ECLI:NL:RBOVE:2021:3541

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 269280 KG ZA 21-186

Vonnis in kort geding van 8 september 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap
[X],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,

advocaat: mr. A.M. Ubink,

tegen

[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,

advocaat: mr. M.H.J. Doornbos.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 3 augustus 2021 met producties 1 t/m 10,

- de door [gedaagde] overgelegde producties 1 t/m 18,

- de aanvullende productie 11 van [eiser] ,

- de pleitnota van [eiser] ,

- de pleitnota van [gedaagde] ,

- de mondelinge behandeling op 25 augustus 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] heeft het pand aan [adres 1] en [adres 2] op 4 november 1982 geleverd gekregen. In 2009 heeft het souterrain het [adres 3] gekregen.

2.2.

Het pand aan [adres 4] in [plaats] is sinds 2 november 1959 in eigendom bij de [gedaagde] . Op 1 november 2011 is het pand gesplitst in twee appartementsrechten, plaatselijk bekend als [adres 4] en [adres 5] .

2.3.

Op 1 december 2011 heeft [gedaagde] het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de benedenwoning, gelegen op het souterrain en de begane grond van het gebouw, en bijbehorende tuin, plaatselijk bekend als [adres 4] , geleverd gekregen. Op 7 januari 2020 heeft zij vervolgens het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning, gelegen op de eerste en tweede verdieping van het gebouw, en de entree met verkeersruimte en trapopgang op de begane grond, plaatselijk bekend als [adres 5] , geleverd gekregen.

2.4.

Aan de achterzijde van de woning van [gedaagde] ligt een tuin. Achterin deze tuin ligt (over de breedte) een pad. Via dit pad kan vanaf de openbare weg – naast de tuin van [gedaagde] – ook het perceel van [eiser] bereikt worden.

2.5.

Op de kadastrale kaart hieronder worden de percelen van [eiser] (4474) en [gedaagde] (4475) weergegeven. Op basis van wat partijen hier in hun stukken en tijdens de mondelinge behandeling over hebben aangevoerd, heeft de voorzieningenrechter de globale ligging van het pad in het geel aangeduid.

2.6.

Op 11 mei 2021 heeft [gedaagde] een brief naar [eiser] gestuurd, waarin zij schrijft:

“(…) U maakt gebruik van grond die mijn eigendom is, door uw huurders via mijn perceel toegang te verschaffen tot het souterrain van het gebouw aan [adres 1] .

U heeft geen toestemming van mij om deze grond te gebruiken. Uw gebruik van de grond is dus onrechtmatig.

Ik wil dat deze onrechtmatige situatie op korte termijn wordt beëindigd. Ik verzoek u dan ook nadrukkelijk het gebruik voor 15 juni 2021 te beëindigen. Dit betekent dat u niet langer toegang zult krijgen tot mijn perceel 4475. Dat betekent dat u voor gebruik van het souterrain toegang zal moeten verschaffen via de voordeur van [adres 1] wat de gebruikelijk toegang is voor het pand.(…)”

2.7.

Bij e-mail van 18 mei 2021 heeft [eiser] hier als volgt op gereageerd:

“(…) Het gaat hier om het souterrain, met [adres 3] , aan de [adres 1] en [adres 2] . Op het kadasterkaartje is ook te zien dat het souterrain een eigen huisnummer heeft.

[eiser] heeft het pand gekocht op 04 november 1982.

Toentertijd was het souterrain een bedrijfsruimte van Koninklijke Verkade fabrieken.

De ingang van het souterrain is altijd geweest via het achterpad.

Het souterrain heeft geen ingang aan de voorzijde van het pand en ook geen binnenhuis verbinding.

Daarom heeft het ook als zodanig een eigen huisnummer en een eigen toegang via het pad achter uw eigendom.

Uiteraard maken wij gebruik van het pad sinds 1982 en ver daarvoor, toen het nog een verkoopkantoor was.

We gaan er al 40 jaar vanuit dat we deze toestemming hebben (…)”

2.8.

[gedaagde] heeft op 30 mei 2021 gereageerd op de e-mail van [eiser] .

2.9.

