ECLI:NL:RBOVE:2021:3691

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/247223 / HA ZA 20-165

Vonnis van 21 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STADHUIS AUTO'S B.V.,

gevestigd te Hoogezand,

eisende partij in conventie, verweerder in reconventie,

advocaat mr. R.F. Gorter,

tegen

[A] , h.o.d.n. AUTOSERVICE [X],

wonende te [plaats] ,

gedaagde partij in conventie, eiser in reconventie,

advocaat mr. B.J.P. Toonen.

Partijen zullen hierna Stadhuis Auto's en [A] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Op 14 april 2021 heeft de rechtbank in deze zaak een tussenuitspraak gedaan. De rechtbank heeft daarin een bewijsopdracht gegeven aan Stadhuis Auto's.

1.2.

Stadhuis Auto's heeft daarna bij akte een aantal documenten overgelegd, producties 33 tot en met 37, en een USB-stick waarop drie geluidsopnames te horen zijn. Stadhuis Auto's heeft afgezien van een getuigenverhoor.

[A] heeft op die akte schriftelijk gereageerd.

1.3.

De rechtbank is hiermee voldoende geïnformeerd om een beslissing te nemen in deze zaak. Die beslissing wordt vandaag meegedeeld en toegelicht in dit vonnis.

2.De verdere beoordeling

Herhaling: waarover gaat deze zaak?

2.1.

In deze zaak gaat het om een Porsche Panamera. [A] heeft die auto aan Stadhuis Auto's verkocht en geleverd. Op 15 januari 2020 is de auto met toestemming van Stadhuis Auto's opgehaald door een autotransportwagen. De auto is daarna niet terug gebracht naar Stadhuis Auto's. Stadhuis Auto's zegt dat [A] als kwade genius achter deze verdwijning zit en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Daarom eist zij een bedrag aan schadevergoeding ter hoogte van de waarde van de auto.

2.2.

Er is ook een tegeneis. Stadhuis Auto's heeft conservatoir beslag gelegd onder [A] , op zijn bankrekeningen en onroerend goed. [A] wil dat de rechtbank die beslagen opheft, omdat hij betwist verantwoordelijk te zijn voor de verdwijning van de auto.

De bewijsopdracht.

2.3.

De rechtbank heeft in de processtukken en producties van Stadhuis Auto's onvoldoende bewijs gezien voor de stelling dat [A] actief betrokken is geweest bij de verdwijning van de auto. De belangrijkste stellingen van Stadhuis Auto’s zijn door [A] namelijk gemotiveerd betwist. In het bijzonder kon de rechtbank er nog niet vanuit gaan dat [A] en Stadhuis Auto’s op 15 januari 2020 telefonisch contact hebben gehad over de hertaxatie van de auto, [B] en [C] in opdracht van [A] hebben gehandeld en [D] de auto in mei 2020 van [A] heeft gekocht. Daarom heeft de rechtbank aan Stadhuis Auto's opgedragen te bewijzen dat [A] actieve betrokkenheid heeft gehad bij de verdwijning van de Porsche Panamera.

De aangedragen bewijsmiddelen.

2.4.

Stadhuis Auto's heeft op 23 april 2021 contact opgenomen met [B] . Niet in geschil is dat [B] gedurende de afwezigheid van [A] het aanspreekpunt was voor zaken van het autobedrijf van [A] . In dat telefoongesprek verklaart [B] dat hij er niet bang voor is dat [A] hem als schuldige aanwijst:
‘Ja maar dat mag ie doen, maar weet je wat het is, ik heb nog allemaal appjes nog enzo en noem maar op. [C] zegt dat ook allemaal (…) waarin [ [A] ] zegt: heb je de auto nog opgehaald noem maar op, daar zijn we niet bang voor man’.Op verzoek van Stadhuis Auto's heeft [B] zijn verklaring vastgelegd in een WhatsApp-bericht. Stadhuis Auto's heeft de WhatsApp-conversatie overgelegd, die luidt als volgt:

[B]

Stadhuis Auto's

We hebben elkaar zojuist gesproken. Kan je mij bevestigen dat het verschuiven van de schuld naar jou en [C] niet klopt en dat [X] de Porsche Panamera heeft laten ophalen.

Klopt niet inderdaad

Dank voor de bevestiging. Voor de duidelijkheid, [X] heeft opdracht gegeven om de Panamera op te halen?

Hy heeft zelf daarna de auto toch aan [F] gegeven?

Waar jullie zelf contact mee hebben gehad

Jazeker

Her zou raar zijn dat ik de auto zonder zijn toestemming heb meegenomen en daarna aan [F] heb gegeven, iemand die ik niet ken.

