bewijs bevatten voor het bezit van de kerncompetentie. Anders dan Astro betoogt, volgt uit de Leidraad duidelijk dat de Gemeente kiest voor een andere manier van werken en een twee fasen-contract voor ogen heeft. Met het referentieproject moet worden aangetoond dat de aanmelder hiermee ervaring heeft. In de Leidraad komt ook voldoende naar voren wat met een dergelijk contract wordt bedoeld. Kortheidshalve verwijst de voorzieningenrechter naar de onder rechtsoverweging 2.4. weergegeven passages uit de paragrafen 2 en 3 van de Leidraad. Voor ieder normaal oplettende, redelijk geïnformeerde aanmelder is het duidelijk, althans heeft die moeten (kunnen) begrijpen dat de samenwerking niet alleen zag op de uitvoering maar ook op de voorbereiding. In het licht van het hiervoor overwogene heeft Astro dan ook onvoldoende weersproken dat er bij het door haar ingediende referentieproject sprake was van een “normale” RAW raamovereenkomst. Daarnaast kan niet onvermeld blijven dat Astro in bijlage 3 van haar aanmelding enkel het aandeel dan wel de omvang van haar referentieproject heeft vermeld en geen beschrijving van de desbetreffende kerncompetentie heeft gegeven, terwijl deze beschrijving juist (mede) het bewijs moet bevatten dat de aanmelder deze kerncompetentie bezit. Het nalaten van het geven van een beschrijving komt voor rekening en risico van Astro. De omstandigheid dat Astro geruime tijd werkzaamheden heeft verricht voor de Gemeente en uit dien hoofde met haar heeft samengewerkt, doet aan het voorgaande niet af. Dat was immers geen samenwerking in een twee fasen-contract.

4.22.

Voor zover Astro heeft beoogd om met de bij e-mailbericht overgelegde tevredenheidsverklaring ter zake het project “Fietsparkeren Binnenstad” alsnog een (ander) referentieproject in te dienen, dan wel hiermee haar reeds ingediende referentieproject (nader) wenst te onderbouwen, overweegt de voorzieningenrechter dat de Gemeente terecht geen acht heeft geslagen op dit nadere stuk. Zou de Gemeente dit wel hebben gedaan dan zou dat tot gevolg hebben gehad dat de aanmelding van Astro alsnog zou worden aangevuld en bovendien inhoudelijk zou wijzigen, hetgeen in strijd zou komen met het door de Gemeente in acht te nemen gelijkheids- en transparantiebeginsel.

4.23.

In het verlengde van het voorgaande was de Gemeente (ook) niet gehouden om aan Astro een mogelijkheid tot herstel te bieden of (verduidelijkings)vragen te stellen. Nog daargelaten dat het blijkens de Leidraad (paragraaf 10.9) bij de aanbesteding een discretionaire bevoegdheid van de Gemeente betreft, moet het in een situatie als deze, waarin er in feite geen sprake is van een onduidelijkheid in de aanmelding, maar van een tekortschieten in zorgvuldigheid bij het opstellen ervan door Astro, in strijd worden geacht met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel om Astro (alsnog) de gelegenheid te bieden om haar aanmelding te verduidelijken. Astro zou in dat geval immers de kans krijgen een toelichting dan wel aanvulling te verstrekken die volgens de Leidraad in de aanmelding had moeten zijn opgenomen. Het beroep van Astro op artikel 3.22.6 ARW 2016 kan haar dan ook niet baten.

4.24.

De conclusie is dan ook dat niet kan worden geoordeeld dat de Gemeente een onjuiste score heeft gegeven voor het door Astro bij de aanmelding ingediende referentieproject.

Beoordelingscriterium Kwaliteitsplan

4.25.

Astro stelt zich op het standpunt dat de motivering van de Gemeente met betrekking tot de beoordeling van haar kwaliteitsplan niet aan de daaraan te stellen minimumeisen voldoet. Paragraaf 8.2 van de Leidraad schrijft voor toe te lichten hoe - lees: op welke wijze - Astro het samenwerkings-DNA heeft ingebed in haar organisatie. Doordat het beoordelingsteam uiteindelijk veel gewicht heeft toegekend aan het ontbreken van een toelichting met betrekking tot de redenen waarom Astro de genoemde kernwaarden hoog in het vaandel heeft staan, is (in doorslaggevende mate) een beoordelingscriterium toegepast waarvan in de selectieleidraad geen melding is gemaakt. Tegen de achtergrond dat het kwaliteitsplan uit slechts één pagina A4 mocht bestaan, hoefde Astro er geen rekening mee te houden dat zij zou worden afgerekend op het ontbreken van een toelichting die niet werd gevraagd. Daardoor is de herbeoordeling in de visie van Astro ontransparant en niet conform de beschreven methodiek uitgevoerd.

4.26.

De Gemeente stelt dat de beoordeling van het kwaliteitsplan van Astro deugt. Zij wijst er daarbij op dat zij een zekere beoordelingsvrijheid heeft en dat er geen procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden zijn. De Gemeente betwist dat er een beoordelingscriterium is toegepast waarvan in de Leidraad geen melding is gemaakt.

4.27.

Met inachtneming van de hiervoor geschetste beoordelingsvrijheid voor de Gemeente overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente niet is afgeweken van de beoordelingsmethodiek zoals die is neergelegd in de Leidraad en dat de gegeven motivering bij de score “3” past binnen de beoordelingssystematiek. In paragraaf 8.2 in samenhang bezien met paragraaf 10.6 van de Leidraad is omschreven wat de aanmelder minimaal inzichtelijk moet maken en op welke wijze meerwaarde kan worden behaald. Dat het (beoordelingsteam van de) Gemeente meent dat Astro onvoldoende diepgang geeft aan de door haar in het kwaliteitsdocument benoemde kernwaarden en graag had gezien dat Astro haar stellingen (meer) had onderbouwd met motivatie, zijn aspecten die zijn terug te voeren op het vermelde in paragraaf 8.2. Zij worden zelfs voor een deel expliciet benoemd in de tabel bij “Gewenste meerwaarde” (punt 4 en 5). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit in het selectiebesluit van 5 maart 2021 voldoende toegelicht. Voor zover Astro meent dat de maximale omvang van het kwaliteitsdocument in dit kader een beperkende factor was, kan haar dit niet baten, reeds omdat zij daarover voorafgaand aan haar aanmelding geen vragen heeft gesteld en zij door haar aanmelding hiermee akkoord is gegaan.

4.28.

De slotsom luidt dan ook dat de vorderingen van Astro moeten worden afgewezen.

Proceskosten

4.29.

Astro zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten die in geding zijn gevallen aan de zijde van de Gemeente. Mede gezien de omvang en de mondelinge behandelingen, zal de voorzieningenrechter het salaris van de advocaat in dit geval begroten op € 1.750,--. De door de Gemeente gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt Astro tot betaling aan de Gemeente van de aan die zijde in dit kort geding gevallen kosten, welke kosten moeten worden begroot op € 667,-- aan griffierecht en € 1.750,-- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over deze bedragen met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt Astro jegens de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Astro niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heef voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening,

5.4.

verklaart de dictumonderdelen 5.2. en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2021.^[3]