Op 15 juni 2021 heeft [gedaagde] aan het begin van het pad, ter plaatse van de erfgrens tussen haar perceel en de openbare weg, een hek met slot geplaatst. Vanaf dat moment heeft [eiser] geen toegang meer tot het pad.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert in dit kort geding dat de voorzieningenrechter [gedaagde] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen:

1. om aan [eiser] en huurders c.q. gebruikers van de woning in het souterrain gelegen aan [adres 3] in [plaats] binnen twee dagen na dit vonnis onbelemmerde en vrije toegang/doorgang te verschaffen om via het pad aan de achterzijde van haar perceel aan [adres 4] in [plaats] van en naar de woning in het souterrain te gaan en [eiser] de sleutel van de poort aan de straatzijde beschikbaar te stellen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van
€ 150.000,-;

2. tot betaling van een bedrag van € 675,- per maand vanaf 1 juli 2021 tot het moment dat [gedaagde] aan het gevorderde onder 1. zal hebben voldaan;

3. tot betaling van de kosten van deze procedure, inclusief nakosten.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Wat de voorzieningenrechter voorop stelt

4.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het pand van [eiser] feitelijk is gesplitst in drie woningen. De eerste twee woningen, het souterrain en de benedenwoning, betreffen zelfstandige woningen. In de derde woning, de bovenwoning, worden kamers verhuurd. In dit geschil staat het souterrain centraal. Kern van het geschil is de vraag of [gedaagde] aan [eiser] en huurders c.q. gebruikers van het souterrain onbelemmerde en vrije toegang/doorgang moet verschaffen om via het pad dat op de achterzijde van haar perceel loopt van en naar de woning in het souterrain te gaan.

Spoedeisend belang

4.2.

In kort geding is allereerst vereist dat er sprake is van een spoedeisend belang bij het gevorderde. [gedaagde] heeft betwist dat dit het geval is. Hiertoe heeft zij het volgende aangevoerd. [eiser] stelt als spoedeisend belang dat zij het souterrain ter beschikking wenst te stellen aan haar huurder. [eiser] beschikt echter niet over de vereiste vergunningen en zij mag het souterrain daarom niet verhuren. Het door [eiser] gestelde spoedeisend belang is dan ook niet aanwezig, aldus [gedaagde] . Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst [gedaagde] naar een rapport met voorlopige conclusies dat de [gemeente] naar aanleiding van een controle op het perceel van [eiser] heeft opgesteld, een handhavingsverzoek van [gedaagde] en een e-mail met vragen van [gedaagde] aan de gemeente en de reactie van de gemeente hierop.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Uit de stellingen van partijen blijkt dat de enige manier om van en naar het souterrain te komen via het pad op het perceel van [gedaagde] is. [gedaagde] heeft de toegang tot het pad op 15 juni 2021 afgesloten. Dat betekent dat [eiser] het souterrain vanaf dat moment niet meer kan bereiken. Hiermee is het spoedeisend belang aan de zijde van [eiser] naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds gegeven. [eiser] heeft immers niet alleen als verhuurder maar ook als eigenaar belang om haar woning te kunnen bereiken.

Voorlopig oordeel

4.4.

In dit kort geding moet worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals is gevorderd. Het navolgende is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Gebruik van het pad (het onder 1 gevorderde)

4.5.

[eiser] vordert onder 1 - kort samengevat - dat haar en de huurders en gebruikers van de woning in het souterrain wordt toegestaan om gebruik van het pad op het perceel van [gedaagde] te maken om zo van en naar het souterrain te gaan. Aan deze vordering heeft zij primair ten grondslag gelegd dat er door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan.

4.6.

De vraag of er door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, moet tot 1 januari 1992 beoordeeld worden naar de regels van het Oud Burgerlijk Wetboek (BW) en na 1 januari 1992 naar de regels van het huidige Burgerlijk Wetboek.

4.7.

Op grond van artikel 5:72 van het huidige BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door (verkrijgende en bevrijdende) verjaring. Voor verkrijging van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring is in de onderhavige zaak vereist dat [eiser] de erfdienstbaarheid in bezit heeft genomen en dit bezit vervolgens langer dan 20 jaren heeft voortgeduurd, zodat de rechtsvordering van [gedaagde] tot beëindiging van dit bezit is verjaard (artikelen 3:105 jo 3:314 lid 2 juncto 3:306 BW). Van bezit is sprake als [eiser] , beoordeeld naar verkeersopvattingen en uiterlijke feiten, de bevoegdheid als gerechtigde tot de erfdienstbaarheid heeft willen uitoefenen (artikelen 3:107, 3:108 en 3:113 BW).

4.8.

