Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 8919741 \ CV EXPL 20-5413
Vonnis van 23 november 2021
in de zaak van
1.de vennootschap onder firma [X] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en haar vennoten
2.
[A],
en
[A],
en
3.
[B],
beiden wonende te [woonplaats] ,
[B],
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisende partijen in conventie, verwerende partijen in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen
[X],
[X],
gemachtigde: mr. K.M. Kole,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRIPLE GROEN DRENTHE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, hierna te noemen
TGD,
TRIPLE GROEN DRENTHE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, hierna te noemen
TGD,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRIPLE GROEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, hierna te noemen
TG,
TRIPLE GROEN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, hierna te noemen
TG,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DGB ENERGIE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, hierna te noemen
DGB,
DGB ENERGIE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg, hierna te noemen
DGB,
gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen
TGD c.s.,
TGD c.s.,
gemachtigde: mr. W. Plessius.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 31 augustus 2021 in de zaak met zaaknummer 9384064 \ CV 21-3371 en de daarin genoemde processtukken.
1.2.
In deze hoofdzaak is vonnis (nader) bepaald op heden.
2.De feiten
Naast de feiten die reeds zijn opgenomen in voornoemd vonnis in incident en waarop in dit vonnis wordt voortgebouwd, zijn voor de beoordeling van de vorderingen van partijen de navolgende feiten van belang.
2.1.
TGD biedt in samenwerking met de provincie Drenthe met het project ‘Zonnepanelen via voorschot’ een financieringsconcept aan dat agrarische bedrijven de mogelijkheid geeft investeringen voor de aanschaf van zonnepanelensystemen te doen door middel van het aangaan van huurkoopovereenkomsten, al dan niet gepaard gaande met een SDE subsidie (Stimulering Duurzame Energie) verstrekt door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland.
2.2.
In (een voorblad van) de tussen TGD en [X] op 31 oktober 2014 gesloten huurkoopovereenkomst (hierna te noemen:
overeenkomst 1) staat onder meer het volgende vermeld:
overeenkomst 1) staat onder meer het volgende vermeld:
Door zelf energie op te wekken met de zonnepanelen, hoeft u minder stroom in te kopen. DGB Energie maakt het mogelijk dat uw maandelijkse besparing gebruikt wordt om binnen 10 jaar de zonnepanelen af te lossen. Al na 10 jaar wekt u gratis uw eigen stroom op. U bent niet meer afhankelijk van een stijgende energierekening.
2.3.
Bij voornoemde overeenkomst waren twee bijlagen gevoegd. Dit betrof bijlage 1 met algemene uitgangspunten voor het opstellen van een berekening voor onder meer de aflossing van het te leveren zonnepanelensysteem, waarin onder meer vermeld staat:
- Bedragen zijn lineair berekend om een gemiddeld totaalplaatje weer te geven. In de werkelijkheid zullen de bedragen afwijken van dit gemiddelde plaatje. Per maand is de situatie afhankelijk van de werkelijke (opgewekte) verbruiken.
Bijlage 2 betrof een overzicht met twee doorberekende scenario’s die gebaseerd waren op het (laatste) jaarverbruik van [X] . Onder scenario B, zijnde het door [X] gekozen scenario, staat een opgewekt totaalverbruik (per jaar) van 470.165 kWh vermeld en een “Totale benodigde aflossing per maand o.b.v. 10,5 jaar looptijd (126 maanden)” van
€ 6.896,81. Ook staat onder scenario B een “Aantal te plaatsen zonnepanelen Dunne Film a 75 WP” (zijnde Wattpiek) van 6.269 vermeld.
2.4.
In de productvoorwaarden die onderdeel uitmaken van overeenkomst 1 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
Artikel 2 Aanpassingen/aanvullingen wegens veiligheids- of installatievoorschriften
(…)
2.2
Bestaande elektriciteitsinstallatie van huurkoper dient te voldoen aan NEN 1010 en NEN 3140 richtlijnen, noodzakelijke aanpassingen hiervoor zijn de verantwoordelijkheid & aansprakelijkheid van huurkoper.
(…)
Artikel 5 Leveringsovereenkomst
5.1
Omdat DGB Energie betaling via de maandelijkse nota faciliteert dient huurkoper naast het aangaan van deze huurkoopovereenkomst ook een leveringsovereenkomst voor energielevering af te sluiten met DGB Energie. Tijdens de looptijd van de huurkoopovereenkomst is het voor huurkoper niet mogelijk de leveringsovereenkomst met DGB Energie op welke wijze dan ook te beëindigen.
(…)
Artikel 6 Opstalverzekering
6.1
Huurkoper verplicht zich een opstalverzekering t.b.v. de zonnepaneleninstallatie af te sluiten of de bestaande opstalverzekering aan te passen, zodra de zonnepaneleninstallatie geplaatst is.
Artikel 7 Onderhoud
7.1.
Het is huurkoper niet toegestaan om zonder toestemming van Triple Groen Drenthe enige ingreep te doen in de installatie (art. 7A:1576m lid 3 BW).
(…)
2.5.
Op 27 oktober 2017 hebben [X] en TGD een document ondertekend (hierna te noemen:
overeenkomst 2) waarin onder meer vermeld staat:
overeenkomst 2) waarin onder meer vermeld staat:
Hieronder vindt u een overzicht van berekening voor uw zonnepanelensysteem.
Aantal zonnepanelen 5.532
Inclusief financiering netverzwaring € 92.065,72
(…)
Maandelijks zonnepanelen voorschot € 7.839,19
Maandelijks zonnepanelen voorschot € 7.839,19
Looptijd in maanden 126
De aanschafprovisie van 1% en BTW over de waarde van het zonnepanelensysteem dient u te voldoen bij ondertekenen van deze overeenkomst met Triple Groen Drenthe.
Hierbij ga ik akkoord met het nieuwe voorschot en het voldoen van het nieuwe voorschot per automatische betaling of machtiging:
(…)
Onderdeel van dit document waren soortgelijke productvoorwaarden als die hiervoor onder 2.4 zijn geciteerd.
2.6.
Op 18 juli 2018 hebben [X] en TG, zijnde een zustervennootschap van TGD, een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een (tweede) zonnepanelensysteem/PV-systeem (hierna te noemen:
overeenkomst 3). De koopprijs voor dat systeem – dat nooit is geïnstalleerd – bedroeg € 825.577,72. In de betreffende overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
overeenkomst 3). De koopprijs voor dat systeem – dat nooit is geïnstalleerd – bedroeg € 825.577,72. In de betreffende overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
Artikel 3 Betalingstermijnen
3.1
De koopsom zal door Huurkoper worden voldaan in 126 gelijke, elkaar maandelijks opvolgende termijnen van elk € 7.839,19, voor de eerste maal in de maand na het monteren van de zonnepanelen op het dak en vervolgens telkens op dezelfde dag van de eerstvolgende maand.
(…)
Artikel 11 Overeenkomsten DGB Group
11.1
Huurkoper verplicht zich bij het aangaan van deze Huurkoopovereenkomst tot het afsluiten van een elektra leveringsovereenkomst met DGB Energie en een deelnameovereenkomst met IKB Nederland Varkens. De looptijd van de overeenkomsten is gelijk aan de looptijd van deze Huurkoopovereenkomst.
(…)
2.7.
Op 18 juli 2018 hebben [X] , TG en de Rabobank tevens een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan [X] aan TG een (gedeelte van een) dakoppervlak van een onroerend goed heeft verhuurd voor het plaatsen van het tweede zonnepanelensysteem.
2.8.
Voor de beide zonnepanelensystemen zijn op basis van het vermogen van die systemen SDE-subsidies aangevraagd en verkregen. De daadwerkelijk te ontvangen subsidie is afhankelijk van de hoeveelheid geproduceerde MWh aan elektriciteit.
2.9.
[X] heeft op enig moment Encon Ingenieursbureau Nederland B.V. (hierna te noemen:
Encon) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de volgens haar achterblijvende productie van het op grond van overeenkomst 1 aan [X] geleverde zonnepanelensysteem/PV-systeem (hierna te noemen:
systeem 1). Dit heeft geleid tot een rapport van 19 november 2019 en een rapport van 1 september 2020.
Encon) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de volgens haar achterblijvende productie van het op grond van overeenkomst 1 aan [X] geleverde zonnepanelensysteem/PV-systeem (hierna te noemen:
systeem 1). Dit heeft geleid tot een rapport van 19 november 2019 en een rapport van 1 september 2020.
2.10.
Op verzoek van [X] heeft [Y] Financieel Advies (hierna te noemen:
[Y]) in december 2019 onderzocht wat de verwachte terugverdientijd is van systeem 1 en van de beide systemen tezamen. [Y] heeft hieromtrent op 4 december 2019 een rapport uitgebracht. Op 14 september 2020 heeft zij een aanvullend rapport opgemaakt.
[Y]) in december 2019 onderzocht wat de verwachte terugverdientijd is van systeem 1 en van de beide systemen tezamen. [Y] heeft hieromtrent op 4 december 2019 een rapport uitgebracht. Op 14 september 2020 heeft zij een aanvullend rapport opgemaakt.
2.11.
In een brief van TGD aan de raadsman van [X] van 15 januari 2020 staat vermeld dat aan een ander bedrijf dan ESN geen toestemming wordt verleend voor het plegen van onderhoud aan systeem 1.
2.12.
