ECLI:NL:RBOVE:2021:3746

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer C/08/252161 / HA ZA 20-307

Vonnis van 6 oktober 2021

in de zaak van

mr. Philippe Edward Marcel Schol q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissementen van

Koturlu B.V.en
HarmonieZorg B.V.,

kantoorhoudende te Enschede,

eiser, hierna te noemen: de curator,

advocaat mr. P.E.M. Schol te Enschede,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde] ,

advocaat mr. T. Demirdag te Enschede.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 20 mei 2020 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
de conclusie van repliek met producties;
de conclusie van dupliek met producties;
de akte uitlating producties van de zijde van de curator;
de brief van mr. Demirdag van 3 augustus 2021 met producties;
de (aantekeningen van de) mondelinge behandeling op 17 augustus 2021, inclusief de pleitaantekeningen van mr. Demirdag.

Ten slotte is vonnis gevraagd. Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Op 6 april 2020 zijn Koturlu B.V. (hierna: Koturlu) en HarmonieZorg B.V. (hierna: HarmonieZorg) in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, met aanstelling van mr. Schol tot curator.

2.2.

Koturlu was op het moment van de faillissementen enig aandeelhouder en tevens bestuurder van HarmonieZorg en fungeerde als holding ten opzichte van HarmonieZorg als werkmaatschappij. [gedaagde] was enig aandeelhouder en bestuurder van Koturlu.

[gedaagde] had voorheen een eenmanszaak, genaamd HarmonieZorg. Eind maart 2018 heeft hij deze eenmanszaak met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017 ingebracht in Koturlu. Koturlu heeft vervolgens de activa in HarmonieZorg ondergebracht. HarmonieZorg houdt zich bezig met het verlenen van zorg.

2.3.

HarmonieZorg heeft in het kader van de uitvoering van haar zorgwerkzaamheden een raamovereenkomst “Integrale inkoop Wmo 2015 en Jeugdwet ten behoeve van het Twents model” gesloten met de Twentse Gemeenten. De gemeente Enschede heeft in 2019 een onderzoek ingesteld naar de uitvoering van die overeenkomst en de administratie van HarmonieZorg ter zake. In het onderzoeksrapport van 17 januari 2020 staan onder meer de volgende bevindingen en conclusies:

- in drie opvolgende jaren is er een oordeelonthouding afgegeven door de accountant voor de Wmo en de Jeugdwet. Het gaat erom dat er geen oordeel kon worden gegeven omtrent de levering van de verantwoorde productie. Er is geen controleverklaring Wmo aangeleverd over 2018. Er kan dus niet door een deugdelijke administratie en verantwoording worden aangetoond dat zorg geleverd is;

- uit de bankgegevens blijkt dat er bedragen zijn verstrekt als privéleningen, maar niet dat er regelmatig wordt ingelost op deze leningen en of deze verstrekkingen zorg gerelateerd zijn. Hierdoor is niet te beoordelen of HarmonieZorg de aan haar betaalde zorggelden besteed heeft aan de geïndiceerde zorg;

- voor twee cliënten met een Dakje 2-indicatie is ook het tarief voor Dakje 2 gedeclareerd. Vastgesteld is dat HarmonieZorg niet heeft kunnen voldoen aan de voorwaarden voor het leveren van Dakje 2-zorg. HarmonieZorg heeft dus onrechtmatig gedeclareerd;

- van niet alle werknemers is een verklaring omtrent gedrag ingeleverd;

- er zijn begeleiders zonder een afgeronde zorg gerelateerde opleiding;

- er zijn geen werkroosters aangeleverd;

- van niet alle cliënten is een zorgplan aanwezig;

- het is onduidelijk waar welke client dagbesteding heeft en wanneer en met welk doel de cliënt dagbesteding volgt;

- in de zorgplannen van de jeugdcliënten is niet terug te vinden hoe de sociale omgeving van de cliënt wordt betrokken;

- in de zorgplannen van de Wmo-cliënten wordt niet gewerkt met een tijdspad, worden de afgesproken resultaten uit het ondersteuningsplan van de Wmo-consulent niet op dezelfde wijze benoemd, zijn evaluaties over de afgesproken resultaten uit het ondersteuningsplan niet terug te vinden, is niet terug te vinden hoe de sociale omgeving van de cliënt wordt betrokken en is er geen actieve afstemming te vinden tussen diverse hulptrajecten;

- er is geen slaapwacht aanwezig terwijl dit gezien de kenmerken zoals beschreven in artikel 3.4.1. Subtender Wonen en Verblijf wel noodzakelijk is.

De conclusie van de onderzoekers luidt vervolgens dat HarmonieZorg tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit de raamovereenkomst.

2.4.

Bij brief van 19 februari 2020 hebben de Twentse Gemeenten/heeft de gemeente Enschede naar aanleiding van het onderzoeksrapport en de door HarmonieZorg verstrekte stukken en gegeven toelichting de raamovereenkomst met HarmonieZorg per 20 april 2020 buitengerechtelijk ontbonden. Daarbij is onder meer gememoreerd dat er weinig tot geen structuur in de administratie is aangebracht, dat voor de gemeente niet te achterhalen valt of HarmonieZorg daadwerkelijk en rechtmatig de financiële middelen besteedt, dat niet- geleverde zorg is gedeclareerd en dat er geen deugdelijke urenadministratie is bijgehouden.

Dat laatste blijkt ook uit de verklaring van de accountant over 2017 (“Gegeven de aard van de activiteiten en omvang van Harmoniezorg B.V. is de interne organisatie niet op een zodanige wijze ingericht dat door de accountantscontrole op rationele wijze de vereiste zekerheid kan worden verkregen over de levering van de verantwoorde productie in de financiële productieverantwoording Jeugdwet”). Verder zijn de cliëntendossiers niet op orde en is niet gebleken dat HarmonieZorg werkt met voldoende gekwalificeerd personeel. Ook is vermeld dat HarmonieZorg in gebreke is gesteld op 27 juni 2019 en 17 oktober 2019 en dat HarmonieZorg zich tot de rechter kan wenden als zij het niet eens is met de beslissing.

