ECLI:NL:RBOVE:2021:3169 - Rechtbank Overijssel - Ongegrond beroep tegen last onder dwangsom voor illegaal ...

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 21/1022 en AWB 21/1023

uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres,

gemachtigde: ir. [naam 1]

het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland, verweerder,

gemachtigde: J.K. de Vries.

Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:

[naam 2]te Giethoorn.

Procesverloop

Bij besluit van 31 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres gelast om, kort gezegd, vóór 1 maart 2021 het in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a en/of c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en artikel 5.2.1 van het bestemmingsplan ‘Giethoorn’ geplaatste chalet op het perceel [adres] in Giethoorn te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 1.500,- per week dat niet aan de last is voldaan, tot een maximum van € 15.000,-.

Bij besluit van 15 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, waarbij de motivering van het primaire besluit is gewijzigd, in die zin dat het gaat om een overtreding van zowel onderdeel a als van onderdeel c van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo. De verwijzing naar artikel 5.2.1 van het bestemmingsplan ‘Giethoorn’ betreft een verschrijving, dit moet artikel 15.2.1 zijn.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 21/1023. Zij heeft eveneens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoekschrift is geregistreerd onder zaaknummer AWB 21/1022.

Desgevraagd heeft verweerder telefonisch de begunstigingstermijn verlengd totdat uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening is gedaan.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juli 2021. Eiseres heeft zich via een Skype-verbinding laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De derde-partij is verschenen, vergezeld door haar partner [naam 3] .

Overwegingen

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

Voorgeschiedenis

2. Naar aanleiding van een melding heeft de toezichthouder van verweerder op 27 maart 2020 geconstateerd dat er op het perceel van eiseres zonder omgevingsvergunning een chalet is geplaatst. Op 11 mei 2020 en 22 september 2020 heeft verweerder eiseres ambtelijke waarschuwingen gegeven, waarbij is aangegeven dat van eiseres verwacht wordt dat zij het chalet verwijdert en verwijderd houdt, omdat sprake is van het bouwen van een gebouw buiten het bouwvlak, het gebruik daarvan in strijd is met het bestemmingsplan ‘Giethoorn’ en legalisatie niet mogelijk is.

3. Op 6 oktober 2020 heeft de derde partij verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het zonder omgevingsvergunning geplaatste chalet op het perceel van eiseres en de aangelegde nutsvoorzieningen vanaf de voorzijde van het pand aan de [adres]

4. Op 3 december 2020 heeft verweerder aan eiseres het voornemen bekend gemaakt een last onder dwangsom op te leggen, omdat de geconstateerde overtreding blijft voortduren.

Eiseres en de derde partij hebben een zienswijze ingediend.

5.1

Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit afgegeven. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en zich gelijktijdig gewend tot de voorzieningenrechter met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen inhoudende schorsing van het dwangsombesluit en verlenging van de begunstigingstermijn tot zes weken na de beslissing op bezwaar.

5.2

Bij uitspraak van 24 februari 2021 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van eiseres afgewezen. In deze uitspraak is onder meer overwogen dat het plaatsen van het chalet aan te merken is als het bouwen van een bouwwerk. Omdat het chalet een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt is het ook aan te merken als een gebouw. Voor het bouwen van een recreatief nachtverblijf zoals het chalet is alleen geen omgevingsvergunning vereist als het bouwen in overeenstemming is met de ter plaatse geldende planologische regelgeving. Hiervan is geen sprake omdat het chalet zonder omgevingsvergunning is geplaatst buiten het op de bestemmingsplankaart aangegeven bouwvlak.

6.1

Op 26 februari 2021 heeft eiseres een nieuw verzoek om voorlopige voorziening ingediend.

6.2

Bij uitspraak van 6 april 2021 heeft de voorzieningenrechter het dwangsombesluit tot twee weken na de beslissing op het bezwaar geschorst. Hierbij is onder meer overwogen dat verweerder geen uitsluitsel heeft kunnen verschaffen over de vraag welke overtreding de basis vormt om gebruik te kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom. Het is namelijk onduidelijk gebleven hoe de lastgeving in het dwangsombesluit moet worden gelezen, hetzij alleen artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, dan wel alleen artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, hetzij beide Wabo-bepalingen gezamenlijk.

