ECLI:NL:RBOVE:2021:3366

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: ZWO 21/754

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiser] te [woonplaats 1] , eiser

(gemachtigde: mr. B. Oudenaarden),

het college van burgemeester en wethouders van Olst-Wijhe, verweerder

(gemachtigde: S. Klok).

Als derde-partij nemen aan het geding deel: [naam 1] en [naam 2] te [woonplaats 2] .

Procesverloop

In het besluit van 29 juli 2020 (primair besluit) heeft verweerder eiser met betrekking

tot het perceel [adres] te Wesepe, kadastraal bekend gemeente Olst, sectie [Letter] , nummer [nummer] , een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat eiser binnen vier weken

na verzenddatum van dat schrijven de met artikel 2.1, eerste lid onder a en c van de Wabo strijdige situatie moet beëindigen, door de diverse bouwwerken, bouwcontainer en overdekte opslag naast de plantenkas te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij die last heeft verweerder een dwangsom opgelegd van € 500,- per week dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 5.000,--.

In het besluit van 30 maart 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en de begunstigingstermijn nader vastgesteld op vijf maanden na verzenddatum van dat besluit.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij schrijven van 30 juli 2021 en 13 augustus 2021 heeft de gemachtigde van eiser de gronden nader aangevuld.

De rechtbank heeft het beroep op 18 augustus 2021 op zitting behandeld. Eiser is

in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is, met bericht van verhindering, niet verschenen.

Overwegingen

1.1.

Bij brief van 24 maart 2020 heeft derde-partij (de buren van nr. [nummer] ), aan verweerder verzocht handhavend op te treden tegen diverse overtredingen op het perceel aan de [adres] te Wesepe. Zij stellen forse overlast te ervaren van de uitgevoerde activiteiten en de vele bouwwerken.

1.2

Bij brief van 19 mei 2020 heeft verweerder naar aanleiding van dat verzoek en

een door de Toezichthouder bouw, van het Team Leefomgeving van de gemeente Olst-Wijhe op 15 mei 2020 verrichte controle, eiser bericht voornemens te zijn om hem een

last onder dwangsom op te leggen indien de in dat schrijven genoemde overtredingen niet worden beëindigd.

Na een namens eiser ingediende zienswijze
,heeft verweerder bij het primaire besluit de onder “procesverloop” beschreven last onder dwangsom opgelegd ten aanzien van het gedeelte van het perceel dat tot de gemeente Olst- Wijhe behoort. Het betreft hier het perceel kadastraal bekend, gemeente Olst-Wijhe, sectie [Letter] , nummer [nummer] .

1.3.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder aanvulling van de motivering, precisering van de last en onder verwijzing naar de bijgevoegde foto’s, het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Daarbij is eiser gelast om de navolgende bouwwerken en opslag te verwijderen en verwijderd te houden :

1. de overkapping (fietsenstalling) gebruikt voor het opbergen van fietsen afgedekt met

(oude) golfplaten;

2. het bouwwerk dat wordt gebruikt voor opslag – opgebouwd uit groene damwanden,

voorzien van buitendeur en kozijnen en afgedekt met golfplaten;

3. het bouwwerk (blauwe bouwcontainer) dat wordt gebruikt voor opslag;

4. de plantenkast;

5. de lichtgroene aanhanger;

6. de opslag van hout (planken, pallets e.d.), metaal schroot, glas, autobanden, isolatieplaten

en zonnepanelen die verspreid over het gehele perceel liggen.

Aan dat besluit is ten grondslag gelegd dat sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Daarbij is de begunstigingstermijn nader vastgesteld op vijf maanden na verzending van dat besluit en is er op gewezen dat een dwangsom is verschuldigd indien niet binnen die termijn geheel aan de last is voldaan.