2.5.

HarmonieZorg heeft zich niet verzet tegen de buitengerechtelijke ontbinding van de raamovereenkomst door de gang naar de rechter te maken.

2.6.

Op het formulier “Eigen aangifte faillietverklaring” van 1 april 2020 heeft [gedaagde] omtrent de oorzaak van het faillissement van HarmonieZorg verklaard:

“
In het kort komt het erop neer dat ik mensen dacht om mij heen te hebben gehaald die wat kunnen betekenen voor de onderneming om een goed en gedegen Organisatie te houden. Van alles van mijn ideeën is niks terecht gekomen. Ze zijn op alle fronten nalatig geweest. Zo zijn de uren niet goed geregistreerd, personeel die ziek is, niet gemeld, verslagen en of contacten met de gemeenten zijn niet nagekomen. Klachten van cliënten en of ouders, gemeenten zijn in een doofpot gestopt. (…)”

Blijkens de notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van HarmonieZorg van 26 februari 2020 had [gedaagde] al besloten tot ontbinding en liquidatie van HarmonieZorg over te gaan, met als reden de ontbinding van de raamovereenkomst met de gemeenten voor de zorgverlening door HarmonieZorg. Blijkens de notulen van de AVA van HarmonieZorg van 18 maart 2020 verliep die liquidatie niet zoals gepland in verband met het niet willen meewerken van twee werknemers aan tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een lopende autoleaseovereenkomst en de kans dat de omzet zou gaan dalen als gevolg van de coronacrisis. Als reden voor het faillissement van Koturlu heeft [gedaagde] vermeld dat dit faillissement door het aanstaande faillissement van HarmonieZorg onvermijdelijk was geworden.

2.7.

Ten tijde van de faillissementen had Koturlu een vordering op [gedaagde] uit hoofde van rekening-courant en een schuld en een vordering uit hoofde van rekening-courant aan/ op HarmonieZorg.

2.8.

[gedaagde] heeft via Koturlu gelden geleend van HarmonieZorg voor de aanschaf van diverse onroerende zaken, die vervolgens gebruikt zijn voor de huisvesting van cliënten van HarmonieZorg. De panden behoren niet aan Koturlu of HarmonieZorg in eigendom toe, maar aan (de zoon van) [gedaagde] .

2.9.

Op 8 april 2020 heeft de curator auditfiles verkregen van de administraties van Koturlu en HarmonieZorg. De curator heeft vervolgens [X] verzocht om een quick scan-onderzoek te verrichten op basis van de auditfiles. In zijn rapport van 9 mei 2020 vermeldt [X] dat het doel van zijn onderzoek is om vast te stellen of er nog bepaalde zaken zijn, die in het belang van de boedel nader dienen te worden onderzocht en komt hij onder meer tot de volgende bevindingen en conclusies:

- in de faillissementsaanvraag van Koturlu is vermeld dat zij een vordering van € 80.551,37 op [gedaagde] heeft. Volgens de digitale administratie is de vordering echter € 152.764,23;

- de mutaties over 2018, 2019 en 2020 in de rekening-courant tussen HarmonieZorg en [gedaagde] dienen nog te worden verwerkt in een excel-overzicht;

- de mutaties over 2017 tot en met 2020 in de rekening-courant tussen Koturlu en [gedaagde] dienen nog te worden verwerkt in een excel-overzicht;

- er is divers onroerend goed aangeschaft;

- het salaris van [gedaagde] over 2017 is bij Koturlu in rekening-courant geboekt;

- nader onderzoek heeft uitgewezen dat aan de curator via de auditfiles een versie van de administratie is overgelegd waarbij slechts een aantal memoriaalboekingen is verwerkt. De vele mutaties op de bankafschriften zijn in de overgelegde administraties niet ingevoerd. Hierdoor voldoet de aangeleverde digitale administratie over 2019 en 2020 niet aan de eisen van artikel 2:10 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW);

- er is nader onderzoek nodig om het juiste beginsaldo van de schuld van Koturlu aan [gedaagde] per 1 januari 2017 vast te stellen, omdat in deze de jaarrekening van de eenmanszaak per die datum niet aansluit op de administratie van Koturlu, wat wel het geval behoort te zijn;

- in de jaren 2017 en 2018 heeft [gedaagde] per saldo € 421.831,- opgenomen bij Koturlu;

- uit het onderzoek naar de bankmutaties over het jaar 2017 blijkt dat HarmonieZorg tot een bedrag van € 77.000,- voor [gedaagde] de aanschaf van het pand Noordhoek Hegtstraat 36 heeft gefinancierd. Het pand staat op naam van de zoon van [gedaagde] ;

- er is nader onderzoek nodig naar de rekening-courant verhoudingen, de inbreng op de aandelen Koturlu en HarmonieZorg, het bankboek over de periode vanaf 2018 tot de datum van de faillissementen en de privé-opnamen en de privé-uitgaven van [gedaagde] .

2.10.

[gedaagde] heeft onderzoek laten doen naar de administraties van HarmonieZorg en Koturlu en het onderzoeksrapport van de gemeente door mr. drs. [Y] . [Y] heeft in zijn rapporten onder meer geschreven dat:

- de gemeente over het hoofd heeft gezien dat [gedaagde] € 428.116,- heeft ingebracht en dat de betalingen van HarmonieZorg dus geen betrekking hebben op nieuwe leningen, maar op het terugbetalen van bestaande leningen;

- de gemeente alleen de bankafschriften heeft beoordeeld;

- de gemeente aanzienlijke stortingen van Koturlu niet heeft gezien en genoemd;

- de gemeente geen mismanagement heeft aangetoond;

- de toetsing van de administratie in het kader van de Wmo een andere toetsing is dan die ex artikel 2:10 BW Pro;

- de overeenkomsten van geldlening mondeling zijn aangegaan;