Op 20 februari 2020 hebben ESN en een door [X] ingeschakelde deskundige, BlueSkyWorks B.V. (hierna te noemen:
BlueSkyWorks), het systeem gezamenlijk geïnspecteerd. Zij hebben vervolgens beiden een rapport opgesteld.
BlueSkyWorks), het systeem gezamenlijk geïnspecteerd. Zij hebben vervolgens beiden een rapport opgesteld.
2.13.
In april 2020 heeft VKD Group B.V. (hierna te noemen:
VKD) in opdracht van [X] het systeem vervolgens geïnspecteerd conform SCIOS Scope 12. Dit heeft geleid tot een rapport van 22 april 2020.
VKD) in opdracht van [X] het systeem vervolgens geïnspecteerd conform SCIOS Scope 12. Dit heeft geleid tot een rapport van 22 april 2020.
2.14.
In dezelfde periode heeft [X] [C] Technisch Bureau Nederland B.V. (hierna te noemen:
BTB) opdracht gegeven de brandveiligheid van het systeem te onderzoeken. Dit heeft geleid tot twee rapporten van 17 en 21 april 2020.
BTB) opdracht gegeven de brandveiligheid van het systeem te onderzoeken. Dit heeft geleid tot twee rapporten van 17 en 21 april 2020.
2.15.
BTB heeft op haar beurt Safetyspec, het bedrijf van [D] (hierna te noemen:
SafetySpec), opdracht gegeven systeem 1 aan een veiligheidsinspectie te onderwerpen conform de norm NPR 5310. SafetySpec heeft naar aanleiding hiervan op 21 april 2020 een rapport opgesteld.
SafetySpec), opdracht gegeven systeem 1 aan een veiligheidsinspectie te onderwerpen conform de norm NPR 5310. SafetySpec heeft naar aanleiding hiervan op 21 april 2020 een rapport opgesteld.
2.16.
Bij brief van 23 april 2020 heeft [X] overeenkomst 2 en 3 vernietigd wegens dwaling en zich op het standpunt gesteld dat daarmee de in r.o. 2.7 genoemde huurovereenkomst eveneens is vernietigd.
2.17.
Eind oktober 2020 heeft SafetySpec in verband met het bepaalde in de tussen [X] en TGD gesloten vaststellingsovereenkomst een voorlopige keuring uitgevoerd van systeem 1. Dit heeft geleid tot een rapport van 30 oktober 2020.
2.18.
Op verzoek van TGD heeft BMT Netherlands B.V. (hierna te noemen:
BMT) (onder meer) voornoemde rapporten van BTB, SafetySpec, VKD en Blueskyworks beoordeeld. Zij heeft vervolgens twee rapporten opgesteld van 29 en 31 maart 2021.
BMT) (onder meer) voornoemde rapporten van BTB, SafetySpec, VKD en Blueskyworks beoordeeld. Zij heeft vervolgens twee rapporten opgesteld van 29 en 31 maart 2021.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Na wijziging van eis vordert [X] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. voor recht te verklaren dat TGD toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1 door een systeem te leveren dat niet de hoeveelheid elektriciteit produceert en kan produceren die [X] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en/of door systeem 1 niet in overeenstemming met de overeengekomen normen NEN 1010 en NEN 3140 te installeren, dan wel anderszins ondeugdelijk te installeren en/of door een systeem te leveren waarbij er zich cadmium in de panelen bevindt, alsmede voor recht te verklaren dat TGD aansprakelijk is voor de schade die [X] als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden;
2. voor recht te verklaren dat TGD gehouden is een bedrag van € 139.375.68 ten titel van schadevergoeding aan [X] te voldoen, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag;
3. voor recht te verklaren dat hetgeen TGD op grond van overeenkomst 1 in de periode vanaf 1 mei 2020 tot aan heden van [X] te vorderen had, rechtsgeldig door [X] met voornoemde schadevergoeding is verrekend, alsmede TGD te veroordelen het resterende door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ten titel van schadevergoeding aan [X] te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, althans subsidiair TGD te veroordelen een bedrag van € 139.375,68 ten titel van schadevergoeding aan [X] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
4. voor recht te verklaren dat TGD gehouden is om de schade die [X] lijdt dan wel zal lijden als gevolg van de aanwezigheid van cadmium in de panelen van systeem 1 te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5. voor recht te verklaren dat [X] gerechtigd is haar betalingsverplichting jegens TGD uit hoofde van overeenkomst 1 op te schorten totdat de onder 2 tot en met 4 en 8 tot en met 13 genoemde vorderingen volledig aan [X] zijn voldaan;
6. voor recht te verklaren dat [X] heeft gedwaald ten aanzien van de terugverdientijd
van de investering ten aanzien van systeem 1 en dat dientengevolge op grond van artikel 6:230 lid 2 BW overeenkomst 1 ter compensatie van dit nadeel dient te worden gewijzigd in die zin dat de vanaf de datum van dit vonnis resterende maandelijkse huurtermijnen dusdanig worden verlaagd dat per saldo vanaf de eerste termijnbetaling tot en met de periode juli 2027, al dan niet door middel van verrekening, een bedrag van € 441.950,00, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, door [X] aan TGD wordt betaald, althans subsidiair overeenkomst 1 gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat de vanaf de datum van dit vonnis resterende maandelijkse huurtermijnen dusdanig worden verlaagd dat per saldo vanaf de eerste termijnbetaling tot en met de periode juli 2027, al dan niet door middel van verrekening met de reeds betaalde bedragen die op grond van een ongedaanmakingsverplichting aan [X] moeten worden terugbetaald, een bedrag van
€ 441.950,00, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, door [X] aan TGD wordt betaald;
7. voor recht te verklaren dat de overeenkomsten 2 en 3 rechtsgeldig door [X] zijn vernietigd, dan wel subsidiair zijn ontbonden, althans meer subsidiair dat [X] niet aan deze overeenkomsten is gebonden omdat geen overeenstemming is bereikt over alle essentialia van deze overeenkomsten;
8. TGD en TG hoofdelijk te veroordelen met betrekking tot overeenkomst 2 en overeenkomst 3 ten titel van onverschuldigde betaling, dan wel op grond van een ongedaanmakingsverplichting, een bedrag van € 89.561,38 aan [X] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
9. TGD te veroordelen de wettelijke rente en incassokosten van € 1.784,45, die [X] bovenop de factuur voor overeenkomst 1 van € 49.723,44 heeft betaald, aan [X] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;
10. TGD en TG hoofdelijk te veroordelen de wettelijke rente en incassokosten van
€ 1.634,67, die [X] bovenop de factuur voor het tweede zonnepanelensysteem van
€ 48.647,95 heeft betaald, aan [X] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;
11. voor recht te verklaren dat [X] het recht heeft voor het onderhoud van systeem 1 een onderhoudscontract met een derde af te sluiten, alsmede TGD op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de meest recente stringtekeningen van dat systeem aan [X] te verstrekken;
12. de door TGD gelegde conservatoire beslagen op te heffen, alsmede TGD op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden ING Bank N.V. en Rijksdienst voor Ondernemend Nederland hierover schriftelijk te informeren en daarvan een afschrift te verstrekken aan [X] , alsmede de inschrijvingen van de beslagen in het kadaster door te laten halen;
13. voor recht te verklaren dat [X] jegens DGB niet is gebonden aan het bepaalde in artikel 5 van overeenkomst 1 en overeenkomst 2 en artikel 11 van overeenkomst 3 en dat het [X] vrijstaat de met DGB gesloten overeenkomst voor de levering van elektriciteit op te zeggen;
14. TGD c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.
3.2.
TGD c.s. voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Na wijzigingen van eis vorderen TGD c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
ten aanzien van TGD:
1. te verklaren voor recht dat overeenkomst 1 ongewijzigd van kracht is gebleven c.q. blijft en dat [X] aan al haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst dient te voldoen;
2. [X] te veroordelen om aan TGD te betalen een bedrag van € 83.466,22 aan achterstallige maandtermijnen, te vermeerderen met de incassokosten van € 1.609,66 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, en te verminderen met hetgeen door [X] eventueel in het kader van de provisionele vordering is voldaan;
3. [X] te veroordelen om de toekomstige maandtermijnen telkens uiterlijk op de eerste dag van de betreffende maand aan TGD te hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente;
4. [X] te veroordelen om aan haar verplichting uit hoofde van artikel 2.2 van overeenkomst 1 te voldoen door haar eigen elektrische installatie te laten voldoen aan de NEN1010 en NEN3140 norm, zulks onder overlegging van deugdelijk bewijs hiervan aan TGD;
5. [X] te veroordelen om aan haar verplichting uit hoofde van artikel 5.1 van overeenkomst 1 te voldoen door de overeenkomst met DGB betreffende de energielevering door DGB aan [X] in stand te houden en na te komen;
6. [X] te veroordelen om aan haar verplichting uit hoofde van artikel 6.1 van overeenkomst 1 te voldoen door een overeenkomst te hebben gesloten betreffende een opstalverzekering, waarbij ook dekking bestaat ten aanzien van systeem 1, zulks onder overlegging van deugdelijk bewijs hiervan aan TGD;
7. [X] te veroordelen om aan haar verplichting uit hoofde van de wet en uit hoofde van artikel 7.1 van overeenkomst 1 te voldoen door a) systeem 1 deugdelijk te laten onderhouden en schoonmaken en b) een onderhoudsovereenkomst te hebben gesloten met betrekking tot dat systeem, zulks onder overlegging van deugdelijk bewijs aan TGD;
8. [X] te veroordelen om ter zake van de door TGD gemaakte kosten van het onderhoud en de optimalisaties van systeem 1 aan TGD te betalen een bedrag van € 461.696,05, te vermeerderen met de btw en met de incassokosten van € 4.084,85 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente;
9. [X] te veroordelen ter zake van de door TGD gemaakte kosten van de deskundigen en de juridische bijstand aan TGD te betalen een bedrag van € 188.795,40, te vermeerderen met de incassokosten van € 2.662,95 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente;
10. [X] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 25.000,00 voor elke keer of dag(deel) dat [X] niet voldoet aan het onder 4 tot en met 7 gevorderde, zulks met een maximum van € 250.000,00;
ten aanzien van TG:
11. te verklaren voor recht dat overeenkomst 3 ongewijzigd van kracht is gebleven c.q. blijft en dat [X] aan al haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst dient te voldoen;
12. te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst tussen TG, DGB en de Rabobank ongewijzigd van kracht is gebleven c.q. blijft en dat [X] aan al haar verplichtingen uit hoofde van die huurovereenkomst dient te voldoen;
ten aanzien van DGB:
13. te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen DGB en [X] ongewijzigd van
kracht is gebleven c.q. blijft en dat [X] aan al haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst dient te voldoen;
ten aanzien van TGD, TG en DGB
14. [X] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de kosten van de conservatoire beslagen, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5.