Standpunt verweerder

7. Op 19 april 2021 heeft een hoorzitting plaatsgevonden bij de commissie bezwaarschriften van de gemeente Steenwijkerland waarna de commissie een advies heeft uitgebracht. In dit advies is aangegeven dat het chalet niet ten behoeve van recreatief nachtverblijf (niet behorende bij een inrichting zoals een hotel bijvoorbeeld) mag worden gebruikt en ook niet buiten de aanduiding ‘bouwvlak’ mag worden geplaatst, zodat artikel 3, tweede lid, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) niet van toepassing is. Dit heeft tot gevolg dat er sprake is van overtreding van de verbodsbepaling van artikel 2.1, eerste lid, onder a van de Wabo. Omdat het chalet daarnaast in strijd met zowel de gebruiksregels als de bouwregels van het bestemmingsplan “Giethoorn” is geplaatst en (zal worden) gebruikt, is er ook sprake van een overtreding van de verbodsbepaling van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Nu duidelijk is dat er sprake is van overtreding van beide Wabo-bepalingen zal bij de beslissing op bezwaar de motivering van het bestreden besluit moeten worden aangepast.

8. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de commissie bezwaarschriften, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en de motivering aangevuld, zoals in de rubriek ‘procesverloop’ is weergegeven.

Standpunt eiseres

9. Eiseres heeft aangevoerd dat geen sprake is van wijziging van de motivering van het besluit, maar van een wijziging van het besluit zelf. Daarnaast is het chalet niet aan te merken als een bouwwerk, omdat het chalet op wielen is geplaatst. Dit valt niet onder een directe verbinding met de aarde.

Ten onrechte wordt gesteld dat artikel 3, tweede lid, van Bijlage II van het Bor niet van toepassing is. De doeleindenomschrijving van de bestemming ter plaatse luidt:

“1.80 horeca van categorie 4:

een inrichting die is gericht op het verstrekken van recreatief nachtverblijf met de daarbij behorende voorzieningen. Daaronder wordt begrepen: hotel, motel, pension en overige logiesverstrekkers.”

Met de uitdrukking “daarbij behorende voorzieningen” wordt bedoeld rioolaansluitingen, GWE-aansluitingen, verhardingen. De tweede zin duidt immers niet op voorzieningen maar geeft aan dat de inrichting ook een hotel, pension, overige logiesverstrekkers kan betreffen. Verweerder gaat uit van een onjuiste interpretatie, aldus eiseres.

Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat het niet in rechte te volgen is dat er een vervolgprocedure komt na het intrekken van de waarschuwingsbrief, zoals neergelegd in de brief van 27 mei 2020.

Is de motivering van het bestreden besluit gewijzigd?

10. Artikel 7:11 van Pro de Awb brengt mee dat in de bezwaarfase een volledige heroverweging moet plaatsvinden, wat ertoe kan leiden dat het bestuursorgaan het bestreden besluit herroept en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt.

Verweerder heeft in het bestreden besluit als grondslag van het besluit vermeld dat sprake is van overtreding van zowel artikel 2.1, eerste lid onder a, als artikel 2.1, eerste lid onder c, van de Wabo. Beide artikelonderdelen lagen ook ten grondslag aan het primaire besluit, maar pas in het bestreden besluit is duidelijk geworden dat sprake is van overtreding van beide artikelonderdelen. Dat de grondslag in het besluit op bezwaar is verduidelijkt, betekent niet dat het college een nieuw besluit heeft afgegeven of had moeten afgeven. De voorzieningenrechter laat daarbij meewegen dat reeds uit de afgegeven ambtelijke waarschuwingen en het primaire besluit blijkt dat verweerder zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van overtreding van de hiervoor genoemde bepalingen van de Wabo.