- waar [gedaagde] spaartegoed heeft ingebracht in Koturlu, het legitiem is dat hij onttrekkingen doet;

- de waarde van de inbreng van [gedaagde] /het tegoed van in/bij Koturlu per 1 januari 2017

€ 282.932,12 bedroeg;

- de boekhouder in de in december 2019 opgestelde jaarrekening concludeert dat de aan/ten behoeve van [gedaagde] betaalde managementvergoedingen marktconform waren en tussen partijen zijn verrekend;

- [gedaagde] terecht huur aan HarmonieZorg in rekening heeft gebracht voor het gebruik van de aan hem in eigendom toebehorende panden;

- de rekening-courant schuld van [gedaagde] aan Koturlu per 1 april 2020 € 67.701,- bedraagt;

- de auditfiles door de curator zelf zijn gemaakt en eventuele gebreken daaraan dus aan de curator en niet aan [gedaagde] te wijten zijn;

- [X] alleen de auditfiles en niet de gehele administratie heeft onderzocht en zelf verklaart dat op diverse punten nader onderzoek nodig is;

- dat de curator/ [X] , nadat was gebleken dat de auditfiles niet volledig waren, navraag hadden kunnen en moeten doen bij de helpdesk van Exact.

2.11.

De curator heeft ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag laten leggen op eventuele tegoeden bij/periodieke vorderingen op derden en op onroerende zaken van [gedaagde] .

2.12.

De jaarrekening van Koturlu over 2017/2018 is gedeponeerd op 14 februari 2020.

3.Het geschil

3.1.

De curator heeft gevorderd, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Koturlu;

II. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van HarmonieZorg;

III. [gedaagde] , bij toewijzing van het sub I. en/of II. gevorderde, een civiel bestuursverbod oplegt, ingaand zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;

IV.
primair, [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan de boedel van de faillissementstekorten van Koturlu en HarmonieZorg zoals die na een te houden verificatievergadering zullen blijken aanwezig te zijn, te vermeerderen met de boedelschulden, waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige kosten, waarbij [gedaagde] ter zake een voorschot van € 400.000,- aan de curator dient te voldoen;

subsidiair, aangaande Koturlu, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 152.764,23, althans

€ 80.551,37, althans € 62.222,78, telkens te vermeerderen met 4% rente per jaar met ingang van 31 december 2018 tot de [B] der algehele voldoening;

subsidiair, aangaande HarmonieZorg, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 306.999,88, te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 31 december 2017 tot aan de [B] der algehele voldoening, althans € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van

20 november 2017 tot aan de [B] der algehele voldoening;

V. [gedaagde] veroordeelt in de proces- en nakosten.

standpunt curator

3.2.

De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde] zijn taak als (on)middellijk bestuurder van HarmonieZorg en Koturlu onbehoorlijk heeft vervuld door niet te voldoen aan de publicatieplicht (Koturlu) en de administratieplicht (HarmonieZorg en Koturlu). Verder heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van beide vennootschappen door er als gevolg van onttrekkingen aan het vermogen en tekortkomingen jegens de opdrachtgevers van HarmonieZorg, waardoor de raamovereenkomst op basis waarvan zorg is verleend is ontbonden, voor te zorgen dat de failliete vennootschappen hun betalingsverplichtingen niet meer konden nakomen.

publicatieplicht

Koturlu had de jaarrekening over het jaar 2017/2018 uiterlijk op 31 december 2019 moeten publiceren, maar heeft dat pas op 14 februari 2020 gedaan. Aldus is niet voldaan aan de op haar rustende publicatieplicht. Dat dit een onbelangrijk verzuim zou zijn, is door [gedaagde] niet onderbouwd.

administratieplicht

Op 8 april 2020 heeft de curator auditfiles verkregen van de administraties van Koturlu en HarmonieZorg. De curator heeft [X] opdracht gegeven een quick scan-onderzoek ter zake van die administraties te verrichten. [X] heeft vastgesteld dat de (digitale) administraties niet op een zodanige wijze zijn gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschappen kunnen worden gekend. De jaarrekeningen van de failliete vennootschappen sluiten voorts niet aan op de inbrengbeschrijvingen en beginba-lansen. Nu [gedaagde] ervoor heeft gekozen de administraties van HarmonieZorg en Koturlu digitaal te voeren, had hij ervoor moeten zorgen dat deze digitaal op orde was. Dat was niet het geval. Na faillissementsdatum verstrekte informatie doet daar niet aan af. [gedaagde] heeft de stelling dat de administraties wel op orde waren, niet afdoende met stukken onderbouwd. Hij heeft de bevindingen van de curator niet kunnen weerleggen. De fysieke administraties deugen evenmin. Zo blijken leenovereenkomsten met betrekking tot privéleningen ten laste van HarmonieZorg en Koturlu niet te bestaan en ontbreken facturen voor het werk dat door onderaannemers is verricht, schriftelijke aandeelhoudersbesluiten, rekening-courant overeenkomsten en managementovereenkomsten. [gedaagde] heeft tot op heden geweigerd om de boekstukken aangaande zijn rekening-courant verhoudingen aan te leveren. Het aanbod van [gedaagde] om de bijgewerkte digitale boekhouding te overleggen is niet relevant zolang de aan de diverse boekingen ten grondslag liggende boekstukken niet ook worden overgelegd.

