Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/842
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam vennootschap 1] B.V., te Hengelo, eiseres,
gemachtigde: mr. D.J. Perquin,
en
het college van burgemeester en wethouders van Hengelo, verweerder,
gemachtigde: mr. H.E.M. Wolsink.
Procesverloop
Bij besluit van 13 september 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres aangeschreven om binnen tien weken na de verzenddatum van dat besluit het bij haar horecaonderneming opgebouwde winterterras te verwijderen en verwijderd te houden, bij gebreke waarvan eiseres een eenmalige dwangsom verbeurt van € 10.000,--. Daarnaast is een last onder dwangsom opgelegd om het terras binnen twee dagen na verzending van het dat besluit in overeenstemming te brengen met het vastgestelde terrassenbeleid, bij gebreke waarvan eiseres een dwangsom verbeurt van € 500,-- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 5.000,--.
Bij besluit van 10 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2021.
Eiseres is verschenen bij [naam] , directeur, bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, kantoorgenoot en vervanger van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.J. Lenferink en M.S. van Dijk.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres exploiteert onder de naam “ [naam vennootschap 1] ” een horecagelegenheid aan de [adres 1] (hoek [adres 2] ) te Hengelo. Daarvoor heeft verweerder op 22 augustus 2013 een drank- en horecavergunning verleend aan [naam vennootschap 2] B.V., waarvan eiseres onderdeel uit maakt. Tevens is op 1 april 2015 een terrasvergunning verleend op grond van artikel 2.10A van de Algemene plaatselijke verordening (hierna: APV). Deze vergunning had een geldigheid tot 1 januari 2016.
Bij brief van 19 juli 2019 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom om af te dwingen dat het bestaande winterterras nabij het perceel [adres 1] te Hengelo, door eiseres wordt verwijderd en verwijderd wordt gehouden. Tevens was verweerder voornemens een last onder dwangsom op te leggen om het terras in overeenstemming te brengen met het vastgestelde terrassenbeleid.
Eiseres is in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 2 augustus 2019 haar zienswijze kenbaar te maken.
Bij brief van 2 augustus 2019, door verweerder ontvangen op 5 augustus 2019, heeft eiseres schriftelijk haar zienswijze kenbaar gemaakt.
Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres de last opgelegd om binnen tien weken na de verzenddatum van dat besluit het bij haar horecaonderneming opgebouwde winterterras te verwijderen en verwijderd te houden, bij gebreke waarvan eiseres een eenmalige dwangsom verbeurt van € 10.000,--. Tevens is een last onder dwangsom opgelegd om het terras binnen twee dagen na verzending van dat besluit in overeenstemming te brengen met het vastgestelde terrassenbeleid, bij gebreke waarvan eiseres een dwangsom verbeurt van € 500,-- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 5.000,--.
De door eiseres daartegen ingediende bezwaren heeft verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft binnen de gestelde termijnen aan de beide lastgevingen voldaan.
2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het terras in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en geen gebruik kan worden gemaakt van de daarin gegeven afwijkingsbevoegdheid, omdat niet voldaan wordt aan het terrassenbeleid. Voorts is aan het besluit ten grondslag gelegd dat het terras in strijd is met het bepaalde in de APV.
3. Eiseres is van mening dat:
- verweerder haar ten onrechte als ‘overtreder’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aanmerkt;
- de in het bestemmingsplan opgenomen verwijzing naar het terrassenbeleid in strijd is met
artikel 10 van de Europese Dienstenrichtlijn;
- het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid;
- in het bestreden besluit in strijd met artikel 3:4 van de Awb een deugdelijke belangen-afweging ontbreekt;
- het bestreden besluit uitgaat van onjuiste (rechts)opvattingen;
- het bestreden besluit in strijd met artikel 3:46 juncto 7:12 van de Awb geen deugdelijke motivering bevat.
4 De rechtbank overweegt als volgt.
4.1
Op grond van het bepaalde in artikel 2.10A van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna APV) is het verboden om zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte of een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. Een vergunning als bedoeld in het eerste lid kan onder meer worden geweigerd indien het beoogde gebruik gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg, of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg. Voor de toepassing van deze bevoegdheid heeft het college het ‘Terrassenbeleid voor het centrum van Hengelo 2018’ (hierna: het Terrassenbeleid) vastgesteld.
Niet in geschil is dat aan eiseres een terrasvergunning is verleend op grond van artikel 2.10A van de APV, welke vergunning slechts geldig was tot 1 januari 2016 omdat het terras op basis van het op 20 augustus 2013 vastgestelde terrassenbeleid verkleind zou moeten worden. Vaststaat – als erkend ter zitting – dat aan eiseres nadien geen terrasvergunning is verleend.
4.2
Op grond van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden om een bouwwerk te bouwen zonder vergunning. Verder is het op grond van artikel 2, eerste lid, onder c, van de Wabo verboden om gronden en gebouwen in strijd met de bestemming te gebruiken.