11. De beroepsgrond dat geen sprake is van een wijziging van de motivering maar van een nieuw besluit kan dan ook niet slagen.

Is het chalet aan te merken als bouwwerk en gebouw?

12. Met betrekking tot de stelling dat het chalet niet aan te merken is als een bouwwerk, omdat dit op wielen staat, en dus geen omgevingsvergunning vereist is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

13. Ingevolge artikel 1.50 van de bij het vigerende bestemmingsplan ‘Giethoorn’ behorende planregels wordt onder een bouwwerk verstaan:

“een bouwkundige constructie van enige omvang die direct en duurzaam met de aarde is verbonden.”

Onder een gebouw wordt ingevolge artikel 1.70 van de planregels verstaan:

“elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt.”

14. Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1987, wordt onder een bouwwerk verstaan "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren". De Afdeling heeft ook overwogen dat mobiele objecten onder omstandigheden als een bouwwerk kunnen worden aangemerkt. Daarbij is voldoende voor de vergunningplicht dat de constructie op de plaats van bestemming hetzij direct, hetzij indirect steun vindt op de grond en een plaatsgebonden karakter heeft.

15. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de hiervoor weergegeven voorwaarden wordt voldaan, omdat het chalet aan te merken is als een constructie van enige omvang van metaal of een ander materiaal dat op de plaats van bestemming direct met de grond verbonden is door de aangelegde riolering en de aansluiting op het gas- water en elektriciteitsnet. Daarnaast vindt het direct steun op de grond en is het chalet bedoeld om ter plaatse te functioneren. Het chalet is dan ook aan te merken als een bouwwerk.

16. Omdat dit bouwwerk ook een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt, is het chalet ook aan te merken als een gebouw.

Is sprake van strijd met artikel 2.1, eerste lid, sub a en c, van de Wabo?

17. Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo luidt:

"1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet."

18. Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter het chalet aan te merken is als een bouwwerk én een gebouw, en het plaatsen van het chalet aan te merken is als ‘bouwen’, zoals is overwogen in de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van
24 februari 2021 is in beginsel een omgevingsvergunning vereist.

19. Artikel 2.3, eerste lid, van het Bor bepaalt dat in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de wet geen omgevingsvergunning vereist is voor de categorieën gevallen in artikel 3 in Pro samenhang met artikel 5 van Pro bijlage II.

20. Artikel 3, aanhef en tweede lid, van bijlage II van het Bor luidt:

"Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op:

2. een op de grond staand bouwwerk ten behoeve van recreatief nachtverblijf, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 5 m, en

b. de oppervlakte niet meer dan 70 m2."

21. Tussen partijen is niet in geschil dat het beoogd gebruik van het chalet recreatief nachtverblijf is, zodat het chalet is te beschouwen als een op de grond staand bouwwerk ten behoeve hiervan. Uit de Nota van Toelichting bij artikel 3 van Pro bijlage II van het Bor (versie 1 januari 2010, Stb. 2010, 143, p. 154) blijkt dat de regelgever heeft beoogd dat alle bouwwerken, waaronder ook kleine recreatiewoningen of trekkershutten van steen of hout die bestemd zijn voor recreatief nachtverblijf, onder deze regeling vallen. Dit betekent dat het chalet in beginsel zonder omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit kan worden gerealiseerd, mits dit voldoet aan de in artikel 3, aanhef en tweede lid, van bijlage II van het Bor opgenomen voorwaarden. Aan deze voorwaarden is voldaan, nu uit de stukken blijkt dat het chalet niet hoger is dan 5 meter en dat de oppervlakte niet meer dan 70 m² bedraagt. Gelet hierop is voor het chalet geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo vereist.

22. De voorzieningenrechter ziet hierin echter geen aanleiding voor vernietiging van het bestreden besluit. Uit de jurisprudentie van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van
7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1454, blijkt dat het feit dat een activiteit op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo vergunningvrij kan worden gerealiseerd, onverlet laat dat voor dezelfde activiteit een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vereist kan zijn.