2. Eiser stellen dat :

- het besluit onvoldoende duidelijk is;

- uit de bij het besluit gevoegde luchtfoto onvoldoende blijkt welke bouwwerken onder de

punten 1 t/m 6 worden genoemd;

- er geen foto’s zijn meegestuurd bij het primaire besluit;

- de bouwwerken op grond van het bepaalde in artikel 2, derde lid, van Bijlage II van het

Besluit omgevingsrecht omgevingsvergunningvrij zijn;

- de onder punt 5 genoemde aanhanger en de onder punt 6 genoemde opslag niet als een

bouwwerk kunnen worden beschouwd;

- de plantenkas bij de agrarische bestemming past, en ook gebruik voor opslag (bijvoorbeeld

in de schuur met groene damwanden en de blauwe zeecontainer) en gebruik als erf/tuin bij

de agrarische bestemming past;

- eiser door het indienen van bezwaar niet in een nadeliger positie mag worden gebracht;

- er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhaving

zou moeten afzien. In dat verband wijst eiser er op dat het gebruik van het perceel

conform de bestemming, gelet op de bestemming van de omringende percelen, niet

mogelijk is.

Overtreding

3. De rechtbank dient vast te stellen of sprake is van overtreding van de door verweerder genoemde wettelijke bepalingen, op grond waarvan hij bevoegd is ter zake handhavend op te treden.

3.1

Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een last onder bestuursdwang indien sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Wat betreft verweerder volgt dit uit artikel 125 van de Gemeentewet juncto de artikelen 5:4 en 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo, voor zover hier van belang, is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk, en voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Voorts is in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo bepaald dat het verboden is om een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te houden.

3.2

Op het gedeelte van het perceel waar de handhaving op ziet ligt op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied Olst-Wijhe” de bestemming “Agrarisch”. Gronden met die bestemming zijn op grond van artikel 3.1 van de planbepalingen bestemd voor:

a. de uitoefening van een agrarisch bedrijf zoals genoemd in artikel 1 lid 1.11 onder a, b, e, f

en g;

alsmede voor

b. ter plaatste van de aanduiding ‘glastuinbouw’ een glastuinbouwbedrijf zoals bedoeld in

artikel 1 lid 1.11 onder d;

c. ter plaatste van de aanduiding ‘intensieve veehouderij’ een intensieve veehouderij zoals

bedoeld in artikel 1 lid 1.11 onder c

d. ter plaatse van de aanduiding ‘paardenhouderij’ een paardenhouderij zoals bedoeld in

artikel 1 lid 1,89;

e. ter plaatse van de aanduiding ‘ijsbaan’ teven een onoverdekte ijsbaan;

f. ter plaatse van de aanduiding ‘kas’ tevens kassen;

g. de instandhouding van de ter plaatse, bovengronds en ondergronds, aanwezige historische

objecten, zoals opgenomen in bijlage 7;

h. bij deze bestemming behorende voorzieningen, zoals kuilvoerplaten, sleufsilo’s,

voedersilo’s, mestvoorzieningen, teeltondersteunende voorzieningen, paardenbakken,

groen, nutsvoorzieningen, in- en uitritten, (erf)ontsluitingen, voet- en fietspaden, water en

voorzieningen ten behoeve van de waterhuishouding waaronder ook voorzieningen ten

behoeve van het tijdelijk bergen van water;

met daaraan ondergeschikt:

i. bed & breakfast;

j. evenementen;

k. extensieve dagrecreatie;

l. kleinschalige beroepen- en bedrijven-aan huis;

m. kleinschalig kamperen ter plaatse van de adressen zoals opgenomen in bijlage 3;

n. de in tabel 3.1 vermelde toegestane nevenfuncties;

met dien verstande dat:

0. ter plaatse van de aanduiding ‘bedrijfswoning uitgesloten’ is een bedrijfswoning niet

toegestaan.

Voorts is in artikel 3.2 van de planvoorschriften ten aanzien van het bouwen bepaald dat gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde uitsluitend mogen worden gebouwd binnen het bouwvlak en ten dienste van de bestemming.

3.3

Uit de gedingstukken blijkt – als erkend door eiser – dat de in de last beschreven bouwwerken en opslag van materialen ter plekke aanwezig zijn en dat het perceel tevens als erf/tuin wordt gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat eiser geen agrarisch bedrijf uitoefent en er geen agrarisch bouwblok aanwezig is. De in de last beschreven bouwwerken en het gebruik als erf/tuin en voor opslag van materialen staan dan ook niet ten dienste van de agrarische bestemming. Daarmee is sprake van strijd met de artikelen 3.1 en 3.2 van de bestemmingsplanregels.