[X] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze zoveel mogelijk gezamenlijk worden besproken.
Tekortkomingen en dwaling?
4.2.
In deze zaak ligt allereerst de vraag voor of het zonnepanelensysteem dat [X] op grond van overeenkomst 1 geleverd heeft gekregen (systeem 1) qua rendement en terugverdientijd voldoet aan hetgeen [X] op grond van die overeenkomst mocht verwachten.
4.3.
[X] stelt zich op het standpunt dat zij gelet op de uitlatingen in overeenkomst 1 en de door TGD gemaakte rendementsberekening die terug te vinden is in bijlage 2 bij die overeenkomst redelijkerwijs mocht verwachten dat met het systeem gedurende de eerste tien jaar gemiddeld 470.175 kWh per jaar zou worden opgewekt en dat haar investering ter zake van dat systeem binnen 10,5 jaar zou zijn terugverdiend. Volgens [X] voldoet het systeem niet aan deze verwachtingen. Zij voert daartoe samengevat het volgende aan. Het systeem heeft in 2018 420.778 kWh aan elektriciteit opgewekt, terwijl dat jaar een uitzonderlijk goed jaar was voor de productie van zonne-energie, en ook in 2019 is de productie achtergebleven met 382.704 kWh aan opgewekte elektriciteit. Encon heeft berekend dat de gemiddelde opbrengst van het systeem met een waarschijnlijkheid van 50% in de eerste tien jaar slechts 381.500 kWh per jaar bedraagt en heeft vastgesteld dat TGD in haar berekening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met rendementsverliezen die altijd optreden, de ligging van het systeem ten opzichte van de zon en met verliezen door degeneratie van de panelen, zodat de voorgespiegelde opbrengst nooit gehaald kan worden. Uit het door Encon opgestelde rapport van 19 november 2019 volgt verder dat het feitelijk onmogelijk is om met een PV-systeem met een vermogen van 470.175 Wp gemiddeld 470.175 kWh elektriciteit per jaar op te wekken en dat het rendement (de zogenaamde performance ratio) ver achter blijft bij wat van een dergelijk PV-systeem verwacht mag worden. Met het systeem kan dus niet de hoeveelheid elektriciteit worden geproduceerd die [X] mocht verwachten, zodat het
PV-systeem niet aan de overeenkomst beantwoordt en dus gebrekkig c.q. non-conform is en TGD toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1. Door de verkeerde berekening van de verwachte gemiddelde opbrengst blijkt [X] ook fors meer tijd nodig te hebben om haar investering terug te verdienen, mede vanwege het feit dat een fors deel van de subsidie door de tegenvallende opbrengsten niet benut kan worden. TGD heeft in haar berekening van de terugverdientijd bovendien geen rekening gehouden met de door [X] verschuldigde afsluitprovisie van 1% van de koopsom en een door [X] af te sluiten onderhoudscontract, zodat de beloofde terugverdientijd van 10,5 jaar nooit gehaald kan worden. Uit het rapport van [Y] van 4 december 2019 volgt zelfs dat de terugverdientijd van systeem 1, 25 jaar bedraagt. [X] had bij het aangaan van overeenkomst 1 door de inlichtingen van TGD dus een verkeerde voorstelling van zaken omtrent de terugverdientijd en had, indien zij vooraf op de hoogte was geweest van de werkelijke terugverdientijd, overeenkomst 1 niet gesloten. De overeenkomst is dus onder invloed van dwaling tot stand gekomen.
4.4.
TGD betwist voornoemde stellingen van [X] . Zij stelt zich op het standpunt dat zij met [X] geen opbrengstgarantie en terugverdientijd is overeengekomen en dat zij niet gehouden was om een PV-systeem te leveren dat een bepaald aantal kWh elektriciteit opwekt. Volgens TGD betreft scenario B uit bijlage 2 bij overeenkomst 1 slechts een indicatieve berekening die gebaseerd is op algemene uitgangspunten en zijn partijen alleen een looptijd van 126 maanden (10,5 jaar) voor de aflossing van het systeem overeengekomen, die los staat van enige terugverdientijd. TGD heeft zich, zo stelt zij, alleen verplicht een systeem met een vermogen van 470.175 Wp te leveren – welk vermogen bepaald was door de wens van [X] om een maximale SDE-subsidie te verkrijgen zonder dat daarvoor een haalbaarheidsstudie werd geëist – en heeft aan die verplichting voldaan. TGD wijst erop dat de met [X] gesloten overeenkomsten in de kern zien op de financiering van een zonnepanelensysteem en dat het bij dergelijke overeenkomsten niet past om een opbrengstgarantie af te spreken. Volgens TGD is het ook niet mogelijk om afspraken te maken over de te realiseren opbrengst en de terugverdientijd, aangezien de opbrengst van het systeem afhankelijk is van diverse toekomstige omstandigheden die niet te berekenen zijn en heeft zij dit ook steeds expliciet gecommuniceerd. TGD voert ook aan dat [X] geen onderhoud heeft uitgevoerd aan het systeem, waardoor niet is opgemerkt dat een aantal omvormers uitstond, alsmede dat zij het systeem niet heeft schoongemaakt, terwijl sprake was van veel vervuiling omdat het systeem is geplaatst bij een varkenshouderij, en dat deze factoren een grote impact hebben gehad op de opbrengst die kon worden gegeneerd. Aan de rapporten van Encon en [Y] kan volgens TGD geen waarde worden gehecht, aangezien die op eenzijdig verzoek van [X] zijn opgesteld. De rapporten van Encon zijn bovendien gebaseerd op onjuiste aannames, nu Encon niet over detailinformatie beschikte. Het rapport van [Y] borduurt voort op dat rapport, aldus steeds TGD. Ten aanzien van het beroep op dwaling stelt TGD zich tot slot nog op het standpunt dat het voor haar niet kenbaar was dat de terugverdientijd voor [X] van beslissende betekenis was.
non-conformiteit
4.5.
De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.6.
[X] verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat systeem 1 niet aan de overeenkomst beantwoordt met name naar de inhoud van overeenkomst 1 en bijlage 2 bij die overeenkomst. Volgens [X] mocht zij op basis daarvan ervan uitgaan dat met het betreffende systeem een gemiddelde opbrengst van 470.175 kWh per jaar zou worden gehaald, maar de kantonrechter volgt haar niet in dat standpunt. TGD diende op basis van overeenkomst 1 6.269 zonnepanelen met een vermogen van 75 Wp per stuk te leveren, maar heeft zich in die overeenkomst niet verbonden aan een bepaalde opbrengst van die panelen of aan een bepaald rendement van het te leveren systeem. Evenmin heeft TGD met de inhoud van de betreffende overeenkomst en bijlage 2 naar het oordeel van de kantonrechter de verwachting gewekt dat gegarandeerd sprake zou zijn van een gemiddelde opbrengst van 470.175 kWh per jaar, althans van een bepaald rendement. In bijlage 1 bij overeenkomst 1 staat immers vermeld dat de berekende bedragen een gemiddeld totaalplaatje geven en dat de situatie per maand afhankelijk is van de werkelijk opgewekte verbruiken, zodat [X] er niet van mocht uitgaan dat de in de berekening van TGD genoemde opbrengst daadwerkelijk zou worden gehaald. De kantonrechter gaat dus niet mee in het betoog van [X] dat systeem 1 niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat TGD daarom tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1. Dit betekent dat de door [X] in dit kader gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.
dwaling4.7. Het beroep van [X] op dwaling met betrekking tot de terugverdientijd van systeem 1 slaagt naar het oordeel van de kantonrechter echter wel. In dit kader wordt vooropgesteld dat TGD gelet op de inhoud van overeenkomst 1 en de daarbij gevoegde bijlage 2 de indruk heeft gewekt dat dat systeem na 10,5 zou zijn terugverdiend. Op pagina 2 van overeenkomst 1 staat immers vermeld “DGB Energie maakt het mogelijk dat uw maandelijkse besparing gebruikt wordt om binnen 10 jaar de zonnepanelen af te lossen. Al na 10 jaar wekt u gratis uw eigen stroom op” en in bijlage 2 zijn twee berekeningen opgenomen waarvan de uitkomst is dat het systeem na 10,5 jaar volledig is afgelost. Die berekeningen betreffen niet zomaar voorbeeldberekeningen, maar berekeningen waarbij het eerdere energieverbruik van [X] als uitgangspunt is genomen voor de berekening van het benodigde aantal zonnepanelen. Ook is in de betreffende berekeningen aan de hand van de te ontvangen subsidie en het maandbedrag dat [X] eerder aan elektriciteit betaalde – en na aanschaf van systeem 1 zou besparen omdat zij zelf elektriciteit zou opwekken – de hoogte van de maandelijkse aflossingsruimte bepaald, waarmee de maandelijkse aflossingen bekostigd zouden kunnen worden. Aldus is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van mededelingen/
inlichtingen van TGD op grond waarvan [X] ervan mocht uitgaan dat het systeem na 10,5 zou zijn terugverdiend.