[F] kan bevestigen dat hij de auto van [X] heeft gekregen

Dan is alles duidelijk neem ik aan

Absoluut duidelijk

In een vervolggesprek dat Stadhuis Auto's en [B] hebben gehad op 24 april 2021 blijft [B] bij zijn verklaring. Hij betwist opnieuw achter de verdwijning te zitten (te horen op de geluidsopname):
‘Ach nee. Als wij het zelf hadden gedaan, waarom zouden wij dan de auto aan [X] geven en [X] de auto aan [F] geven?’.

2.5.

Daarnaast heeft Stadhuis Auto's op 24 april 2021 opnieuw gesproken met [B] , waarbij ook aanwezig was de chauffeur van de autotransportwagen, [C] . Ook van dat gesprek heeft Stadhuis Auto's een geluidsopname overgelegd. In dat gesprek verklaart [B] :
‘Hee, weet je wat we ook kunnen doen, hee luister goed, als rechtszaak is, die [C] die is ook bij mij en die kan gewoon de waarheid vertellen precies. Ik heb ook allemaal gesprekken, heb ik ook nog allemaal, hele lading aan bewijs’.

2.6.

Stadhuis Auto's heeft aan [C] gevraagd om een verklaring via WhatsApp. Stadhuis Auto's heeft de WhatsApp-conversatie overgelegd, die luidt als volgt:

[C]

Stadhuis Auto's

Hoi [C] ,

Wij zijn momenteel nog bezig met de zaak tegen [X] . We hebben contact gehad met [B] . Hij heeft ons aangegeven dat hij opdracht van [X] heeft gehandeld. Was dit ook bij jou het geval? Moest jij de Porsche ophalen van [X] .

Groet,[G]Stadhuis Auto's

Hoi,Zoals gewoonlijk zoals je weet rij ik vaak auto’s van [X] richting jullie autobedrijf. Dit keer gaf hij mij de opdracht weer zoals gewoonlijk een auto af te leveren bij jullie de mercedes R-Klasse als ik het goed heb en de porsche panamera op te halen. Toen ik bij jullie was hebben jullie [X] ook via de telefoon gesproken. Ik heb de porsche panamera opgeladen en deze afgezet bij [X] op de [adres 1] .

2.7.

Tot slot heeft Stadhuis Auto's een schriftelijke verklaring overgelegd van [H] . Hij verklaart op 15 januari 2020 net na sluitingstijd aanwezig te zijn geweest bij een telefoongesprek dat [G] voerde met [A] met de telefoon op de luidspreker. Hij schrijft:
‘Ik [H] verklaar dat bij ons op de bedrijfslocatie aan de [adres 2] te [plaats] op 15-01-2020 net na sluitingstijd de Mercedes R-klasse met [kenteken] is afgeladen welke afkomstig was uit [plaats] die ter reparatie stond bij Autoservice [X] (…) Na het afladen was ik getuige van het telefoongesprek dat [G] bij mij had met [X] , op [X] zijn verzoek zou de Porsche Panamera vanaf Stadhuis Auto's meegaan op retourtransport naar Autoservice [X] omdat de auto de dag hierna voor hertaxatie BPM zou moeten’.

De conclusies van partijen naar aanleiding van de aangedragen bewijzen.

2.8.

Volgens Stadhuis Auto's volgt uit de verklaring van [H] dat [A] en Stadhuis Auto’s op 15 januari 2020 telefonisch contact hebben gehad over de hertaxatie van de auto. En uit de verklaringen van [B] en [C] blijkt volgens Stadhuis Auto’s dat zij de auto hebben opgehaald in opdracht van [A] .

2.9.

[A] vindt niet dat Stadhuis Auto's erin is geslaagd te bewijzen dat hij betrokken is geweest bij het verdwijnen van de auto. [A] wijst er in de eerste plaats op dat Stadhuis Auto's niet heeft bewezen dat hij de auto heeft verkocht aan [D] in mei 2020. Verder heeft Stadhuis Auto's niet bewezen dat [A] op 15 januari 2020 heeft gebeld met Stadhuis Auto's en in dat telefoongesprek heeft aangegeven dat de auto opnieuw moet worden getaxeerd. De verklaring van [H] vindt [A] ongeloofwaardig. Ook de verklaringen van [B] en [C] acht [A] ongeloofwaardig; de inhoud daarvan betwist [A] en deze is volgens hem niet controleerbaar.

De overwegingen van de rechtbank.

2.10.

De rechtbank is van oordeel dat Stadhuis Auto's er niet in is geslaagd om de actieve betrokkenheid van [A] bij de verdwijning van de auto te bewijzen.

2.11.

Vooropstaat dat Stadhuis Auto's vrij is in de wijze waarop zij bewijs wil leveren. Zij heeft telefoongesprekken met twee getuigen opgenomen, maar ervan afgezien hen onder ede te laten getuigen in de rechtbank. Met die omstandigheid moet de rechtbank rekening houden bij de waardering van hun verklaringen, net zoals de rechtbank acht slaat op de summiere en directieve vraagstelling en het gegeven dat [A] geen vragen aan de getuigen heeft kunnen stellen en daardoor in zijn verdediging wordt geschaad.