[gedaagde] heeft van de curator toegang gekregen tot de fysieke administratie, maar daarna is het stil gebleven. De curator heeft er nog op gewezen dat [gedaagde] op 27 oktober 2020 bij zijn verhoor door de rechter-commissaris heeft verklaard dat hij een fiscalist had gevonden om hem te helpen de boekhouding op orde te maken. Deze [Y] heeft de curator nooit gevraagd om inzage in de fysieke administratie en bij diens rapporten ontbreken de onderliggende boekstukken. Tevens heeft de curator erop gewezen dat de boekhouder van de failliete vennootschappen, [A] Accountants, de samenwerking heeft opgezegd en heeft verklaard dat de jaarrekening 2017/2018 van HarmonieZorg met de afgegeven beoor-delingsverklaring over de continuïteit van de onderneming niet mag worden afgegeven en moet worden vernietigd, zodat op basis van die jaarrekening geen getrouw beeld van de vermogenspositie van HarmonieZorg kan worden verkregen.

raamovereenkomst HarmonieZorg

HarmonieZorg heeft met de Twentse Gemeenten een raamovereenkomst “Integrale inkoop Wmo 2015 en Jeugdwet ten behoeve van het Twents model” gesloten. Die overeenkomst is bij brief van 19 februari 2020 ontbonden, waardoor HarmonieZorg haar bron van inkomsten verloor. Uit het onderzoeksrapport van de gemeente Enschede blijkt dat HarmonieZorg niet door een deugdelijke administratie en verantwoording heeft kunnen aantonen dat zorg is geleverd. Ook is vastgesteld dat er bedragen zijn verstrekt als (privé-) leningen en dat uit de bankgegevens niet is op te maken dat er regelmatig wordt ingelost op de leningen en of deze verstrekkingen zorg gerelateerd zijn.

Het is dus niet te beoordelen of de betaalde zorggelden zijn besteed aan de geïndiceerde zorg. De conclusie is dat de bestuurder van HarmonieZorg (dat is, via Koturlu, [gedaagde] ) tekortgeschoten is in de nakoming van de contractuele verplichtingen. In het kader van het onderzoek is aan [gedaagde] , anders dan hij beweert, wel de gelegenheid geboden om stukken te overleggen en om toelichtingen te geven. De gemeente Enschede heeft een vordering van

€ 477.191,73 bij de curator ingediend in verband met misbruik van zorggelden. De curator heeft ook gewezen op het formulier “Eigen aangifte faillietverklaring”, waarin [gedaagde] beschrijft dat zijn mensen in alle opzichten nalatig zijn geweest en dat de oorzaak van de faillissementen is gelegen in de ontbinding van de raamovereenkomst. Op grond hiervan is [gedaagde] als (on)middellijk bestuurder van de thans failliete vennootschappen aan te spreken voor de faillissementstekorten. Dat [gedaagde] als gevolg van de uitbraak van het corona-virus niet in staat zou zijn geweest om aan hem in eigendom toebehorend onroerend goed te verkopen om zo crediteuren van HarmonieZorg en Koturlu te betalen, is niet deugdelijk gemotiveerd: de huizenmarkt is prima gebleven. De verkopen zouden overigens, gelet op de overwaarde in de panden van € 155.000,-, niet voldoende hebben opgeleverd om liquidatie van de vennootschappen te financieren, zodat een eventuele poging ter zake bij voorbaat kansloos was.

rekening-courant vorderingen

De jaarrekening van Koturlu over 2017/2018 laat een rekening-courant vordering op [gedaagde] zien van € 152.764,-, over welke vordering 4% rente per jaar wordt berekend. Weliswaar stelt [gedaagde] dat de rekening-courant vordering maar € 62.222,78 bedraagt, maar die stelling is niet onderbouwd. Op basis van de hem ter beschikking staande gegevens concludeert de curator dat de rekening-courant vordering van HarmonieZorg op [gedaagde] per eind 2017 een bedrag van € 306.999,88 beloopt. Ter zake is geen deugdelijk verweer gevoerd. Weliswaar zijn de rekening-courant vorderingen van [gedaagde] op HarmonieZorg en van HarmonieZorg op [gedaagde] per datum faillissement op nihil gesteld, maar de curator heeft geen stukken aangetroffen waaruit blijkt dat dit juist is. Nu in strijd met het bepaalde in artikel 2:247 BW Pro de rechtshandelingen tussen HarmonieZorg en Koturlu enerzijds en [gedaagde] anderzijds niet schriftelijk zijn vastgelegd, heeft de curator die rechtshandelingen op 7 mei 2020 vernietigd door een buitengerechtelijke verklaring. Daarmee is van (in rekening-courant verrekende of te verrekenen) vorderingen van [gedaagde] geen sprake (meer).

vordering op [B]

In de “Eigen aangifte faillietverklaring” heeft [gedaagde] vermeld dat HarmonieZorg nog een vordering op de heer [B] heeft van € 10.000,-. Uit de stukken valt echter op te maken dat [gedaagde] vanaf de zakelijke bankrekening van de eenmanszaak HarmonieZorg een bedrag van € 10.000,- aan de heer [B] heeft betaald. De curator neemt op grond hiervan het standpunt in dat HarmonieZorg een aanvullende rekening-courant vordering heeft op [gedaagde] tot een bedrag van € 10.000,- en dat de administratie van HarmonieZorg op dit punt een onjuiste vermogenstoestand weergeeft.

conclusie

Op grond van al het voorgaande meent de curator dat [gedaagde] zijn taken als (on)middellijk

bestuurder van Koturlu en HarmonieZorg onbehoorlijk heeft vervuld en aansprakelijk is voor het tekort in de boedel van die thans failliete vennootschappen.

civiel bestuursverbod

De curator vraagt [gedaagde] een civiel bestuursverbod op te leggen voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor zijn handelen ex artikel 2:248 BW Pro.

onrechtmatige daad

Tot slot heeft de curator gesteld dat [gedaagde] door i) gelden aan HarmonieZorg en Koturlu te onttrekken en te gebruiken voor de privé-aankoop van onroerende zaken, waardoor betaling van zijn rekening-courant schulden niet geschiedt, ii) toe te staan, althans niet te voorkomen dat toerekenbaar tekortgeschoten is in de raamovereenkomst, waardoor die overeenkomst is ontbonden en het bestaansrecht aan HarmonieZorg en Koturlu is komen te ontvallen en iii) de administraties van HarmonieZorg en Koturlu in strijd met de boekhoudplicht te voeren, onrechtmatig heeft gehandeld jegens HarmonieZorg en Koturlu en hun schuldeisers. Indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat [gedaagde] niet in strijd met artikel 2:248, 2:10, 2:394, 6:62 en/of 2:9 BW heeft gehandeld, maakt de curator in ieder geval aanspraak op betaling door [gedaagde] van zijn rekening-courant schuld aan Harmoniezorg van € 306.999,88, althans € 10.000,- en van zijn rekening-courant schuld aan Koturlu van € 152.764,23 althans

€ 80.551,37 (opgave [gedaagde] bij aangifte faillietverklaring) althans € 62.222,78, telkens te vermeerderen met de contractuele of wettelijke rente.

standpunt [gedaagde]

3.3.