4.8.
De kantonrechter stelt vast dat TGD onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de terugverdientijd van systeem 1 (veel) langer bedraagt dan 10,5 jaar. TGD heeft weliswaar de juistheid van de rapporten van Encon en [Y] weersproken, maar heeft op zichzelf niet betwist dat voor de berekening van de opbrengst en dus de terugverdientijd de performance ratio van het systeem van belang is, alsmede de degeneratie van de zonnepanelen en de ligging van het systeem ten opzichte van de zon. Ook heeft zij niet, althans onvoldoende, betwist dat zij in haar berekeningen niet met deze factoren rekening heeft gehouden en dat de voorgespiegelde terugverdientijd van 10,5 jaar alleen daarom al niet gehaald kan worden. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat de betreffende terugverdientijd inderdaad niet gehaald kan worden en dat de berekening van die terugverdientijd dus ondeugdelijk is. Dit geldt temeer nu de door [X] gestelde redelijkerwijs te verwachten performance ratio van 85,5% aansluit bij de performance ratio die blijkt uit het door TGD als productie 50 overgelegde overzicht van energie-adviesbureau Sideria. [X] heeft dus wat betreft de terugverdientijd van systeem 1 een onjuiste voorstelling van zaken gehad. De conclusie is dan ook dat overeenkomst 1 onder invloed van dwaling tot stand is gekomen.
4.9.
TGD heeft niet weersproken dat [X] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten, zodat hiervan zal worden uitgegaan. TGD heeft wel nog aangevoerd dat zij niet wist dat de terugverdientijd voor [X] van beslissende betekenis was, maar deze stelling zal worden gepasseerd. Aangenomen moet immers worden dat voor een ieder die een overeenkomst als overeenkomst 1 sluit de terugverdientijd van (groot) belang zal zijn, zodat naar het oordeel van de kantonrechter alleen daarom al aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan.
4.10.
Nu overeenkomst 1 onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en [X] deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, is die overeenkomst vernietigbaar. [X] vordert echter op grond van artikel 6:230 lid 2 BW wijziging van de gevolgen van overeenkomst 1 ter opheffing van het nadeel dat zij zou lijden bij instandhouding van die overeenkomst. Volgens [X] dient die wijziging te bestaan uit een verlaging van de maandelijkse huurkooptarieven met terugwerkende kracht, zodat de terugverdientijd van 10,5 jaar alsnog wordt gehaald. Zij heeft voorgerekend dat de vanaf december 2020 tot en met juli 2027 verschuldigde maandtermijnen € 1.580,46 bedragen, althans € 3.254,96 indien de kosten van het onderhoudscontract buiten beschouwing worden gelaten.
4.11.
De kantonrechter is van oordeel dat de kosten van het onderhoudscontract buiten beschouwing moeten worden gelaten. [X] stelt zich immers zelf op het standpunt dat het onderhoud geen onderdeel uitmaakte van overeenkomst 1, zodat het ervoor moet worden gehouden dat in de door TGD berekende terugverdientijd van 10,5 jaar geen rekening is gehouden met de onderhoudskosten. [X] mocht er dus niet van uitgaan dat die kosten waren begrepen in de berekende terugverdientijd.
4.12.
Volgens [X] zou, indien de kosten van het onderhoudscontract buiten beschouwing worden gelaten en uitgaande van een goed functionerend systeem, de verwachte opbrengst van systeem 1 in de periode vanaf februari 2017 tot en met juli 2027
€ 575.910,00 bedragen, zodat dit het bedrag is dat in de periode tot juli 2027 in maandelijkse termijnen betaald zou moeten worden om aan een terugverdientijd te komen van 10,5 jaar. [X] betoogt dat van dat bedrag reeds € 315.513,12 is voldaan, zijnde € 266.824,50 aan termijnbetalingen en een bedrag van € 48.688,62 dat betaald is middels verrekening met de door haar geleden schade, zodat er nog een bedrag van € 260.396,88 in termijnen moet worden betaald, zijnde € 3.254,96 per maand vanaf december 2020 tot en met juli 2027.
4.13.
Voornoemde berekening is gebaseerd op de rapporten van [Y] , die weer zijn gebaseerd op het rapport van Encon van 19 november 2019. Hoewel de betreffende rapporten op eenzijdig verzoek van [X] tot stand zijn gekomen, ziet de kantonrechter aanleiding de betreffende berekening – die TGD op zichzelf onvoldoende gemotiveerd heeft betwist – te volgen. In dit kader wordt vooropgesteld dat de berekeningen van [Y] niet zijn gebaseerd op het rapport van Encon van 1 september 2020 en dat [Y] in zijn berekeningen niet de daadwerkelijke opbrengst van het systeem heeft betrokken, maar is uitgegaan van de opbrengst die een goedwerkend systeem zou kunnen genereren. [Y] heeft zich namelijk gebaseerd op tabel 7 uit het rapport van Encon van 19 november 2019. De kantonrechter constateert dat TGD met name verweer voert tegen het rapport van Encon van 1 september 2020, en dat zij het rapport van Encon van 19 november 2019 onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Weliswaar heeft TGD aangevoerd dat Encon in dat rapport ten onrechte van bepaalde aannames is uitgegaan, maar TGD heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat die aannames onjuist zijn, terwijl dat op zijn minst op haar weg had gelegen. De betreffende aannames zien bovendien met name op de berekening van de performance ratio, dit terwijl – zoals hiervoor reeds is vastgesteld – de door Encon berekende performance ratio van 85,5% aansluit bij de performance ratio die blijkt uit het door TGD als productie 50 overgelegde overzicht en dus aansluit bij het landelijke gemiddelde.
4.14.
De conclusie uit het voorgaande is dat de kantonrechter in conventie voor recht zal verklaren dat [X] heeft gedwaald ten aanzien van de terugverdientijd van de investering ten aanzien van systeem 1 en dat dientengevolge op grond van artikel 6:230 lid 2 BW overeenkomst 1 ter compensatie van dit nadeel dient te worden gewijzigd in die zin dat de vanaf mei 2021 – zie ook r.o. 4.40 – resterende maandelijkse huurtermijnen voor overeenkomst 1 dusdanig worden verlaagd dat per saldo vanaf de eerste termijnbetaling tot en met de periode juli 2027, al dan niet door middel van verrekening, een bedrag van
€ 575.910,00 door [X] aan TGD wordt betaald.
4.15.
In reconventie betekent dit dat de gevorderde verklaring voor recht dat overeenkomst 1 ongewijzigd van kracht is gebleven en dat [X] aan al haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst dient te voldoen, niet toewijsbaar is. De in reconventie gevorderde betaling van het bedrag van € 83.466,22, dat ziet op de achterstallige termijnen over de periode mei 2020 tot en met april 2021, kan evenmin worden toegewezen. [X] heeft zich namelijk op verrekening beroepen van dat bedrag met de door haar geleden schade. Hierna zal blijken dat [X] aanspraak kan maken op een schadevergoeding van
€ 76.259,76, zodat na verrekening in beginsel nog een bedrag van € 7.206,46 van het bedrag van € 83.466,22 toewijsbaar zou zijn. Nu [X] over de periode vanaf februari 2017 tot en met juli 2027 € 575.910,00 aan TGD verschuldigd is, bedragen de verschuldigde termijnen vanaf december 2020 echter € 3.254,96 per maand in plaats van het door TGD gestelde bedrag van € 6.955,52, zoals [X] heeft voorgerekend. Dit betekent dat [X] over de periode mei 2020 tot en met april 2021 € 64.963,44 verschuldigd is geworden (zijnde 7 keer
€ 6.955,52 plus 5 keer € 3.254,96) in plaats van € 83.466,22. Dit bedrag van
€ 64.963,44 wordt geheel teniet gedaan door verrekening van het door TGD aan [X] verschuldigde bedrag aan schadevergoeding en levert per saldo een nog door TGD te betalen post op van € 11.296,32 aan schadevergoeding dat hierna in r.o. 4.40 aan de orde zal komen.
deugdelijk geïnstalleerd?4.16. Een tweede kwestie die in deze zaak speelt, betreft de vraag of TGD gelet op de wijze waarop systeem 1 is geïnstalleerd, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1.
