Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/271544 / KG ZA 21-219
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONINKLIJKE BAMMENS B.V.,
gevestigd te Maarssen,
eiseres,
advocaat mr. M. Russchen te Amersfoort,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OVIS TELEMATICS B.V.,
gevestigd te Hengelo,
gedaagde,
advocaat mr. F.J.M. van 't Geloof te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Bammens en Ovis genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van Ovis
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Bammens
- de pleitnota van Ovis.
1.2.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Bammens is een onderneming die zich richt op de productie, verkoop en onderhoud van ondergrondse afvalsystemen.
2.2.
Ovis adviseert en ondersteunt op het gebied van informatietechnologie. Zij beheert computerfaciliteiten en verleent diensten op onder meer het gebied van monitoring en lokalisatie-oplossingen, systeem- en netwerkbeheer en onderhoud.
2.3.
Bammens heeft in 2004 opdracht gegeven aan IT-bedrijf NEAS om computerprogrammatuur te ontwikkelen. Die programmatuur staat tegenwoordig bekend als Container Management Software (CMS) en wordt door Bammens gebruikt als onderdeel van de dienstverlening aan klanten.
2.4.
NEAS heeft jarenlang het onderhoud van de software gedaan en heeft de software in de jaren 2007-2017 doorontwikkeld.
2.5.
In 2016 heeft Bammens het onderhoud en de doorontwikkeling van CMS opgedragen aan Ovis, die aanvankelijk samen met NEAS de werkzaamheden verrichtte.
2.6.
Van 2017 tot en met 2020 heeft Ovis het onderhoud van het programma uitgevoerd en de programmatuur in opdracht van Bammens doorontwikkeld.
2.7.
Bammens huurt tevens digitale opslagruimte van Ovis waarop Ovis de CMS-software heeft geïnstalleerd (“hosting” en “housing”) voor een bedrag van € 2.000,00 ex BTW per maand.
2.8.
Bammens heeft de betaling van de over 2021 gefactureerde bedragen opgeschort vanwege door Bammens gestelde onjuistheden in de facturen. De heer [A], financieel directeur van Bammens heeft onderzoek verricht naar de urenspecificaties en geconstateerd dat er over de periode 2019-2020 voor een bedrag van € 279.662,86 ten onrechte is gefactureerd door Ovis.
2.9.
Ovis heeft Bammens gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen.
2.10.
Partijen hebben getracht tot een regeling te komen, hetgeen niet is gelukt.
2.11.
Bammens heeft bij brief van 3 september 2021 de (mondelinge) overeenkomst voor de ontwikkeling van software opgezegd tegen 31 december 2021.
2.12.
Bij brief van 10 september 2021 heeft Ovis aan Bammens bericht dat zij de overeenkomst voor de ontwikkeling van software opzegt tegen 1 oktober 2022.
Tevens vordert Ovis vooruitbetaling van € 23.000,00 ex BTW per maand.
2.13.
Bij brief van 27 september 2021 heeft de advocaat van Ovis het volgende aan Bammens bericht:
“ (…)
In mijn vorige schrijven heb ik reeds aangekondigd dat, als Bammens stopt met betalen, ook de dienstverlening gestopt zal worden. Ovis kan niet opereren zonder inkomsten. Verlangen zonder redelijke vergoeding een dienst als deze voort te zetten, is onredelijk. Uit uw schrijven maak ik op dat Bammens geheel stopt te betalen (hoewel u tussen de regels door lijkt te suggereren dat Bammens wel € 2000 per maand wil blijven betalen voor voortzetting van de dienst, wat als u dat inderdaad bedoelt, aanzienlijk te weinig is voor mijn cliënte om zelfs maar te overwegen de dienst voort te zetten). De dienstverlening zal daarom worden stopgezet. Om schade te voorkomen, zullen wij de volgende stappen nemen in het proces daarnaartoe.
1. Ovis schrijft de gebruikers van de software, die van de dienst afhankelijk zijn, aan dat Bammens een ernstige betalingsachterstand heeft en bovendien heeft aangekondigd te stoppen met betalen, waardoor de dienstverlening aan Bammens zal worden stopgezet.
Ovis zal daarbij uiteenzetten wat de consequenties zullen zijn voor de gemeentes.
2. Aan de gemeente Amsterdam zal Ovis aanbieden de dienst zelf direct aan Amsterdam te gaan leveren tegen een vooraf te betalen vergoeding.
3. Aan de andere gebruikers van de software zal Ovis aanbieden dat de dienst voortgezet wordt aan Bammens, onder voorwaarde dat de gebruikers van de software vooraf betalen aan Ovis. Alleen voor betalende gebruikers zal de dienst worden voortgezet.
4. Voor gebruikers waarvoor geen vergoeding is ontvangen op uiterlijk 4 oktober 2021, zal tot en met 10 oktober de dienstverlening op halve snelheid verleend gaan worden.
5. Voor gebruikers waarvoor geen vergoeding is ontvangen op uiterlijk 10 oktober 2021 zal de dienst geheel worden gestopt.