[gedaagde] heeft de stellingen en de vorderingen van de curator gemotiveerd betwist.

publicatieplicht

Voor zover de jaarrekening van Koturlu over 2017/2018 te laat zou zijn gepubliceerd, moet dit worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim.

administratieplicht

Volgens [gedaagde] is er bij het maken van de auditfiles van de administraties van Koturlu en HarmonieZorg iets misgegaan (zoals de curator weet), waardoor vele boekingen die vanaf eind december 2018 wel in de stoffelijke boekhouding waren opgenomen en klaarstonden in de digitale administraties, niet zijn gekopieerd. De curator mag dus geen conclusies over de deugdelijkheid van de administratie verbinden aan deze auditfiles. De boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro ziet niet op de digitale administratie, maar op de stoffelijke boekhouding. Die stoffelijke boekhouding was bijgewerkt en daaruit waren de rechten en verplichtingen van Koturlu en HarmonieZorg wel te kennen.

[X] heeft slechts de digitale administratie op de auditfiles onderzocht, geen hoor en wederhoor toegepast en verklaard dat op diverse punten nader onderzoek nodig is. Een paar dagen na het rapport van [X] heeft [gedaagde] de volledige (bijgewerkte) auditfiles aan de curator aangeboden, maar die heeft dat aanbod om onbegrijpelijke redenen afgeslagen en evenmin nader onderzoek ingesteld, zoals [X] had geadviseerd. In de administraties bevinden zich geen overeenkomsten van geldlening, omdat die niet schriftelijk vastgelegd zijn. [gedaagde] heeft in privé onderaannemers betaald, zodat eventuele facturen sowieso niet tot de administratie van de gefailleerde vennootschappen zouden behoren.

Uit de rapporten van [Y] en de door hem opgemaakte stukken van Koturlu en HarmonieZorg blijkt dat de administraties van de vennootschappen wel degelijk deugdelijk waren. [gedaagde] heeft betwist dat hij bij zijn verhoor door de rechter-commissaris heeft erkend dat de boekhoudingen van HarmonieZorg en Koturlu niet op orde waren. Voor zover sprake zou zijn van schendingen van de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW, meent [gedaagde] dat die zijn aan te merken als onbelangrijk verzuim.

Ingeval de rechtbank twijfelt over de juistheid van de door [gedaagde] en/of [Y] overgelegde en geproduceerde stukken, verzoekt [gedaagde] de rechtbank de curator ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te gelasten de bij hem in bezit zijnde digitale informatie uit het boekhoudprogramma Exact en de auditfiles over te leggen.

[gedaagde] zal dan de door zijn zoon gedownloade auditfiles aan de rechtbank overleggen.

raamovereenkomst HarmonieZorg

Het onderzoek van de gemeente Enschede naar de administratie van HarmonieZorg is zeer gebrekkig geweest. Zo heeft de gemeente geen hoor en wederhoor toegepast, is zij eraan voorbijgegaan dat [gedaagde] vanuit privé geld in Koturlu heeft ingebracht en stortingen heeft verricht en heeft zij enkele dagen vóór de ontbindingsbrief nog telefonisch laten weten dat het onderzoek nog niet was afgerond, om vervolgens toch de ontbindingsbrief te sturen. De gemeente heeft niet de administraties van HarmonieZorg en Koturlu beoordeeld, maar enkel uitgaven op bankafschriften getoetst. Uit het feit dat in januari 2020 nog het Harmonisatie Keurmerk Zorg is behaald, blijkt dat HarmonieZorg op het gebied van de urenregistratie, de werkmethoden, de zorgregistratie, de tevredenheidsonderzoeken en het klachtenportaal aan de eisen conform de raamovereenkomst voldoet. [gedaagde] heeft betwist dat hij als middellijk bestuurder van HarmonieZorg ernstig tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtin-gen uit hoofde van de raamovereenkomst.

De oorzaak van de faillissementen is gelegen in de gevolgen van de uitbraak van het corona-virus en de ontbinding van de raamovereenkomst. Als gevolg van de uitbraak van het virus en het mogelijk daardoor instorten van de huizenmarkt is [gedaagde] niet in staat geweest om hem in eigendom toebehorende onroerende zaken te verkopen om zo geld te genereren voor de crediteuren van HarmonieZorg en Koturlu. Daardoor, en door de weigering van enkele werknemers om mee te werken aan de beëindiging van hun dienstverband, waren de faillissementen onvermijdelijk.

rekening-courant vorderingen

Op [gedaagde] verzoek heeft [Y] de bankmutaties gecontroleerd en balansrap-porten over 2019 en 2020 opgesteld. Hij komt daarbij tot een rekening-courant vordering van Koturlu op [gedaagde] van € 67.701,- (inclusief rente). Daarbij geldt dat de managementfee van [gedaagde] al vóór de faillissementsdatum was verrekend in rekening-courant, maar nog niet was verwerkt in de digitale administratie. Wat betreft de vordering in rekening-courant van HarmonieZorg op [gedaagde] komt hij uit op een bedrag ad € 6.641,-. Het beroep van de curator op artikel 2:247 BW Pro faalt, omdat uit het tweede lid van dat artikel volgt dat het vereiste van schriftelijke vastlegging niet geldt voor rechtshandelingen die onder de bedongen voorwaar-den tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren, zoals het betalen van huur voor de panden en het betalen van een managementvergoeding aan [gedaagde] .

vordering op [B]

De lening aan [B] is ingebracht in het vermogen van HarmonieZorg en dus een vordering van HarmonieZorg op [B] .

conclusie

[gedaagde] concludeert dat de grondslagen voor de vorderingen van de curator ontbreken en dat hij als (on)middellijk bestuurder Koturlu en HarmonieZorg niet kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd en dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld.

civiel bestuursverbod

Voor een civiel bestuursverbod ontbreekt de grondslag, omdat niet is voldaan aan één van de vereisten waaraan moet zijn voldaan voordat dat verbod kan worden opgelegd.