De schriftelijke verklaringen (WhatsApp-berichten) die Stadhuis Auto's heeft overgelegd, kunnen niet als een getuigenverklaring worden aangemerkt. De rechtbank merkt die berichten aan als een geschrift, anders dan een (authentieke) akte.

Het voorafgaande telefonische contact.

2.12.

De rechtbank heeft [A] opgedragen te bewijzen dat [A] actief betrokken is bij de verdwijning van de auto. Vaststaat dat Stadhuis Auto's de auto op 15 januari 2020 heeft meegegeven aan [C] . Die instemming heeft zij gegeven, zo luidt het standpunt van Stadhuis Auto's, omdat [A] telefonisch heeft meegedeeld dat de auto naar Soesterberg moest voor een hertaxatie. Zonder die mededeling had Stadhuis Auto's de auto nooit aan [C] afgestaan. Essentieel voor [A] vermeende betrokkenheid bij de verdwijning van de auto, is dan ook het telefoongesprek dat op 15 januari 2020 is gevoerd.

2.13.

De auto is op 15 januari 2020 om omstreeks 18:30 uur opgeladen door [C] . Dat volgt uit productie 10 van Stadhuis Auto's, de transportbrief. Dat betekent dat [A] zijn mededeling over het noodzakelijke transport vóór 18:30 uur moet hebben gedaan aan Stadhuis Auto's. Stadhuis Auto's zegt daarover dat [A] met haar heeft gebeld, via WhatsApp. Terecht wijst [A] erop dat een registratie van dat telefoongesprek aan de hand van de oproepgeschiedenis in WhatsApp aan te tonen moet zijn. Stadhuis Auto's heeft die registratie echter niet overgelegd.

2.14.

Dat [A] voorafgaand aan het ophalen van de auto heeft gebeld, volgt volgens Stadhuis Auto's uit de verklaring van [H] . Uit diens verklaring komt echter naar voren dat hij het telefoongesprek tussen [G] en [A] heeft waargenomen ‘net na sluitingstijd’, terwijl de Mercedes R-Klasse (waarover [C] heeft verklaard) was afgeladen. Deze verklaring strookt echter niet met de overgelegde belgegevens. Daaruit volgt dat Stadhuis Auto’s om 18.47 uur en/of 19.09 uur telefonisch contact met (het telefoontoestel van) [A] heeft gehad. Daargelaten dat deze verklaring is weersproken, de verklaring niet onder ede is afgelegd en [A] aan deze getuige geen vragen heeft kunnen stellen kan hieruit dus niet worden afgeleid dat [A] en Stadhuis Auto's voor het ophaalmoment op 15 januari 2020 telefonisch contact met elkaar hebben gehad.

2.15.

De enige aanwijzing over een noodzakelijk transport voorafgaand aan het daadwerkelijk ophalen van de auto vormt het WhatsApp-bericht van [B] van 15 januari 2020 om 15:33 uur. Daarin is een foto weergegeven van een brief van de Belastingdienst met de mededeling dat een hertaxatie volgt. De brief is verder niet leesbaar voor de rechtbank. Een verdere toelichting heeft [B] in zijn WhatsApp-bericht niet gegeven; Stadhuis Auto's heeft in dat WhatsApp-gesprek ook geen verdere toelichting aan [B] gevraagd. Daarnaast blijkt uit de weergave van de Whatsappcorrespondentie tussen [B] en Stadhuis Auto’s dat [B] om 17.38 uur heeft gemeld dat er een chauffeur ter plaatse is, maar dat niemand aanwezig is en dat Stadhuis Auto’s bericht dat er nu iemand aankomt. Een contact tussen [A] en Stadhuis Auto’s kan hieruit dus niet worden afgeleid.

De verstrekte opdracht door [A] .

2.16.

In de verklaring van [B] komt niet expliciet naar voren dat hij heeft gehandeld in opdracht van [A] . Als Stadhuis Auto's om verduidelijking vraagt, of [A] opdracht heeft gegeven voor het ophalen van de auto, antwoordt [B] met een wedervraag. Ook blijven de exacte omstandigheden waaronder [A] de opdracht voor het transport zou hebben gegeven volstrekt onhelder. Wat was in de visie van [B] daarvoor de aanleiding, op welke wijze heeft [A] met hem gecommuniceerd, wanneer heeft [B] deze instructie ontvangen? Het blijft allemaal onduidelijk. Door de keuze van Stadhuis Auto's om [B] niet als beëdigd getuige te laten ondervragen dient deze onduidelijkheid en het - ten gevolge daarvan - gebrek aan overtuigingskracht voor rekening van Stadhuis Auto’s te blijven.