Niet in geschil is dat de gronden waarop het terras van horecagelegenheid “ [naam vennootschap 1] is gesitueerd op grond van het op 17 december 2014 vastgestelde bestemmingsplan “Centrum 2013” de bestemming ‘Verkeer – Verblijfsgebied’ hebben. Binnen die bestemming zijn op grond van het bepaalde in artikel 13.1, juncto artikel 13.5 van de bij dat bestemmingsplan behorende voorschriften, geen terrassen toegestaan. Op grond van het bepaalde in artikel 13.6, aanhef en onder b, van de planvoorschriften, zijn burgemeester en wethouders bij het verlenen van een omgevingsvergunning bevoegd af te wijken van het voorgaande ten behoeve van het gebruik van de gronden als horecaterras, echter uitsluitend voor zover dit in overeenstemming is met de bepalingen in de Nota terrassenbeleid centrum Hengelo (vastgesteld op 20 augustus 2013) van de gemeente Hengelo en de vastgestelde wijzigingen c.q. aanvullingen daarop.
De duidelijke verwijzing naar het terrassenbeleid en de in het Terrassenbeleid gehanteerde criteria voor vergunningverlening acht de rechtbank voldoende duidelijk, en mede gelet op de door verweerder genoemde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:607, en 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:4412, niet in strijd met artikel 10 van de Europese Dienstenrichtlijn. Die beroepsgrond treft dan ook geen doel.
4.3
Naar niet door eiseres is bestreden zijn aan het terras bouwwerken toegevoegd zonder over de benodigde (omgevings)vergunning te beschikken. Geconstateerd is dat bij de horecagelegenheid een terras staat opgesteld, bestaande uit een luifel en terrasschotten haaks op de gevel waarbij de voorkant is afgesloten middels een kunststof zeil/flap. De diepte van dit zogenoemd winterterras bedraagt circa vijf meter. Het winterterras staat ook (niet grenzend aan de gevel) opgesteld op de hoek van de [adres 3] en de [adres 1]
De rechtbank stelt vast dat dit zowel in strijd met artikel 2.10A van de APV, als met artikel 2, eerste lid van de Wabo, juncto artikel 13 van het bestemmingsplan is. Verweerder is dan ook in beginsel bevoegd om handhavend op te treden.
4.4
Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS: 2011:BT8612, volgt dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
4.5
Daarvan acht de rechtbank niet gebleken. In het bestemmingsplan wordt verwezen naar het terrassenbeleid. Het gemeentebestuur heeft een ruime beleidsruimte bij het vaststellen van dat Terrassenbeleid en heeft daarbij gemotiveerd onderscheid gemaakt tussen het winkelgebied en het horecagebied. In het horecagebied is een concentratie van horecapanden en is er meer ruimte voor horecaterrassen, omdat de zichtlijnen minder belangrijk zijn dan in het winkelgebied. In het laatste gebied, waar detailhandel de overhand heeft, zijn de zichtlijnen noodzakelijk om het winkelende publiek te trekken. Omdat een winterterras met de geplaatste schotten en een kunststof zeil/flap die zichtlijnen belemmert, is in het Terrassenbeleid opgenomen dat een winterterras alleen in horecagebied wordt toegestaan.
Voorts is per straat door een stedenbouwkundige bepaalt welke diepte past bij de aanwezige (openbare) ruimte, waarbij minimaal 5 meter over moet blijven voor de overige functies in de openbare ruimte. De rechtbank acht dat beleid en de daarbij gemaakte belangenafweging niet onredelijk.
Niet in geschil is dat de beide straten waar de horecagelegenheid van eiseres aan is gelegen binnen het kern winkelgebied vallen en dat het Terrassenbeleid aan de voorzijde van de [adres 1] slechts een zomerterras van maximaal 5 meter diepte toestaat en aan de [adres 2] (voor de bestaande uitbouw) een zomerterras van maximaal 2 meter.
Reeds om die reden is legalisatie niet mogelijk. Daarbij komt dat eiseres – naar ter zitting is vastgesteld – ten tijde van het bestreden besluit geen ontvankelijke aanvragen ter legalisering van de terrassen heeft ingediend.
4.6
Voor zover eiseres stelt dat zij ten onrechte als overtreder is aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat reeds uit het feit dat de aanwezige terrassen zonder de benodigde vergunning en in strijd met zowel de APV als het bestemmingsplan door eiseres waren gerealiseerd, voldoende is om eiseres als overtreder aan te merken. Die beroepsgrond kan dus evenmin slagen.
4.7
Voor zover eiseres een beroep heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel heeft verweerder in de nota zienswijze aangegeven dat er weliswaar tot juni 2019 niet handhavend is opgetreden, maar dat er inmiddels meerdere handhavingstrajecten lopen tegen zonder vergunning geplaatste winterterrassen. Ook deze beroepsgrond treft geen doel.
4.8
Ook ten aanzien van de door eiseres gestelde toezeggingen heeft verweerder gemotiveerd aangegeven dat aan de door eiseres aangehaalde bewoordingen geen concrete in rechte te honoreren toezeggingen kunnen worden ontleend.
4.9
Voor zover eiseres een beroep op het overgangsrecht doet, stelt de rechtbank vast dat dit van toepassing is op terrassen die al op 24 oktober 2012 aanwezig waren. Vast staat dat de vorige eigenaar voor de overdracht het winterterras heeft verwijderd en dat aan eiseres eerst op 25 juni 2013 een drank- en horecavergunning is verstrekt. Reeds hierom kan het beroep op het overgangsrecht naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Dat nadien op 19 september 2013 respectievelijk 1 april 2015 een tweetal terrasvergunningen zijn verleend welke tot 1 januari 2016 golden, maakt dat niet anders.
Ook deze beroepsgrond treft dus geen doel.
5. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in stand kan worden gelaten en het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van
M.W. Hulsman, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
de griffier is verhinderd te tekenen rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.