Tot slot heeft [gedaagde] zich verzet tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in verband met een restitutierisico.

4.De beoordeling van het geschil

het (on)middellijk bestuurderschap

4.1.

Vaststaat dat [gedaagde] bestuurder van Koturlu en (via Koturlu) middellijk bestuurder van HarmonieZorg was tot de datum van de faillissementen.

artikel 2:248 BW Pro (kennelijk onbehoorlijk bestuur)

4.2.

De curator heeft primair aangevoerd dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro.

Artikel 2:248, eerste lid BW bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap elke bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (een weerlegbaar vermoeden). Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen (tweede lid). Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (derde lid). De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld (vierde lid). Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt een staat wordt opgemaakt (vijfde lid). De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (zesde lid).

Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van artikel 2:9 BW Pro.

De vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet beoordeeld worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken indien geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. De bestuurders moeten voorts hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld.

In geval van schending van artikel 2:10 en Pro 2:394 BW dient de bestuurder aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten om het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten/omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken waaruit blijkt dat dat nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.

de deponeringsplicht

4.3.

Ingevolge artikel 2:394, eerste lid BW is een rechtspersoon verplicht tot openbaar-making van de jaarrekening binnen acht dagen na vaststelling. Uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar (de hier relevante termijn) moet de rechtspersoon de jaarrekening op de voorgeschreven wijze openbaar hebben gemaakt.

Uitgaande van het door de curator genoemde tijdstip waarop de jaarrekening van Koturlu openbaar is gemaakt, is sprake van te late deponering van de jaarrekening 2017/2018 met een periode circa anderhalve maand. Dit betekent dat [gedaagde] als bestuurder van Koturlu de deponeringsplicht heeft geschonden. Dat dit een onbelangrijk verzuim zou zijn, zoals [gedaagde] heeft gesteld, heeft hij niet feitelijk of anderszins onderbouwd, zodat aan dat verweer wordt voorbijgegaan.

de administratieplicht

4.4.1.

Ingevolge artikel 2:10, eerste lid BW rust op het bestuur van een vennootschap de verplichting om op zodanige wijze administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. De bewaarplicht geldt gedurende zeven jaar (derde lid). Voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kunnen ook andere elementen van belang zijn dan de debiteuren- en crediteurenposities en de stand van de liquiditeiten.

4.4.2.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] als middellijk bestuurder van Harmonie-Zorg de administratieplicht heeft geschonden. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.4.3.

HarmonieZorg was een vennootschap die zich richtte op de verlening van zorg. Voor de uitvoering van die doelstelling en het genereren van inkomsten was essentieel de raamovereenkomst met de Twentse Gemeenten. De zorgadministratie vormde de basis voor zowel (het voortbestaan van) de raamovereenkomst als het recht op vergoeding voor de verleende zorg, zo volgt uit de raamovereenkomst.

De raamovereenkomst bevindt zich weliswaar niet bij de overgelegde stukken, maar uit het onderzoeksrapport van de gemeente blijkt voldoende welke administratieve eisen werden gesteld aan HarmonieZorg. Om de rechten en verplichtingen van HarmonieZorg jegens de Twentse Gemeenten (de enige, althans voornaamste opdrachtgever) te kunnen kennen, dient de zorgadministratie wellicht niet in detail, maar toch zeker op grotere lijnen deugdelijk te zijn bijgehouden en inzichtelijk te zijn. Dat betekent dat, als de zorgadministratie niet deugt, sprake is van schending van de administratieplicht.

4.4.4.

Uit het onderzoeksrapport van de gemeente en de brief van 19 februari 2020 (zie 2.3. en 2.4.) blijkt dat de zorgadministratie van HarmonieZorg zodanig ondeugdelijk was dat daarin aanleiding is gezien om de raamovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, om de betaling van openstaande facturen op te schorten en terugbetaling van betaalde zorggelden te vragen. Er is onder meer vastgesteld dat HarmonieZorg over 2017 en 2018 niet door een deugdelijke administratie en verantwoording heeft kunnen aantonen dat zorg geleverd is, dat het niet te beoordelen is of HarmonieZorg de aan haar betaalde zorggelden heeft besteed aan de geïndiceerde zorg, dat HarmonieZorg Dakje 2-zorg (deels) onrechtmatig gedeclareerd heeft, dat niet is gebleken dat zij werkt met voldoende gekwalificeerd personeel, dat geen werkroosters zijn aangeleverd en dat van niet alle cliënten een zorgplan aanwezig is. Deze conclusies stroken met de verklaring van [gedaagde] op het formulier “Eigen aangifte failliet-verklaring” (zie 2.6.), waarin hij schrijft dat zijn medewerkers op alle fronten nalatig zijn geweest door de uren niet goed te registreren, door afspraken met de gemeenten niet na te komen en door klachten van gemeenten in de doofpot te stoppen.

4.4.5.