4.17.
Volgens [X] is systeem 1 namelijk zeer ondeugdelijk en in strijd met de fabrieksvoorschriften en de overeengekomen installatienormen NEN 1010 en NEN 3140 geïnstalleerd, althans niet conform hetgeen [X] in algemene zin bij een dergelijk systeem mocht verwachten. Het systeem was hierdoor, zo stelt [X] , dusdanig gebrekkig dat sprake was van brandgevaar. Zij verwijst in dit kader naar de rapportages van BlueSkyWorks, VKD, BTB en SafetySpec. Ook wijst [X] op de omvang en duur van de herstelwerkzaamheden die zijn verricht op basis van voornoemde rapporten en naar aanleiding van de op 7 mei 2020 in het kader van het kort geding tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, waaruit volgens haar eveneens voortvloeit dat er veel mis was met het systeem.
4.18.
De kantonrechter constateert dat de stellingen van [X] zich toespitsen op de NEN 1010-norm en geen betrekking hebben op de NEN 3140-norm. Voor zover de vorderingen van [X] zien op die laatste norm, acht de kantonrechter deze daarom niet toewijsbaar.
4.19.
TGD heeft aanvankelijk betwist dat systeem 1 conform de NEN 1010-norm diende te worden geïnstalleerd, maar erkent inmiddels dat [X] op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat het systeem conform die norm zou worden opgeleverd, zodat hiervan kan worden uitgegaan. Volgens TGD is dit ook daadwerkelijk gebeurd. Zij wijst erop dat de rapportages van BlueSkyWorks, VKD, BTB en SafetySpec op eenzijdig verzoek van [X] zijn opgesteld en betwist gemotiveerd de juistheid van die rapportages, onder meer door verwijzing naar de rapporten van BMT, waarin de betreffende rapportages zijn beoordeeld. Ook betoogt zij dat het grootste deel van de werkzaamheden die op grond van de gesloten vaststellingsovereenkomst zijn uitgevoerd niet zag op herstel van gebreken maar op onderhoud dat door [X] had moeten worden verricht en op de optimalisatie van het systeem, zodat aan aanvullende wensen van [X] werd voldaan. TGD meent dan ook dat de kosten daarvan voor rekening van [X] dienen te komen en wijst erop dat zij zich op dit punt bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst alle rechten en weren heeft voorbehouden. Wat de aanvullende wensen betreft, licht TGD toe dat met de verrichte werkzaamheden is voldaan aan de norm NEN 1010:2015, dit terwijl voor de in 2015 en 2016 gerealiseerde delen van het systeem NEN 1010:2007 de norm was en alleen voor het in 2017 gerealiseerde deel NEN 1010:2015. TGD wijst er in dat kader ook op dat Safetyspec de inspectie van het systeem niet conform NEN 1010 heeft verricht, maar conform NPR 5310:2017. Zij trekt hieruit de conclusie dat de werkzaamheden zijn gerelateerd aan ten onrechte opgevoerde eisen van onder meer brandveiligheid die te maken hebben met na de oplevering van het systeem ontstane verzwaarde verzekeringseisen voor de opstallen van intensieve veehouderijen, zoals die van [X] , en dus niet met die voor het zonnepanelensysteem. Het onderhoud dat is uitgevoerd moet volgens TGD op grond van wanprestatie voor rekening van [X] te komen. Voor wat betreft de werkzaamheden die op basis van aanvullende wensen van [X] zouden zijn verricht, stelt TGD zich op het standpunt dat deze het gevolg zijn van een nadere opdracht van [X] , althans dat sprake is van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.
4.20.
De kantonrechter stelt vast dat BMT in haar rapporten ten aanzien van een behoorlijk aantal van de door SafetySpec en VKD geconstateerde afwijkingen aan het systeem beaamt dat deze zich hebben voorgedaan én dat het systeem vanwege die afwijkingen niet voldeed aan de ten tijde van de installatie van het systeem geldende
NEN 1010-norm. Dit betekent dat het betoog van [X] dat systeem 1 in strijd met die norm is geïnstalleerd, slaagt. De door [X] in conventie gevorderde verklaring voor recht dat TGD toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1 door systeem 1 niet in overeenstemming met de NEN 1010-norm te installeren is dus toewijsbaar.
de kosten van de werkzaamheden
4.21.
TGD meent kennelijk dat alle werkzaamheden die in het kader van de met [X] gesloten vaststellingsovereenkomst zijn verricht voor rekening van [X] dienen te komen. Zij vordert in reconventie namelijk betaling van alle kosten die met die werkzaamheden gemoeid zouden zijn geweest, zijnde een bedrag van € 461.696,05, vermeerderd met rente en incassokosten. Ter zitting heeft TGD zich weliswaar op het standpunt gesteld dat de betreffende kosten inmiddels € 657.043,00 bedragen, maar omdat zij haar vordering op dit punt niet heeft gewijzigd, gaat de kantonrechter aan deze stelling voorbij.
4.22.
Gelet op hetgeen in r.o. 4.20 is overwogen, is het standpunt van TGD dat alle werkzaamheden die naar aanleiding van de met [X] gesloten vaststellingsovereenkomst zijn uitgevoerd, voor rekening van [X] dienen te komen, niet houdbaar. Uit de rapporten van BMT vloeit immers voort dat het systeem op een behoorlijk aantal punten niet aan de NEN 1010-normen voldeed, zodat de werkzaamheden tot herstel van die punten sowieso voor rekening van TGD dienen te komen.
4.23.
Voor zover TGD zich ten aanzien van het achterstallige onderhoud al op wanprestatie kan beroepen én al aangenomen moet worden dat het beroep van [X] in dat kader op schuldeisersverzuim niet slaagt, geldt dat TGD niet heeft toegelicht welk onderhoud [X] niet heeft verricht en welk deel van de verrichte werkzaamheden het gevolg is van dat achterstallige onderhoud. Ten aanzien van de door TGD gestelde werkzaamheden die in verband met de aanvullende wensen van [X] zouden zijn verricht, geldt dat deze hooguit op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking voor rekening van [X] zouden kunnen komen, ware het niet dat TGD ook wat dit betreft niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het had op haar weg gelegen om niet alleen duidelijk te maken welk deel van de verrichte werkzaamheden precies op de door haar gestelde aanvullende wensen ziet en waarom, maar ook om te specificeren welk bedrag met die werkzaamheden gemoeid waren. Nu zij dit heeft nagelaten, kan het gevorderde bedrag van € 461.696,05 niet worden toegewezen.
4.24.
De door TGD tevens gevorderde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van in totaal € 188.795,40, bestaande uit kosten van de door haar ingeschakelde deskundigen en kosten van juridische bijstand, kunnen in verband met het voorgaande evenmin worden toegewezen.
cadmium
4.25.
[X] meent tot slot dat TGD ook toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1 door zonnepanelen te leveren waarin cadmium is verwerkt. Volgens [X] heeft TGD namelijk gegarandeerd dat de zonnepanelen 100% recyclebaar zijn via PV Cycle en is dat niet het geval, nu cadmium chemisch afval betreft. Ter onderbouwing van de betreffende garantie verwijst zij naar een flyer met daarop een overzicht van de garanties behorend bij een zonnepanelensysteem van ‘Zon zoekt boer’. [X] stelt zich ook op het standpunt dat er een registratieplicht geldt voor producenten van zonnepanelen en dat die panelen na registratie kosteloos kunnen worden ingezameld via onder meer PV Cycle. Volgens [X] heeft de producent van de zonnepanelen die zij geleverd heeft gekregen zich echter niet geregistreerd en heeft ook TGD dit niet gedaan, zodat zij zelf opdraait voor de afvoerkosten van de zonnepanelen en TGD dus voornoemde garantie heeft geschonden. [X] meent dan ook dat de betreffende afvoerkosten voor rekening van TGD dienen te komen.
4.26.
TGD betwist dat de garanties die vermeld staan op de flyer waarnaar [X] verwijst onderdeel uitmaken van overeenkomst 1. Volgens TGD is op de aan [X] geleverde zonnepanelen echter wel het keurmerk van PV Cycle van toepassing, zijn de betreffende zonnepanelen aangemeld voor PV Cycle en voldoen zij aan de norm dat zij 100% recyclebaar zijn via PV Cycle.
4.27.