3.4

Eisers stelling dat (een deel van) de bouwwerken vergunningsvrij zijn omdat ze

zijn gelegen in het achtererfgebied, volgt de rechtbank niet. De rechtbank is van oordeel

dat het gaat om een afzonderlijk deel van het perceel, dat van oudsher een agrarische bestemming heeft. Die agrarische bestemming is bij het op 12 april 2021 vastgestelde nieuwe bestemmingsplan gehandhaafd, ondanks een daartoe door eiser gedaan verzoek om de eveneens op een gedeelte van het perceel liggende woonbestemming te vergroten en uit te breiden met de bestemming Tuin. Achterliggende gedachte bij het vasthouden aan de agrarische bestemming is dat de gemeente Olst-Wijhe onnodige verstening van het buitengebied wenst tegen te gaan. De rechtbank wijst er op dat het perceel tevens grenst

aan de bestemming ‘Natuur” in de aangrenzende gemeente Deventer, waar eveneens wordt beoogd om verstening tegen te gaan. Gelet hierop is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van erf en achtererfgebied in de zin van artikel 2, derde lid van Bijlage II van het Bor en is dan ook voor het bouwen van bouwwerken en het gebruik een omgevings-vergunning vereist.

3.5

Voor zover eiser meent dat de bouwwerken en gebruik zijn gelegaliseerd op

grond van het bij het op 30 oktober 1989 vastgestelde bestemmingsplan ‘Buitengebied Olst’ behorende overgangsrecht, overweegt de rechtbank dat eiser als degene die een beroep doet op overgangsrechtelijke bescherming, aannemelijk dient te maken dat het gebruik en de bouwwerken al op de peildatum 30 oktober 1989 (zijnde de datum waarop dat bestemmingsplan in werking trad) bestond en sindsdien grotendeels ongewijzigd is gebleven. Eiser is daarin niet geslaagd, ook niet wat betreft de overkapping.

De rechtbank overweegt verder dat, los van de vraag of de bewuste bouwwerken reeds op 30 oktober 1989 bestonden en onder het overgangsrecht vallen, rekening moet worden gehouden met de vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) op dit punt. Zie onder meer de uitspraak van 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1823. Een gerechtvaardigd beroep op het overgangsrecht voor bouwwerken geeft nog geen omgevingsvergunning vervangende titel. Bouwwerken worden daardoor ook niet op een andere manier gelegaliseerd. Anders dan eisers betogen, legaliseert een met succes gedaan beroep op het overgangsrecht de bouwwerken dus niet. Dit betekent dat het beroep op het overgangsrecht reeds daarom niet kan leiden tot het door eisers daarmee beoogde doel.

De rechtbank stelt voorts vast dat niet is aangetoond dat voor de bouwwerken destijds geen vergunning was vereist en dat de bouwwerken voor zover die in 1989 op het terrein stonden nagenoeg ongewijzigd zijn gebleven.

3.6

Nu geen omgevingsvergunning is verleend voor de bouwwerken en de opslag

van materiaal en ook het gebruik ten behoeve van een woonbestemming in strijd is met de bestemmingsplanregels, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid van de Wabo. Omdat eiser als eigenaar van de grond de bouwwerken en het gebruik in stand houdt kan hij als overtreder worden aangemerkt.

Verweerder is dan ook bevoegd om handhavend op te treden.

Aanwending van de bevoegdheid

4.1

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat, gelet op het algemeen belang

dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

4.2

De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat er sprake is van bijzondere omstandigheden, vanwege de al lange tijd bestaande situatie en het feit dat het gebruik

van de grond als tuin en erf geen overlast voor de buren zou veroorzaken, wat hiervan

ook zij. De rechtbank is van oordeel dat dit voor verweerder geen beletsel hoeft te zijn

om handhavend op te treden.

4.3

Eisers lopende beroep tegen het handhaven van de agrarische bestemming in het nieuwe bestemmingsplan is onvoldoende om te kunnen spreken van een concreet zicht op legalisatie.