Het verweer van [gedaagde] tegen de bevindingen in het onderzoeksrapport van de gemeente overtuigt geenszins. Hij gaat met name in op de bevindingen met betrekking tot de (privé-)leningen en de onduidelijkheid over de terugbetaling daarvan, maar niet op de verwijten ter zake van het onrechtmatig declareren van Dakje 2-zorg, het ontbreken van voldoende gekwalificeerd personeel en het ontbreken van werkroosters en zorgplannen. Daar komt bij dat vaststaat dat de leningen niet schriftelijk zijn vastgelegd en [gedaagde] in deze procedure niet aan de hand van boekstukken heeft kunnen aantonen dat er op leningen is afgelost, zodat in zoverre de door de gemeente geconstateerde onduidelijkheden zijn blijven bestaan. Dat HarmonieZorg begin 2020 nog een keurmerk heeft gekregen (bewijs daarvan is overigens niet overgelegd) doet aan het vorenstaande niet af, al was het alleen al omdat niet is toegelicht wat in het kader van het keurmerk is onderzocht. Dat de gemeente in het kader van het onderzoek geen hoor en wederhoor heeft toegepast, is onvoldoende gemotiveerd gesteld. Uit de stukken blijkt immers dat HarmonieZorg tweemaal in gebreke is gesteld, op 27 juni 2019 en 17 oktober 2019, en dat zij in de gelegenheid is geweest om stukken te overleggen en toelichtingen te geven. Verder acht de rechtbank relevant dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van HarmonieZorg heeft besloten niet op te komen tegen de buitengerechtelijke ontbinding van de raamovereenkomst. Nu die overeenkomst de basis vormde voor de meeste inkomsten, had het in de rede gelegen om de ontbinding aan te vechten om het voortbestaan van HarmonieZorg (en daarmee de verhaalspositie voor de schuldeisers) veilig te stellen. [gedaagde] heeft dat echter nagelaten.

4.4.6.

In het kader van de schending van de administratieplicht is tevens van belang dat, in strijd met artikel 2:247 BW Pro, de tussen [gedaagde] en de vennootschappen gesloten overeen-komsten van geldlening, managementovereenkomst en rekening-courant overeenkomsten niet schriftelijk zijn vastgelegd. Dat de curator wellicht op grond van het tweede lid de rechtshandelingen niet zou kunnen vernietigen, doet aan het schriftelijkheidsvereiste niet af.

4.4.7.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook zonder dieper in te gaan op de bevindingen van [X] en [Y] dient te worden geconcludeerd dat de administraties van Koturlu en HarmonieZorg grote en relevante gebreken vertonen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] als (on)middellijk bestuurder van Koturlu en Harmoniezorg de administratieplicht op ernstige wijze heeft geschonden. Het was zijn taak als enig bestuurder om te zorgen voor een deugdelijke administratie. Van een onbelangrijk verzuim is geen sprake, nu in verband met de ondeugdelijke wijze van administreren de raamovereenkomst is beëindigd en de belangrijkste inkomstenbron voor HarmonieZorg (en in het verlengde daarvan Koturlu) verloren is gegaan. Daarmee staat vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Het ligt dan op de weg van [gedaagde] om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van de faillissementen.

andere oorzaken voor de faillissementen?

4.5.

[gedaagde] heeft gesteld dat de uitbraak van het corona-virus en de ontbinding van de raamovereenkomst de belangrijkste oorzaken van de faillissementen zijn geweest. Wat de uitbraak van het corona-virus betreft heeft [gedaagde] echter niet toegelicht welke invloed deze uitbraak op de bedrijfsvoering van HarmonieZorg en Koturlu heeft gehad. Voor zover is gesteld dat, ware het virus niet uitgebroken, de faillissementen hadden kunnen worden voor-komen door de verkoop van onroerend goed, stelt de rechtbank vast dat [gedaagde] niet feitelijk heeft onderbouwd welk effect het virus op zijn verkooppogingen, zo gepleegd, heeft gehad. Dat de ontbinding van de raamovereenkomst de belangrijkste oorzaak is geweest van de faillissementen is ongetwijfeld waar, maar feit is nu juist dat deze ontbinding het gevolg is geweest van de schending van de administratieplicht, ter zake waarvan [gedaagde] een ernstig verwijt treft. Dit is dus geen “andere” oorzaak van de faillissementen.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog gesteld dat de volgende calamiteiten aan de faillissementen ten grondslag hebben gelegen:

de dwaling van de gemeente met betrekking tot de financiële huishouding van [gedaagde] ;

de abrupte wijze waarop de raamovereenkomst is ontbonden;

de lasterlijke wijze waarop de gemeente [gedaagde] bij de curator heeft weggezet;

de fouten die de curator bij het veiligstellen van de digitale administratie heeft gemaakt;

het verzuim van [X] om de overgelegde digitale informatie te toetsen en de toezending van de benodigde stukken af te wachten alvorens conclusies te trekken;

het verzuim van de gemeente, [X] en de curator om [gedaagde] deugdelijk te horen.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de aan de gemeente gemaakte verwijten dat bij de beoordeling van de administratieplicht niet de overwegingen van de gemeente ten aanzien van de financiële administratie, maar met name die ten aanzien van de zorgadministratie van belang zijn en dat, waar het de financiële administratie betreft, vaststaat dat overeenkomsten van geldlening, de managementovereenkomst en de rekening-courant overeenkomsten niet schriftelijk zijn vastgelegd en dat ook in deze procedure niet is gebleken dat er boekstukken ten aanzien van aflossingen op de leningen bestaan (die zijn in elk geval niet in het geding gebracht). Wat betreft de klacht over hoor en wederhoor door de gemeente verwijst de rechtbank naar overweging 4.4.5.

Wat [gedaagde] bedoelt met de lasterlijke wijze waarop de gemeente hem bij de curator heeft weggezet (anders dan via het onderzoeksrapport, dat al is besproken) heeft hij niet duidelijk gemaakt en evenmin waarom dat tot de faillissementen zou hebben geleid.

Dat de raamovereenkomst abrupt is ontbonden is, gelet op de ingebrekestellingen van de gemeente en het onderzoeksrapport van een maand voor de ontbinding, geen houdbare stelling.

De gestelde fouten van de curator en [X] kunnen, zo daarvan sprake zou zijn, niet tot de faillissementen hebben geleid, nu deze pas na faillissementsdatum gemaakt kunnen zijn.

gevolg vaststelling kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.6.