23. Op het perceel rust op grond van het artikel 15.1.1 van de planregels bij het bestemmingsplan de bestemming ‘Horeca’ met de functieaanduiding ‘Horeca tot en met categorie 4’. Op grond van artikel 15.2.1 van de planregels mogen op gronden met deze bestemming – voor zover relevant – uitsluitend worden gebouwd:

“a. gebouwen ten behoeve van de in artikel 15.1 genoemde bestemming, uitsluitend binnen de aanduiding ‘bouwvlak’.”

24. Het staat vast dat het voor recreatief nachtverblijf beoogde chalet niet geplaatst is binnen het op de bestemmingsplankaart op het perceel [adres] te Giethoorn aangegeven bouwvlak. Daarmee heeft eiseres artikel 15.2.1, aanhef en onder a, van het vigerende bestemmingsplan overtreden.

25. De voorzieningenrechter brengt in herinnering dat het in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo gegeven verbod van het zonder omgevingsvergunning gebruiken van gronden of bouwwerken in ruime zin moet worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat het begrip gebruiken niet alleen betrekking heeft op het gebruik van gronden of bouwwerken, maar ook op het bouwen en slopen van bouwwerken in strijd met planologische regelgeving, in het bijzonder het bestemmingsplan. Steun daarvoor kan worden gevonden in onder meer de geschiedenis van de totstandkoming van de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Kamerstukken II 2008/09, 31 953, nr. 3, blz. 46-47) terwijl een andere uitleg onbedoelde beperkingen van de Wabo en de daarop gebaseerde regelgeving meebrengt.

26. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder bevoegd was handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

27. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat uit de jurisprudentie van de Afdeling

blijkt dat er sprake is van een concreet uitzicht op legalisatie als er een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend, die de activiteit mogelijk maakt en het bestuursorgaan bereid is een omgevingsvergunning te verlenen.

Vast staat dat eiseres voor de plaatsing van het chalet buiten het daarvoor bestemde bouwvlak en het aldaar gebruiken als recreatief nachtverblijf geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd. Verweerder heeft aangegeven dat aan een gebruik in afwijking van de planvoorschriften geen medewerking zal worden verleend. Er bestaat op dit moment dan ook geen concreet uitzicht op legalisatie.

28. Verweerder heeft daarom terecht geconstateerd dat het chalet zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is geplaatst.

29. Voor zover eiseres betoogt dat de bevoegdheid van verweerder om handhavend op te treden is vervallen als gevolg van de brief van 27 mei 2020, waarbij de ambtelijke waarschuwing van 11 mei 2020 is getrokken, merkt de voorzieningenrechter op dat uit deze brief duidelijk blijkt dat aan de intrekking de voorwaarde is verbonden dat het chalet geheel geplaatst moet zijn binnen de bestemming ‘horeca tot en met categorie 4’ en (blijvend) moet kunnen worden aangemerkt als een bouwwerk, geen gebouw zijnde, ten behoeve van de aangewezen bestemming. Plaatsing van het chalet buiten de in het bestemmingsplan aangegeven bouwvlakken is toegestaan wanneer en zolang het chalet niet aangemerkt hoeft te worden als een gebouw.

30. Zoals hiervoor onder 16 is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het chalet wel aan te merken is als een gebouw. Dit houdt in dat eiseres niet aan de in de brief van 27 mei 2020 opgenomen voorwaarden heeft voldaan, zodat verweerder nog steeds gebruik kon maken van zijn bevoegdheid handhavend op te treden.

Conclusie

31. Het beroep is ongegrond.

32.
Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Met deze uitspraak eindigt de begunstigingstermijn, die door verweerder telefonisch was verlengd. Dat betekent dat vanaf de datum van deze uitspraak de bij het bestreden besluit opgelegde dwangsommen worden verbeurd indien eiseres niet aan de last voldoet.

33. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. van Lochem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van Y. van Arnhem, griffier, op

De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.