De kantonrechter is van oordeel dat de vraag of de garanties die vermeld staan op de door [X] aangehaalde flyer van toepassing zijn buiten beschouwing kan worden gelaten.
vordert namelijk een verklaring voor recht dat TGD door een PV-systeem te leveren met cadmium in de zonnepanelen, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1, alsmede dat TGD gehouden is de schade die [X] als gevolg hiervan lijdt te vergoeden. Zij gaat hierbij uit van de veronderstelling dat het feit dat de zonnepanelen cadmium bevatten, betekent dat de panelen niet gerecycled kunnen worden via PV Cycle. Uit de door TGD overgelegde producties 51 tot en met 53 volgt echter dat de zonnepanelen van het merk dat [X] geleverd heeft gekregen, die inderdaad cadmium bevatten, wel via PV Cycle gerecycled kunnen worden. Voor zover TGD al recycling via PV Cycle gegarandeerd heeft, betekent de enkele aanwezigheid van cadmium in de zonnepanelen dus niet dat zij in de nakoming van overeenkomst 1 tekort is geschoten. De door [X] in dit kader gevorderde verklaringen voor recht zijn gelet hierop niet toewijsbaar. Uit de stellingen van [X] volgt weliswaar dat zij tevens van oordeel is dat zij schade lijdt doordat de fabrikant van de zonnepanelen, althans TGD, zich niet bij PV Cycle heeft geregistreerd, maar de vorderingen van [X] zijn hier niet op gericht, zodat deze kwestie in de onderhavige zaak niet voorligt.
vordert namelijk een verklaring voor recht dat TGD door een PV-systeem te leveren met cadmium in de zonnepanelen, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1, alsmede dat TGD gehouden is de schade die [X] als gevolg hiervan lijdt te vergoeden. Zij gaat hierbij uit van de veronderstelling dat het feit dat de zonnepanelen cadmium bevatten, betekent dat de panelen niet gerecycled kunnen worden via PV Cycle. Uit de door TGD overgelegde producties 51 tot en met 53 volgt echter dat de zonnepanelen van het merk dat [X] geleverd heeft gekregen, die inderdaad cadmium bevatten, wel via PV Cycle gerecycled kunnen worden. Voor zover TGD al recycling via PV Cycle gegarandeerd heeft, betekent de enkele aanwezigheid van cadmium in de zonnepanelen dus niet dat zij in de nakoming van overeenkomst 1 tekort is geschoten. De door [X] in dit kader gevorderde verklaringen voor recht zijn gelet hierop niet toewijsbaar. Uit de stellingen van [X] volgt weliswaar dat zij tevens van oordeel is dat zij schade lijdt doordat de fabrikant van de zonnepanelen, althans TGD, zich niet bij PV Cycle heeft geregistreerd, maar de vorderingen van [X] zijn hier niet op gericht, zodat deze kwestie in de onderhavige zaak niet voorligt.
De door [X] gevorderde schadevergoeding
4.28.
Nu vast staat dat TGD toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1 door systeem 1 niet in overeenstemming met de toepasselijke NEN 1010-norm te installeren, dient beoordeeld te worden of [X] in verband hiermee aanspraak kan maken op schadevergoeding. [X] vordert in totaal betaling van een bedrag van
€ 139.375,68 aan schadevergoeding. Dit bedrag betreft allereerst een bedrag van € 56.206,00 aan inkomsten en besparingen die [X] zou hebben gemist gedurende de periode dat systeem 1 ondeugdelijk heeft gepresteerd als gevolg van de aanvankelijk ondeugdelijke installatie van dat systeem, met storingen tot gevolg, en gedurende de periode van 11 mei 2020 tot eind juli 2020 dat het systeem deels of geheel uitgeschakeld is geweest als gevolg van de herstelwerkzaamheden. [X] verwijst ter onderbouwing van deze vordering naar het rapport van Encon van 1 september 2020.
4.29.
Aangezien in het voorgaande alleen is vastgesteld dat TGD vanwege de ondeugdelijke installatie van systeem 1 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1, kan [X] slechts aanspraak maken op de schade die zij als gevolg van die tekortkoming heeft geleden. Dit leidt er naar het oordeel van de kantonrechter toe dat [X] van het gevorderde bedrag van € 56.206,00 aan schadevergoeding in beginsel hooguit aanspraak kan maken op dat deel van dat bedrag dat ziet op gemiste inkomsten en besparingen als gevolg van het geheel of gedeeltelijk uitschakelen van het systeem in verband met de te verrichten herstelwerkzaamheden. Ten aanzien van het overige deel van het schadebedrag van € 56.206,00 geldt namelijk dat [X] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat die schade het gevolg is van de ondeugdelijke installatie, terwijl evenmin is gebleken dat dit causale verband bestaat. Het rapport van Encon van 1 september 2020 biedt daartoe geen aanknopingspunten, nu dat rapport gericht is op het beantwoorden van de vraag welke inkomsten [X] mis is gelopen door het slecht functioneren van systeem 1 en niet op de oorzaken van dat slechte functioneren.
4.30.
TGD erkent dat systeem 1 in verband met de uit te voeren herstelwerkzaamheden van 11 mei tot eind juli 2020 grotendeels uitgeschakeld is geweest, zodat hiervan kan worden uitgegaan. Hiervoor is reeds vastgesteld dat de herstelwerkzaamheden in ieder geval deels het gevolg zijn geweest van de ondeugdelijke installatie van het systeem, zodat de schade als gevolg van het uitschakelen van het systeem naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel voor rekening van TGD dient te komen. TGD meent echter dat zij niet voor deze schade aansprakelijk is te houden, omdat het systeem op verzoek van [X] geheel is uitgezet. Volgens TGD heeft zij er namelijk voor gepleit alleen de omvormers uit te zetten, zodat het systeem energie kon blijven opwekken en de schade kon worden beperkt.
4.31.
De kantonrechter gaat niet in dit verweer mee. [X] heeft met het overleggen van het rapport van BTB van 17 april 2020 en de als productie 23 overgelegde verklaring van de heer [E] , werkzaam bij VKD, de noodzaak van het geheel uitzetten van het systeem voldoende onderbouwd, terwijl TGD die noodzaak onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Uit de rapporten van BMT volgt ook niet dat de betreffende noodzaak niet bestond. De kantonrechter is dus van oordeel dat TGD aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het uitzetten van het systeem.
4.32.
TGD stelt zich weliswaar nog op het standpunt dat [X] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding, omdat TGD vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling niet in verzuim is komen te verkeren, maar dit verweer wordt niet gevolgd. De door [X] geleden schade zou namelijk niet zijn weggenomen door TGD een termijn te gunnen voor herstel, zodat in zoverre nakoming blijvend onmogelijk was en op grond van artikel 6:74 lid 2 BW dus geen verzuim vereist was voor het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding.
Vanwege deze onmogelijkheid tot nakoming gaat het beroep van dat TGD nog doet op schuldeisersverzuim evenmin op. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gaat de kantonrechter bovendien voorbij aan het beroep dat TGD doet op eigen schuld.
4.33.
Het voorgaande betekent dat de door [X] gevorderde verklaring voor recht dat TGD aansprakelijk is voor de schade die [X] als gevolg van de gebrekkige installatie heeft geleden en nog zal lijden, zal worden toegewezen.
gederfde productie elektriciteit
4.34.
De vraag is vervolgens hoe hoog de schade is die [X] heeft geleden als gevolg van het uitzetten van het systeem. Hoewel TGD gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen het rapport van Encon van 1 september 2020, neemt de kantonrechter dat rapport toch als uitgangspunt voor de berekening van de betreffende schade. TGD valt er namelijk met name over dat in het betreffende rapport geen rekening is gehouden met de invloed van het ontbreken van het noodzakelijke onderhoud aan en de noodzakelijke schoonmaak van het systeem, maar dit verweer is minder van belang nu alleen de schade als gevolg van het uitzetten van het systeem toewijsbaar wordt geacht. Hierna zal bovendien blijken dat bij de berekening van de schade met dit verweer rekening wordt gehouden.
4.35.
Encon heeft in haar rapport van 1 september 2020 berekend dat [X] in 2020 in de maanden tot en met juli € 37.492,00 aan inkomsten heeft misgelopen als gevolg van het uitschakelen of slechter functioneren van het systeem. Aangenomen moet worden dat het grootste deel van dat bedrag betrekking heeft op de periode dat het systeem uitgeschakeld stond. Omdat uit het rapport van Encon niet exact kan worden afgeleid welk bedrag dit precies betreft, ziet de kantonrechter aanleiding de betreffende schade op grond van artikel 6:97 BW te schatten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Encon heeft berekend dat [X] in 2018 € 8.119,00 aan inkomsten heeft misgelopen als gevolg van het slechter functioneren van het systeem en in 2019 € 10.595,00. Dit komt in totaal neer op een bedrag van € 18.714,00 over een periode van 24 maanden, zijnde afgerond € 780,00 per maand. Ervan uitgaande dat in de maanden januari tot en met juli 2020 sowieso – dus los van het uitzetten van het systeem – sprake zou zijn geweest van inkomstenverlies als gevolg van het slechter functioneren van het systeem of, zoals TGD stelt, door het uitblijven van schoonmaak en onderhoud, betekent dit dat over die periode van zeven maanden een bedrag van € 5.460,00 (zijnde 7 keer € 780,00) als inkomstenverlies niet voor vergoeding in aanmerking komt. De kantonrechter schat de schade die [X] als gevolg van het uitzetten van het systeem en dus de ondeugdelijke installatie heeft geleden derhalve op een bedrag van € 32.032,00 (€ 37.492,00 - € 5.460,00). Dit deel van het gevorderde bedrag van € 56.206,00 zal dus worden toegewezen.
kosten deskundigenonderzoek en juridische bijstand
4.36.
[X] vordert ook vergoeding van de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Volgens [X] bestaan deze kosten uit een bedrag van € 52.583,62 aan kosten van de door haar ingeschakelde deskundigen en een bedrag van € 30.586,06 aan kosten van juridische bijstand. [X] meent dat die kosten werkzaamheden betreffen die noodzakelijk waren omdat TGD haar klachten niet serieus nam.
4.37.
TGD betwist de verschuldigdheid van de betreffende bedragen. Zij stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden niet noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang niet redelijk zijn. Volgens TGD is bovendien niet aangetoond dat de facturen die aan het bedrag van € 52.583,62 ten grondslag liggen, zijn betaald en zien de kosten van juridische bijstand mede op de voorbereiding van de gedingstukken en/of op kosten ter instructie van de zaak, zodat er sprake is van een overlapping van de juridische kosten en de proceskosten.