4.4

Eiser heeft aangevoerd dat de last onduidelijk is en dat er ten opzichte van het primaire besluit sprake is van een uitbreiding van de last en dus strijd met het verbod

van reformatio in peius.

De last onder 1, 2 en 3 zijn naar het oordeel van de rechtbank echter voldoende duidelijk omschreven en gevisualiseerd middels de bijgevoegde foto’s. Dat de last bij de beslissing op bezwaar nader is gespecificeerd is naar het oordeel van de rechtbank ook toegestaan.

Eiser stelt verder dat de last ook is uitgebreid nu in het primaire besluit expliciet is aangegeven dat de overtreding van zowel de bouw als het gebruik ongedaan kan worden gemaakt door de diverse bouwwerken, bouwcontainer en overdekte opslag naast de plantenkas te verwijderen en in de beslissing op bezwaar daarnaast ook wordt aangegeven dat het gebruik als tuin/erf en voor opslag gestaakt moet worden. De rechtbank is van oordeel dat deze nadere aanvulling binnen de heroverweging in de zin van artikel 7:11,

van de Awb valt. Van belang daarbij is dat verweerder ook buiten het bezwaar bevoegd is alsnog hiertegen op te treden en dat verweerder aan eisers een nieuwe begunstigingstermijn van vijf maanden heeft gegund vanaf de beslissing op bezwaar.

De rechtbank is wel van oordeel dat verweerder in de beslissing op bezwaar aangeeft

dat ook de plantenkas moet worden verwijderd, maar nalaat dit nader en toereikend te motiveren. Op dit punt acht de rechtbank het beroep gegrond.

Ten aanzien van de lichtgroene aanhanger en de opslag van hout en dergelijke is de rechtbank verder van oordeel dat opslag in beginsel niet is toegestaan bij de agrarische bestemming en dus strijdig met de bestemming is. Bij gebreke van controlerapporten in het dossier en/of specifieke motiveringen is echter onvoldoende duidelijk of en waarom het hier om strijdige opslag gaat. Zo stelt eiser bijvoorbeeld dat de zonnepanelen er slechts tijdelijk lagen in verband met een verbouwing. Ook op dit onderdeel is het beroep dus gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd en het primaire besluit te worden herroepen.

4.5

Voor het overige oordeel de rechtbank dat er geen concreet zicht op legalisatie van de bouwwerken is, omdat gebruik van het perceel voor woondoeleinden niet past in agrarische bestemming van de gronden. Uit niets blijkt verder dat verweerder bereid is om mee te werken aan afwijking van het bestemmingsplan. In dat verband wijst de rechtbank erop dat op 12 april 2021 een nieuw bestemmingsplan is vastgesteld waarbij het verzoek

van eiser om de woonbestemming in die zin te vergroten dat de agrarische bestemming wordt gewijzigd in “Tuin” om zo het bestaande gebruik te legaliseren, is afgewezen. Dat eiser beroep hebben ingesteld tegen dit nieuwe bestemmingsplan, maakt dat niet anders.

5. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond voor zover het ziet op de last met betrekking tot de plantenkas, de lichtgroene aanhanger en de opslag van hout en dergelijke en voor het overige ongegrond. Voor het overige kan de last in stand blijven.

6. Voorts is de rechtbank van oordeel dat er aanleiding bestaat voor een proceskosten-veroordeling. De vergoeding voor verleende rechtsbijstand door een gemachtigde wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 2.564,- voor verleende rechtsbijstand, te weten, 1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonende van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 534,- per punt in de bezwaarfase en € 748,- per punt in de beroepsfase bij een wegingsfactor 1.

7. De rechtbank bepaalt voorts dat verweerder aan eiseres het door hem betaalde griffierecht ad € 181,- moet vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond voor zover dat ziet op de last ten aanzien van de plantenkas,

de lichtgroene aanhanger en de opslag van hout en dergelijke;

- vernietigt het bestreden besluit in zoverre;

- laat de last voor het overige in stand;

- veroordeelt verweerder in de hierboven omschreven proceskosten, begroot op € 2.564,-,

te betalen aan eiser;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eiser te vergoeden..

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, in aanwezigheid van

M.W. Hulsman als griffier op

De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.