(…) Ik wijs u erop dat Bammens over de in 2021 gefactureerde bedragen, die uitdrukkelijk vooraf overeengekomen zijn, een betalingsachterstand van € 83.776,92 heeft. De maanden september en oktober zullen per omgaande eveneens gefactureerd worden (oktober zal vooruit betaald dienen te worden). Om te voorkomen dat de dienst vertraagd wordt, dan wel gestopt wordt, dient Bammens ten minste een bedrag van € 139.436 te betalen.
(…)”.
2.14.
Bij brief van 27 september 2021 heeft de advocaat van Bammens Ovis gesommeerd het programma beschikbaar te houden en geen klanten van Bammens te benaderen.
3.Het geschil
3.1.
Bammens vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad:
a. Ovis veroordeelt om binnen twee dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis
haar werkzaamheden met betrekking tot de hosting van de CMS-software en het
verhelpen van calamiteiten te hervatten, en Bammens en de klanten van Bammens toegang te blijven verlenen tot het gebruik van de CMS-programmatuur, zulks op straffe van een
dwangsom van € 50.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ovis in strijd
handelt met deze veroordeling;
b. Ovis met onmiddellijke ingang, vanaf de datum van het in deze zaak te wijzen
vonnis, verbiedt om de gegevens van klanten, waaronder de persoonsgegevens van
klanten van Bammens te gebruiken voor eigen doeleinden, waaronder het trachten
gebruikslicenties af te sluiten met Ovis voor de CMS-programmatuur;
c. Ovis veroordeelt om zich binnen twee dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis
te onthouden en blijven onthouden van het aanbieden van de programmatuur aan derden
door licenties te verkopen of anderszins het programma te exploiteren of aan te bieden,
zulks op straffe van een dwangsom van € 5000 voor iedere dag of gedeelte van een dag
dat Ovis in strijd handelt met deze veroordeling, althans zodanig te beslissen als
de Voorzieningenrechter in goede justitie juist acht;
d. Ovis veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding, te voldoen binnen
twee weken na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, en - voor het geval
betaling binnen deze termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met nakosten en de
wettelijke rente te rekenen vanaf de genoemde termijn voor voldoening tot de dag der
algehele voldoening.
3.2.
Ovis voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Bammens heeft gelet op de door Ovis aangekondigde staking van haar dienstverlening een spoedeisend belang bij het gevorderde. Dat wordt niet anders door de verklaring ter zitting van Ovis dat zij (allang) heeft aangeboden de dienst voort te zetten. Bammens stelt in grote mate afhankelijk te zijn van Ovis. Staking van de dienstverlening zal veel schade veroorzaken bij Bammens en haar klanten. Bammens is ontvankelijk in haar vorderingen. Van Bammens kan niet worden verlangd dat zij een bodemprocedure afwacht.
Ter zitting heeft Ovis toegezegd niet over te zullen gaan tot staking van haar dienstverlening aan Bammens totdat de voorzieningenrechter vonnis in dit kort geding heeft gewezen.
4.2.
Tussen partijen is in geschil of Ovis al dan niet gerechtigd is haar dienstverlening te staken indien zij (vooraf) geen vergoeding voor voortzetting daarvoor ontvangt van Bammens en of Bammens al dan niet gerechtigd is haar betalingsverplichting (grotendeels) jegens Ovis op te schorten. Partijen twisten meer specifiek over het antwoord op de vraag of Ovis juist heeft gefactureerd aan Bammens, of vooruitbetaling van Bammens is overeengekomen en of er een achterstand is in de betaling. Die vragen kunnen in het bestek van dit kort geding niet worden beantwoord. Voor het antwoord op die vragen is van belang wat partijen onderling exact zijn overeengekomen. Partijen verschillen wezenlijk van mening over wat zij onderling exact hebben afgesproken. Vast staat dat partijen hun afspraken niet op papier hebben gezet. Zij zijn (enkel) een mondelinge overeenkomst aangegaan. Als partijen adequaat willen uitzoeken en vaststellen hoe hun onderlinge afspraken luiden en of één van partijen dan wel beide haar/hun daaruit voortvloeiende verplichting(en) heeft/hebben geschonden, zijn zij aangewezen op een bodemprocedure daarover. In die bodemprocedure bestaat gelegenheid voor een verdergaand onderzoek naar de juistheid van de beweringen van partijen, waaronder die over de vermeende schending van de klachtplicht van Bammens zoals door Ovis is aangevoerd. Een kort gedingprocedure leent zich daar niet voor. Dat geldt eveneens voor het antwoord op de vraag wie auteursrechthebbende is op de software CMS die als een rode draad door het geschil van partijen loopt. Het voert, gelet op de uiteenlopende stellingen van partijen op dit punt, te ver om daarover in dit kort geding een weloverwogen oordeel te vormen.
4.3.
Vast staat echter dat partijen door de opschorting van de betalingsverplichting van Bammens en de daarop aangekondigde staking van de dienstverlening van Ovis, thans in een impasse zijn geraakt. Hoewel beide partijen hun samenwerking in de toekomst willen beëindigen voor wat betreft de softwareontwikkeling (hun samenwerking voor wat betreft de hosting en het onderhoud wensen zij wel voort te zetten) hebben partijen ter zitting verklaard ook op dit punt (nog) in sterke mate afhankelijk te zijn van elkaar.