4.38.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan te nemen dat de facturen van de verschillende deskundigen, die op naam van [X] staan, niet betaald zijn, zodat aan dit verweer van TGD voorbij wordt gegaan. Bovendien gaat het om de vraag of [X] die kosten daadwerkelijk verschuldigd is geworden. Dat dát het geval is, heeft TGD niet (voldoende onderbouwd) betwist. De facturen van DLVE B.V. van € 4.579,40 en Technisch Service Centrum [F] B.V. van € 539,00 komen naar het oordeel van de kantonrechter echter niet voor vergoeding in aanmerking, nu [X] nauwelijks iets heeft gesteld over de door die bedrijven verrichte werkzaamheden. De kosten van de rapporten van [Y] van € 4.777,50 zijn naar het oordeel van de kantonrechter evenmin toewijsbaar, nu er geen causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van TGD, zijnde de ondeugdelijke installatie van systeem 1, en die kosten. Dit causaal verband bestaat naar het oordeel van de kantonrechter wel ten aanzien van de kosten van de rapporten van Encon, nu die beide rapporten noodzakelijk waren ter vaststelling van de door [X] geleden schade. Aangezien de kosten van die rapporten niet buitensporig zijn, komen deze voor vergoeding in aanmerking. De kosten van de rapporten van BlueSkyWorks, BTB, VKD en Safetyspec acht de kantonrechter eveneens toewijsbaar, nu deze rapporten noodzakelijk waren om een goed beeld te krijgen van de gebrekkige installatie van het systeem, alsmede van de te verrichten herstelwerkzaamheden, en de kosten van die rapporten niet disproportioneel zijn. In totaal zal dus een bedrag van
€ 42.687,72 aan expertisekosten worden toegewezen.
€ 42.687,72 aan expertisekosten worden toegewezen.
4.39.
De kosten van juridische bijstand komen naar het oordeel van de kantonrechter niet op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking. Ingevolge het bepaalde in artikel 241 Rv kan ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, namelijk geen vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende de proceskosten van toepassing. [X] heeft in het licht van de betwisting van TGD onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de kosten van juridische bijstand andere kosten betreffen dan die ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van de gedingstukken – in de onderhavige zaak, dan wel in de eerdere tussen partijen gevoerde procedures – en de door haar overgelegde facturen en specificaties wijzen ook niet in die richting.
kan ter zake van de verrichte werkzaamheden echter op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW wel aanspraak maken op buitengerechtelijke incassokosten. Hierna zal blijken dat [X] jegens TGD ook nog aanspraak kan maken op een bedrag van € 1.784,45, zodat zij in totaal recht heeft op betaling van een bedrag van € 76.504,17 aan hoofdsom (€ 32.032,00 +
kan ter zake van de verrichte werkzaamheden echter op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW wel aanspraak maken op buitengerechtelijke incassokosten. Hierna zal blijken dat [X] jegens TGD ook nog aanspraak kan maken op een bedrag van € 1.784,45, zodat zij in totaal recht heeft op betaling van een bedrag van € 76.504,17 aan hoofdsom (€ 32.032,00 +
€ 42.687,72 + € 1.784,45). Op grond van de staffel uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is bij een dergelijke hoofdsom een bedrag van
€ 1.540,04 aan incassokosten toewijsbaar. Dit deel van het bedrag van € 30.586,06 zal dus worden toegewezen.
4.40.
De conclusie uit het voorgaande is dat [X] in totaal aanspraak kan maken op een bedrag van € 76.259,76 (€ 32.032,00 + € 42.687,72 + € 1.540,04) aan schadevergoeding. De ter zake van de schadevergoeding gevorderde verklaring voor recht zal dus in die zin worden toegewezen. Mede gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 4.15 is overwogen, zal de kantonrechter ook voor recht verklaren dat hetgeen TGD op grond van overeenkomst 1 in de periode vanaf 1 mei 2020 tot en met april 2021 van [X] te vorderen had (zijnde € 64.963,44), rechtsgeldig met het bedrag van € 76.259,76 aan schadevergoeding is verrekend en zal de kantonrechter TGD veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.296,32 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Overeenkomsten 2 en 3
4.41.
Hiermee wordt toegekomen aan de vraag of [X] nog gebonden is aan de overeenkomsten 2 en 3 en de daarmee samenhangende overeenkomsten, waaronder de in r.o. 2.7 bedoelde huurovereenkomst.
4.42.
[X] stelt zich ten aanzien van de overeenkomsten 2 en 3 primair op het standpunt dat deze, net als overeenkomst 1, onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen en dat zij deze bij haar brief van 23 april 2020 daarom rechtsgeldig heeft vernietigd, met als gevolg dat de daarmee samenhangende huurovereenkomst eveneens is vernietigd. Volgens [X] mocht zij op basis van de betreffende overeenkomsten ervan uitgaan dat er net als bij overeenkomst 1 een terugverdientijd van 10,5 jaar gold voor de te leveren zonnepanelensystemen, maar blijkt uit het rapport van [Y] van 4 december 2019 dat die terugverdientijd veel langer is.
4.43.
TGD en TG stellen zich op het standpunt dat overeenkomst 2 slechts een offerte betreft voor de financiering van een netverzwaring en een tweede zonnepanelensysteem en dat deze onderdeel is geworden van overeenkomst 3, nu in die overeenkomst naar de betreffende offerte wordt verwezen. Zij betwisten dat sprake is geweest van dwaling en verwijzen in dit kader naar het hiervoor onder r.o. 4.4. opgenomen verweer. TGD en TG wijzen er daarnaast op dat aan de totstandkoming van overeenkomst 3 geen indicatieve berekening vooraf is gegaan en dat in die overeenkomst überhaupt niets is overeengekomen omtrent het te leveren vermogen. Volgens TGD en TG mocht [X] dus slechts een installatie verwachten met 5.532 zonnepanelen, zonder aannames te doen omtrent het vermogen of een bepaalde opbrengst. Zij menen dan ook dat [X] overeenkomst 3 en de daarmee samenhangende overeenkomsten ten onrechte heeft vernietigd.
4.44.
Hoewel aannemelijk is dat de beide documenten betrekking hebben op hetzelfde zonnepanelensysteem en met elkaar samenhangen, gaat de kantonrechter ervan uit dat sprake is van twee overeenkomsten. In het document dat is aangeduid als overeenkomst 2 staat namelijk expliciet vermeld dat dat een overeenkomst betreft. Aangezien in dat document net als in overeenkomst 1 vermeld staat “DGB Energie maakt het mogelijk dat uw maandelijkse besparing gebruikt wordt om binnen 10 jaar de zonnepanelen af te lossen. Al na 10 jaar wekt u gratis uw eigen stroom op” en in overeenkomst 3 wederom een aflossingstermijn van 126 maanden vermeld staat, mocht [X] er – nu zij al eerder een overeenkomst met TGD had gesloten voor de aanschaf van een zonnepanelensysteem – naar het oordeel van de kantonrechter van uitgaan dat overeenkomsten 2 en 3 onder dezelfde condities werden gesloten als die eerdere overeenkomst en dus dat ten aanzien van die overeenkomsten ook een terugverdientijd van 10,5 jaar zou gelden. TGD en TG beamen dit zelf eigenlijk ook wel door aan te voeren dat de systematiek (van het financieringsconcept) [X] kennelijk voldoende bekend was, nu zij niet om een indicatieve berekening heeft gevraagd. Het feit dat die berekening geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomsten en in de overeenkomsten niets vermeld staat over het vermogen, kan TGD en TG dus niet baten. TGD en TG hebben overigens ook onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat er andere condities golden voor de overeenkomsten 2 en 3.
4.45.
Aangezien de onjuiste voorstelling van zaken te wijten is aan mededelingen/inlichtingen van TGD en ten aanzien van de overeenkomsten 2 en 3/het tweede zonnepanelensysteem hetzelfde geldt als wat hiervoor onder r.o. 4.8 en 4.9 ten aanzien van overeenkomst 1 is overwogen, was [X] naar het oordeel van de kantonrechter gerechtigd de overeenkomsten 2 en 3 wegens dwaling te vernietigen, net als de daarmee samenhangende huurovereenkomst. De door [X] gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten 2 en 3 rechtsgeldig zijn vernietigd, is dus toewijsbaar.
4.46.
In reconventie leidt het voorgaande ertoe dat de gevorderde verklaringen voor recht dat overeenkomst 3 en de huurovereenkomst tussen TG, DGB en Rabobank ongewijzigd van kracht zijn gebleven, niet zullen worden toegewezen.
4.47.
Nu de overeenkomsten 2 en 3 rechtsgeldig zijn vernietigd, dienen de betalingen die [X] uit hoofde van die overeenkomsten heeft verricht, op grond van onverschuldigde betaling aan haar te worden terugbetaald. TGD c.s. hebben niet weersproken dat dit – rekening houdend met het bedrag van € 92.065,72 dat [X] voor de netverzwaring heeft verrekend – een bedrag van € 89.561,38 en een bedrag van € 1.634,67 aan rente en incassokosten betreft, zodat hiervan zal worden uitgegaan.
vereenzelviging
4.48.