[eiser] stelt dat er door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad over het perceel van [gedaagde] is ontstaan. [eiser] stelt hiertoe dat zij (en haar rechtsvoorganger) gedurende een periode van 40 jaar onafgebroken bezit van het recht van erfdienstbaarheid hebben gehad. Uit de gedragingen van [eiser] en haar rechtsvoorgangers en de bestendige toestand van het perceel kan worden afgeleid dat [eiser] gedurende 40 jaar, maar minimaal 20 jaar, de wil heeft gehad om de bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen, aldus [eiser] . Daarmee is de rechtsvordering van [gedaagde] tegen [eiser] om zich te onthouden van handelingen die de uitoefening van een erfdienstbaarheid belemmeren verjaard en heeft [eiser] een recht van erfdienstbaarheid verkregen, aldus nog steeds [eiser] .

4.9.

[gedaagde] betwist dat er door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad ten behoeve van het perceel van [eiser] en ten laste van haar perceel is ontstaan. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] niet gedurende een periode van minimaal 20 jaar bezit van een erfdienstbaarheid gehad.

4.10.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat er (in ieder geval) op grond van de regels van het huidige BW door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan. De voorzieningenrechter licht dit als volgt toe.

4.11.

[eiser] heeft ter zitting verklaard dat toen [eiser] het perceel in 1982 in eigendom heeft verkregen, het souterrain al als zelfstandige woning verhuurd werd en het pad al diende als enige ontsluiting van het souterrain. [eiser] put daarbij uit eigen herinnering en heeft tevens verwezen naar een plattegrond, die behoort bij een besluit van Burgemeester en Wethouders van [gemeente] van 16 augustus 1976. Op deze plattegrond uit 1976 is de poort op de erfafscheiding, die uitkomt op het perceel van [gedaagde] , ingetekend evenals het tuinpad van [eiser] dat uitkomt bij deze poort. Daarnaast heeft [eiser] een verklaring van de heer [A] (sinds 1986 werknemer bij [eiser] ) overgelegd, waarin deze door [eiser] geschetste situatie bevestigt. Verder heeft bedrijfsleider [B] ter zitting meegedeeld dat hij uit eigen waarneming kan verklaren dat het souterrain in ieder geval vanaf 1998 een zelfstandige woning is, dat deze woning al die tijd verhuurd werd en dat deze enkel te bereiken was en is via het desbetreffende pad. [gedaagde] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld, zodat de voorzieningenrechter in dit kort geding als uitgangspunt zal nemen dat het souterrain (veel) langer dan 20 jaar als zelfstandige woning is verhuurd en al die tijd enkel te bereiken was via het pad van [gedaagde] en de poort in de erfafscheiding.

4.12.

Gelet op de feitelijke situatie (met betrekking tot de ligging van de tuinen en de aanwezigheid van de poort) wordt geoordeeld dat de enige bestemming van de poort is het komen en gaan van en naar het perceel van [eiser] . Aannemelijk is geworden dat [gedaagde] en haar rechtsvoorgangers vanaf 1976 de poort in de erfafscheiding en het gebruik van het pad hebben geduld. Uit de omstandigheid dat [eiser] het souterrain heeft verhuurd als zelfstandige woning met als enige toegangsweg het pad via het perceel van [gedaagde] , kan worden afgeleid dat [eiser] zich heeft gedragen als rechthebbende tot een erfdienstbaarheid. Omdat de poort en het pad de enige ontsluiting van en naar het souterrain is, is bovendien aannemelijk dat de huurders hier meerdere malen per dag gebruik van hebben gemaakt. Gelet op bovengenoemde omstandigheden had het daarom voor [gedaagde] en haar rechtsvoorgangers duidelijk moeten zijn dat [eiser] pretendeerde gerechtigd te zijn om te komen en gaan over het pad.

4.13.

Uit het voorgaande volgt dat aannemelijk is dat [eiser] (door tussenkomst van haar huurders) naar verkeersopvattingen een erfdienstbaarheid in bezit heeft genomen. Dit bezit heeft bovendien – gerekend vanaf 1 januari 1992– minimaal 20 jaar geduurd. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] en haar rechtsvoorgangers hier eerder dan in de brief van [gedaagde] van 18 mei 2021 tegen hebben geprotesteerd. Bij deze stand van zaken bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter een gerede kans dat ten gronde zal worden geoordeeld dat [eiser] een erfdienstbaarheid van overpad heeft verkregen.

4.14.