2.17.

[C] is explicieter in zijn verklaring: hij zegt in opdracht van [A] te hebben gehandeld. Maar ook hier ontbreken de verdere details bij de wijze waarop [C] de opdracht in ontvangst heeft genomen. Daardoor is deze verklaring evenmin controleerbaar en onvoldoende overtuigend om in deze procedure een rol te kunnen spelen.

De overschrijving van de auto op naam van [D] .

2.18.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis er ook op gewezen dat voor de actieve betrokkenheid van [A] nodig is dat helder wordt wat er met de auto is gebeurd. [D] heeft de auto in mei 2020 in bezit gekregen, maar volgens de verklaring van [J] van 29 januari 2021 heeft de auto voor die tijd nog op de naam van [J] gestaan.. Voor de wijziging van de tenaamstelling van het kenteken is een overschrijving bij het kentekenloket van de RDW vereist. Stadhuis Auto's heeft daarvan geen bewijs geleverd en ook verder niets naar voren gebracht over welke betrokkenheid [A] hierin heeft gehad. Dat is wel noodzakelijk om te kunnen vaststellen dat [A] de auto heeft doen verdwijnen.

De verdere bewijswaardering.

2.19.

Het telefoongesprek tussen [A] en Stadhuis Auto's voorafgaand aan het transport op 15 januari 2020 is niet aangetoond. Uit de verklaringen van [B] en [C] , in onderlinge samenhang bezien, zou kunnen worden opgemaakt dat zij de auto mogelijk hebben opgehaald in opdracht van [A] . Maar wat er daarna met de auto is gebeurd en welke betrokkenheid [A] daarbij heeft gehad heeft Stadhuis Auto's niet aangetoond of opgehelderd. [B] en [C] zijn niet onder ede gehoord en hebben geen details gegeven over de wijze waarop [A] de opdracht zou hebben verstrekt en of zij daarna nog bemoeienis met de auto hebben gehad. Op welke wijze [D] in het bezit van de auto is gekomen en welke betrokkenheid [A] daarbij heeft gehad, heeft Stadhuis Auto's in het midden gelaten. Het scenario dat [A] heeft geschetst, dat [B] en [C] er belang bij hebben om [A] aan te wijzen als degene die de auto heeft laten verduisteren om zelf buiten schot te blijven, is daardoor niet ontkracht. De rechtbank is al met al van oordeel dat Stadhuis Auto's niet is geslaagd in de bewijslevering.

De conclusie.

2.20.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 april 2021 al overwogen dat als Stadhuis Auto's niet slaagt in de bewijsopdracht, haar vorderingen zullen worden afgewezen. Zo zal worden beslist. Stadhuis Auto's heeft daardoor geen rechtmatig conservatoir beslag laten leggen onder [A] . Daarom wijst de rechtbank de vordering van [A] in reconventie, om de gelegde beslagen op te heffen, toe.

2.21.

Stadhuis Auto's is de partij die in het ongelijk is gesteld, zowel in conventie als in reconventie. Daarom wordt zij in de proceskosten veroordeeld. Die kosten begroot de rechtbank in conventie aan de zijde van [A] als volgt: € 952,00 voor het griffierecht dat [A] voor de behandeling van zijn zaak aan de rechtbank heeft betaald en € 3.728,50 voor salaris advocaat (4,0 punten maal tarief € 721,00 is € 2.884,00 in conventie en 3,0 punten maal factor 0,5 maal € 563,00 is € 844,50 in reconventie). Stadhuis Auto's zal ook in de nakosten worden veroordeeld als hierna vermeld.

3.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

3.1.

wijst de vorderingen af;

3.2.

veroordeelt Stadhuis Auto's in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] begroot op € 3.836,00;

in reconventie

3.3.

veroordeelt Stadhuis Auto's om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis de volgende conservatoire beslagen te doen opheffen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat Stadhuis Auto's hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 20.000,00:

a.
a) Conservatoir derdenbeslag, gelegd op 7 april 2020, onder de ING BANK N.V.;
b) Conservatoir derdenbeslag, gelegd op 7 april 2020, onder de ABN AMRO BANK N.V.;
c. Conservatoir derdenbeslag, gelegd op 7 april 2020, op de onroerende zaak - aan de [adres 3]

- aan de [adres 1] ;

3.4.

veroordeelt Stadhuis Auto's in de kosten van het geding, aan de zijde van Stadhuis Auto's begroot op € 844,50 wegens salaris gemachtigde;

Zowel in conventie als in reconventie

3.5.

veroordeelt Stadhuis Auto's in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat Stadhuis Auto's niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;.

3.6.

verklaart het vonnis voor wat betreft 3.2 tot en met 3.5 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en door mr. A.M. Koene als rolrechter in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021. (CT)^[1]