Op grond van het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat ten aanzien van [gedaagde] moet worden geconcludeerd dat hij zijn taak als (middellijk) bestuurder van de gefailleerde vennootschappen kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro. Hij is dus hoofdelijk aansprakelijk voor de tekorten in de faillissementen voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, welk tekort bij/na de verificatievergadering dient te worden vastgesteld, te vermeerderen met de boedelschulden. De vorderingen van de curator als vermeld onder 3.1., sub I., II. en IV. primair dienen derhalve te worden toegewezen.

overige geschilpunten

4.7.

Aan de beoordeling van de stellingen van partijen omtrent de rekening-courant verhoudingen, de vordering op [B] en onrechtmatige daad komt de rechtbank niet toe, omdat deze stellingen betrekking hebben op de subsidiaire vorderingen van de curator, die gelet op de toewijzing van het sub IV. primair gevorderde geen bespreking meer behoeven.

4.8.

[gedaagde] heeft de rechtbank verzocht om ingeval van twijfel over de juistheid van de door [gedaagde] of [Y] overgelegde stukken artikel 843a Rv toe te passen.

Daarmee zullen, zo neemt de rechtbank aan, de financiële stukken bedoeld zijn. Omdat de rechtbank, ook uitgaand van de juistheid van de genoemde stukken, niet zou zijn gekomen tot een ander oordeel dan hiervoor weergegeven (de stukken zijn immers niet relevant voor de doorslaggevende overwegingen), ziet de rechtbank geen aanleiding gehoor te geven aan het verzoek van [gedaagde] .

voorschot

4.9.

De curator vordert de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een voorschot op het nog vast te stellen boedeltekort van € 400.000,-. [gedaagde] heeft zich niet specifiek over dit onderdeel van de vordering uitgelaten.

Nu de curator niet heeft toegelicht wat de omvang van het boedeltekort in het faillissement van Koturlu is, ziet de rechtbank geen grond voor toewijzing van de vordering tot betaling van een voorschot in dat faillissement.

Wat het faillissement van HarmonieZorg betreft volgt uit productie 23 van de curator dat tot een bedrag van circa € 642.000,- aan vorderingen is ingediend, waaronder de vordering van de gemeente Enschede ad € 477.191,73. Bedacht moet worden dat deze vorderingen door de curator voorlopig zijn erkend, maar nog niet zijn onderzocht op volledige juistheid.

Nu het gaat om een
voorschotop het boedeltekort en de curator later door middel van de executie van de gelegde beslagen verhaal kan halen op diverse vermogensbestanddelen als de stand van de boedel daartoe aanleiding geeft, zal de rechtbank het voorschot vaststellen op een bedrag van € 150.000,-.

uitvoerbaarheid bij voorraad

4.10.

Uitgangspunt is dat de rechter een vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard als daarom wordt gevraagd. [gedaagde] heeft gesteld dat de rechtbank het te wijzen vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad dient te verklaren in verband met restitutierisico. Enige verdere toelichting op het bestaan en de omvang van dit risico heeft [gedaagde] echter niet gegeven. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om af te wijken van voormeld uitgangspunt.

civielrechtelijk bestuursverbod

4.11.

Ingevolge artikel 106a van de Fw kan de rechtbank op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een rechtspersoon, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro. Een bestuursverbod kan mede worden uitgesproken jegens de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn als bedoeld in het eerste lid.

4.12.

De rechtbank zal aan [gedaagde] een bestuursverbod opleggen voor de duur van vijf jaren op grond van het navolgende.

In dit vonnis, uitgesproken tijdens de faillissementen van Koturlu en HarmonieZorg, komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde] aansprakelijk is voor zijn handelen of nalaten bij deze vennootschappen als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro. Er is dus voldaan aan (in ieder geval één van) de alternatieve voorwaarden waaronder een bestuursverbod kan worden opgelegd. De rechtbank acht oplegging van een bestuursverbod van vijf jaren passend, omdat [gedaagde] jarenlang heeft verzuimd om een deugdelijke zorgadministratie te voeren, wat heeft geleid tot het faillissement van HarmonieZorg en benadeling van crediteuren (er zijn immers geen inkomsten meer en de panden, die met van HarmonieZorg geleend geld zijn betaald, zijn niet van HarmonieZorg, zodat crediteuren zich daarop niet kunnen verhalen) en omdat hij meerdere overeenkomsten tussen hem en de vennootschappen niet overeenkomstig de wet schriftelijk heeft vastgelegd. Door [gedaagde] zijn, behoudens de niet gehonoreerde stelling dat niet aan de voorwaarden voor oplegging van een bestuursverbod is voldaan, geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden afgezien van oplegging van zo’n bestuursverbod. Het bestuursverbod zal ingaan op het moment dat dit vonnis in kracht van gewijsde gaat.

4.13.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] veroordeeld worden in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator tot op dit vonnis begroot op € 85,09 aan exploot-kosten, € 1.639,- aan griffierecht, € 6.195,- aan salaris van de advocaat (3,5 punt x tarief V ad € 1.770,- per punt) en € 2.732,05 aan beslagkosten, en in de nakosten.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Koturlu;

5.2.

verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van HarmonieZorg;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de boedel van de faillissementstekorten van Koturlu en HarmonieZorg zoals die na een te houden verificatievergadering zullen blijken aanwezig te zijn, te vermeerderen met de boedelschulden, waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige kosten, waarbij [gedaagde] ter zake een voorschot van € 150.000,- aan de curator dient te voldoen;

5.4.

legt [gedaagde] een civiel bestuursverbod op voor de duur van vijf jaren, ingaand zodra dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;

5.5.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de curator begroot op € 85,09 aan explootkosten, € 1.639,- aan griffierecht, € 6.195,- aan salaris van de advocaat en € 2.732,05 aan beslagkosten, en in de nakosten ad € 131,-, te vermeerderen met € 82,- als betekening van dit vonnis plaatsvindt;

5.6.

verklaart de onderdelen 5.3. tot en met 5.5. uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op

6 oktober 2021.^[1]

Aansprakelijkheid bestuurder voor faillissement en oplegging civiel bestuursverbod