Het verweer van [gedaagde] dat zij de voormalig huurder van het souterrain voor de periode dat die huurder (2014-2021) toestemming heeft verleend om gebruik te maken van het pad, leidt niet tot een ander oordeel. Uit het voorgaande kan immers worden afgeleid dat de verjaringstermijn daarvoor al was voltooid. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling bovendien aangegeven dat zij [eiser] niet van deze afspraak op de hoogte heeft gesteld, zodat dit ten opzichte van [eiser] ook niet als onderbreking van een verjaringstermijn kan gelden.

4.15.

Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij en haar rechtsvoorgangers (verder) nooit toestemming hebben gegeven voor gebruik van het pad. Dit standpunt heeft zij onderbouwd met een verklaring van mevrouw [C] . Ook dit verweer kan niet slagen. Juist het wél verlenen van toestemming kan namelijk in de weg staan aan het aannemen dat er sprake is van bezit, maar andersom geldt dit niet.

4.16.

Omdat de vordering al op grond van de regels van het huidige BW voor toewijzing in aanmerking komt, behoeven de standpunten van partijen met betrekking tot de regels van het oud BW geen bespreking meer. Dit kan immers niet tot een ander oordeel leiden. Hetzelfde geldt voor hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd.

Conclusie

4.17.

Gelet op het hiervoor overwogene, zal de gevorderde veroordeling van [gedaagde] om aan [eiser] en huurders c.q. gebruikers van de woning in het souterrain gelegen aan [adres 3] in [plaats] onbelemmerde en vrije toegang/doorgang te verschaffen om via het pad aan de achterzijde van haar perceel aan [adres 4] in [plaats] van en naar de woning in het souterrain te gaan en [eiser] de sleutel van de poort aan de straatzijde beschikbaar te stellen, worden toegewezen.

4.18.

De voorzieningenrechter wenst te benadrukken dat [eiser] geen verwijdering van de poort heeft gevorderd, zodat de aanwezigheid daarvan onder ‘onbelemmerde en vrije toegang’ dient te worden begrepen.

4.19.

De termijn om aan de veroordeling te voldoen zal in plaats van binnen twee dagen na het vonnis op zeven dagen na het vonnis worden gesteld. [gedaagde] heeft namelijk aangevoerd dat zij meer dan twee dagen de tijd nodig heeft om aan de veroordeling te voldoen, omdat er een sleutel met cilinderslot bijgemaakt dient te worden. [eiser] heeft hier niets tegenin gebracht.

4.20.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom. Gelet op wat [gedaagde] hierover heeft verklaard, betwijfelt de voorzieningenrechter niet dat zij dit vonnis vrijwillig zal nakomen. Een financiële prikkel in de vorm van een dwangsom is dan niet nodig.

De geldvordering (het onder 2 gevorderde)

4.21.

Het onder 2 gevorderde betreft een geldvordering. Aan deze vordering heeft [eiser] het volgende ten grondslag gelegd. Omdat [gedaagde] het pad vanaf 15 juni 2021 heeft afgesloten, is [eiser] niet in staat om het souterrain ter beschikking te stellen aan haar huurder, met wie zij was overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 juli 2021 was ingegaan. Hierdoor loopt [eiser] een bedrag van € 675,- per maand aan huurinkomsten en servicekosten mis, aldus [eiser] .

4.22.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Een geldvordering in kort geding is slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

4.23.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat zij het souterrain, zoals zij stelt, met ingang van 1 juli 2021 weer zou hebben verhuurd. Dat betekent dat het bestaan van deze vordering voorshands onvoldoende aannemelijk is. Daar komt bij dat [eiser] niets heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat zij een (uitermate) spoedeisend belang (in de hiervoor omschreven zin) heeft bij betaling van het door haar gevorderde bedrag. Het onder 2 gevorderde zal daarom worden afgewezen. Deze vordering kan zo nodig in de bodemprocedure aan de orde komen.

Tot slot (het onder 3 gevorderde)

4.24.

[gedaagde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding, omdat zij in het ongelijk is gesteld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 102,02

- griffierecht 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.785,02

4.25.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis.

4.26.

De door [eiser] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om [eiser] en huurders c.q. gebruikers van de woning in het souterrain gelegen aan [adres 3] in [plaats] binnen zeven dagen na dit vonnis onbelemmerde en volledig vrije toegang/doorgang te verschaffen om via het pad aan de achterzijde van het perceel van [gedaagde] aan [adres 4] in [plaats] van en naar de woning in het souterrain te gaan en [eiser] de sleutel van de poort aan de straatzijde beschikbaar te stellen,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.785,02, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat deze niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat en, als betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met een bedrag van € 85,00 wegens de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.M. Koene op 8 september 2021 (EB).