Bammens enerzijds, omdat zij gebruiksrechten heeft verleend aan alle afnemers van ondergrondse afvalsystemen. Voor de continuïteit van de afvalinzameling is het programma CMS essentieel en de beschikbaarheid van de programmatuur is gekoppeld aan contractuele boetes. Uitval van de apparatuur betekent dat de verwerking en afhandeling van storingen binnen een paar dagen problematisch wordt waardoor onveilige situaties kunnen ontstaan. Ovis anderzijds, omdat Bammens de enige klant is van Ovis. Als Bammens ophoudt te betalen, kan de onderneming van Ovis niet voortbestaan. De situatie tussen partijen vraagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook om een ordemaatregel, die geldt totdat in een bodemprocedure over hun geschil is beslist dan wel totdat partijen onderling tot een andersluidend compromis komen. Hoewel beide partijen de samenwerking voor wat betreft de softwareontwikkeling wensen te beëindigen, hebben zij ieder tegen een andere datum opgezegd. De voorzieningenrechter wenst niet vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter op dit punt.
4.4.
Nu voortzetting van de dienstverlening door Ovis voor zowel Bammens als Ovis van elementair belang is voor hun bedrijfsvoering, zal de voorzieningenrechter de vordering onder a. toewijzen, met dien verstande dat Ovis dat uiteraard niet ‘gratis’ hoeft te doen. Ovis dient daarvoor een redelijke vergoeding te ontvangen teneinde de dienst operationeel te kunnen houden. Ovis heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de dienstverlening kan voortzetten indien zij daarvoor ten minste € 23.000,00 per maand ex BTW ontvangt.
Ovis heeft dit bedrag in voldoende mate onderbouwd en het bedrag is door Bammens onvoldoende weersproken. Het bedrag komt de voorzieningenrechter gelet op de facturatiegeschiedenis ook niet onredelijk voor. Dat Ovis de dienstverlening kan voortzetten voor € 2.000,00 à € 3.000,00 per maand is onvoldoende onderbouwd door Bammens en komt de voorzieningenrechter bovendien onredelijk voor.
Met deze ordemaatregel zal de (dreigende) schade bij beide partijen worden beperkt.
4.5.
De voorzieningenrechter zal Ovis eveneens met onmiddellijke ingang verbieden om de gegevens van klanten, waaronder de persoonsgegevens van
klanten van Bammens te gebruiken voor eigen doeleinden, waaronder het trachten
gebruikslicenties af te sluiten met Ovis voor de CMS-programmatuur. Hoewel Ovis, onder verwijzing naar haar brieven overgelegd als productie 7, heeft gesteld, dat zij slechts de gemeentes in de gelegenheid zal stellen aan schadebeperking te gaan doen door de lopende verplichtingen van Bammens in plaats van Bammens aan Ovis te voldoen, kan met die handelswijze naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden uitgesloten dat data van klanten van Bammens, waaronder ook de persoonsgegevens van contactpersonen, zullen worden gebruikt waarmee Ovis, afgezien van eventuele contractuele schendingen, mogelijk het recht op privacy van die klanten zou schenden. Bammens heeft dan ook voldoende belang bij deze vordering.
4.6.
De vordering van Bammens Ovis te veroordelen om zich te onthouden en blijven onthouden van het aanbieden van de programmatuur aan derden door licenties te verkopen of anderszins het programma te exploiteren of aan te bieden, is op geen enkele wijze onderbouwd door Bammens, zodat deze reeds om die reden dient te worden afgewezen.
4.7.
De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding tot het opleggen van de gevorderde dwangsom. Zoals hiervoor overwogen zijn partijen voor de continuïteit van hun bedrijfsvoering in sterke mate afhankelijk van elkaar. Het niet nakomen van de in dit vonnis opgelegde verplichting door één van partijen betekent dat zij (ook) haar eigen bedrijfsvoering in gevaar brengt. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat geen van partijen het zover laat komen.
4.8.
Nu partijen over en weer als de in het ongelijk gestelde partij zijn te beschouwen, zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Ovis om binnen twee dagen na de datum van dit vonnis
haar werkzaamheden met betrekking tot de hosting van de CMS-software en het
verhelpen van calamiteiten te hervatten, en Bammens en de klanten van Bammens toegang te blijven verlenen tot het gebruik van de CMS-programmatuur, zulks tegen gelijktijdige betaling door Bammens aan Ovis van een bedrag van € 23.000,00 ex BTW per maand,
5.2.
verbiedt Ovis met onmiddellijke ingang, vanaf de datum van dit vonnis, om de gegevens van klanten, waaronder de persoonsgegevens van klanten van Bammens te gebruiken voor eigen doeleinden, waaronder het trachten gebruikslicenties af te sluiten met Ovis voor de CMS-programmatuur;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
13 oktober 2021. [1]