[X] betoogt dat TGD en TG hoofdelijk aansprakelijk zijn te houden voor de betreffende terugbetaling. Volgens [X] hebben zij namelijk misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen de beide vennootschappen en is dat misbruik dusdanig ernstig dat vereenzelviging de aangewezen vorm is om dat misbruik ongedaan te maken. [X] wijst er in dit kader op dat TGD en TG op hetzelfde adres zijn gevestigd en dezelfde bestuurder, aandeelhouder en bedrijfsactiviteiten hebben en stelt zich op het standpunt dat er geen deugdelijke verklaring is waarom overeenkomst 3 ineens op naam van TG is gezet. [X] denkt dat dit alleen te maken heeft met de problemen met systeem 1 en meent dan ook dat TGD en TG tussen hun vennootschappen schakelen al naar gelang hen dat uitkomt. Volgens [X] wordt zij hierdoor benadeeld, nu zij haar vorderingen met betrekking tot systeem 1 niet kan verrekenen met vorderingen met betrekking tot het tweede zonnepanelensysteem en vice versa.
4.49.
De kantonrechter leidt uit deze laatste stelling af dat [X] meent dat de in r.o. 4.47 genoemde betalingen aan TG zijn verricht, zodat dit tot uitgangspunt zal worden genomen.
heeft het door haar gestelde misbruik van identiteitsverschil naar het oordeel van de kantonrechter echter onvoldoende weten te concretiseren, zodat alleen al om die reden het beroep op vereenzelviging niet kan slagen. Overigens waren de problemen met betrekking tot systeem 1 ten tijde van het sluiten van overeenkomst 3 niet of nauwelijks bekend bij TGD c.s.
heeft het door haar gestelde misbruik van identiteitsverschil naar het oordeel van de kantonrechter echter onvoldoende weten te concretiseren, zodat alleen al om die reden het beroep op vereenzelviging niet kan slagen. Overigens waren de problemen met betrekking tot systeem 1 ten tijde van het sluiten van overeenkomst 3 niet of nauwelijks bekend bij TGD c.s.
4.50.
De conclusie is dus dat alleen TG zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen in kwestie. De over die bedragen gevorderde rente is in verband met de vertraging in de betaling eveneens toewijsbaar.
Overige vorderingen in conventie en reconventie
opschorting4.51. [X] vordert ook nog een verklaring voor recht dat zij gerechtigd is haar betalingsverplichtingen jegens TGD uit hoofde van overeenkomst 1 op te schorten, totdat haar hiervoor onder 3.1 genoemde vorderingen 2 tot en met 4 en 8 tot en met 13 volledig zijn voldaan. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij, voor zover de door haar geleden schade nog niet met de vordering van TGD tot betaling van de vanaf mei 2020 verschuldigde maandtermijnen is verrekend, het recht heeft de betaling van de betreffende facturen op te schorten totdat haar schade door TGD is vergoed, aangezien ten aanzien van de beide verbintenissen voldoende samenhang bestaat nu deze uit dezelfde overeenkomst voortvloeien. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [X] nog een bedrag van
€ 11.296,32 aan schadevergoeding tegoed heeft. De kantonrechter is van oordeel dat [X] zich ten aanzien van die schadevergoeding inderdaad op opschorting kan beroepen, zodat hij voor recht zal verklaren dat [X] gerechtigd is haar betalingsverplichting jegens TGD uit hoofde van overeenkomst 1 op te schorten totdat de hiervoor onder 3.1 genoemde vordering 3 volledig aan [X] is voldaan. Voor het overige acht de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar. Vordering 4 van [X] is immers niet toewijsbaar, terwijl haar vorderingen 8 en 10 niet leiden tot een betalingsverplichting van TGD maar van TG, zodat opschorting om die reden niet aan de orde kan zijn. Die vorderingen zien bovendien niet op de betaling van schadevergoeding, terwijl [X] in conventie alleen heeft gesteld tot opschorting gerechtigd te zijn in verband met haar recht op schadevergoeding. Dit laatste geldt ook voor de vorderingen 9 en 11 tot en met 13.
4.52.
Nu [X] zich ten aanzien van de toekomstige maandtermijnen op opschorting kan beroepen, kan de vordering in reconventie tot betaling van die termijnen – die betrekking heeft op de periode vanaf mei 2021 – nu niet worden toegewezen. [X] zal echter na voldoening van het bedrag van € 11.296,32 aan schadevergoeding wel tot betaling van de aan TGD verschuldigde maandtermijnen dienen over te gaan, zoals zij zelf ook beaamt. Dit betreft dan niet de betaling van een bedrag van € 6.955,52 per maand, maar een bedrag van
€ 3.254,96 per maand, zoals hiervoor onder r.o. 4.15 is overwogen.
De stelling van [X] in reconventie dat zij de betaling van de toekomstige maandtermijnen ook mag opschorten zolang systeem 1 niet volledig is hersteld of de conservatoire beslagen niet zijn opgeheven wordt gepasseerd, omdat [X] wat dit betreft onvoldoende heeft gesteld.
het bedrag van € 1.784,45
4.53.
[X] vordert verder veroordeling van TGD tot betaling van een bedrag van
€ 1.784,45 aan rente en incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente. [X] stelt zich op het standpunt dat dat bedrag te maken had met een door TGD gestelde te late betaling van de laatste factuur uit hoofde van overeenkomst 1 van 3 oktober 2017 van € 49.723,44. Volgens [X] was zij echter niet in verzuim met de betaling van die factuur. Zij voert daartoe aan dat zij een opschortingsrecht had, aangezien TGD haar had toegezegd dat zij als tijdelijke financiering een bedrag van € 49.723,44 naar [X] zou overmaken om de factuur in kwestie mee te voldoen en dat TGD dat bedrag niet aan haar heeft overgemaakt.
4.54.
TGD heeft dit laatste niet weersproken. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat [X] ter zake van de factuur van 3 oktober 2017 inderdaad niet in verzuim is geraakt en dat [X] ten onrechte rente en incassokosten aan TGD heeft betaald. De vordering tot terugbetaling van die rente en kosten is dus toewijsbaar, net als de in dit kader gevorderde rente.
onderhoud
4.55.
[X] vordert ook een verklaring voor recht dat zij voor het onderhoud van systeem 1 een onderhoudscontract met een derde mag afsluiten, alsmede TGD te gebieden op straffe van verbeurte van een dwangsom de meest recente stringtekeningen van systeem 1 aan haar te verstrekken. [X] legt aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag. Het onderhoud maakt geen deel uit van overeenkomst 1. Desalniettemin heeft TGD [X] verboden het onderhoud door een ander dan ESN, welk bedrijf gelieerd is aan TGD, te laten verrichten. De tarieven van ESN zijn echter niet marktconform en [X] wil daarom het onderhoud door een ander laten uitvoeren. TGD weigert ook de stringtekeningen van het systeem aan [X] te verstrekken zolang het systeem niet is afbetaald. Die tekeningen zijn echter nodig om het onderhoud te kunnen uitvoeren.
4.56.
TGD stelt zich op het standpunt dat [X] vanwege het bepaalde in artikel 7 lid 1 van de productvoorwaarden uit overeenkomst 1 niet gerechtigd is om zonder haar toestemming door een derde onderhoud aan de installatie te laten verrichten. Volgens TGD is de betreffende bepaling zeer redelijk, omdat het systeem haar eigendom blijft totdat dit volledig is afbetaald. Ter zitting heeft zij duidelijk gemaakt dat het onderhoud wel degelijk door een ander dan ESN mag worden verricht, maar dat die ander dan wel Zonnekeur gecertificeerd moet zijn en een betrouwbare partner. Ook heeft TGD herhaald dat zij eerst toestemming moet geven voor het verrichten van het onderhoud door een ander. Desgevraagd heeft zij daarbij beaamd dat die toestemming alleen op redelijke gronden kan worden geweigerd. Ten aanzien van de stringtekeningen heeft TGD zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat uit niets blijkt dat op haar de verplichting rust die tekeningen te verstrekken. Ter zitting heeft zij echter duidelijk gemaakt dat de stringtekeningen in de omvormruimte bij [X] liggen en vrij voor haar toegankelijk zijn.
4.57.
De kantonrechter is van oordeel dat TGD voor het onderhoud door een ander dan ESN gerechtigd is de voorwaarde te stellen dat zij daarvoor toestemming dient te verlenen. In artikel 7 lid 1 van overeenkomst 1 staat immers vermeld dat het niet is toegestaan om zonder toestemming van TGD enige ingreep te doen in de installatie. De kantonrechter acht het ook redelijk dat TGD als voorwaarde stelt dat de partij die het onderhoud gaat uitvoeren Zonnekeur gecertificeerd is, zeker ook nu [X] hiertegen ter zitting geen bezwaar heeft gemaakt. De voorwaarde dat sprake dient te zijn van een betrouwbare partner is naar het oordeel van de kantonrechter te subjectief, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. De kantonrechter zal dus voor recht verklaren dat [X] het recht heeft voor het onderhoud van systeem 1 een onderhoudscontract met een derde af te sluiten, mits die derde Zonnekeur gecertificeerd is en zulks pas na verkregen toestemming van TGD, die alleen op redelijke gronden mag worden geweigerd.
Wat betreft de stringtekeningen geldt dat TGD niet heeft weersproken dat [X] deze nodig heeft voor het verrichten van onderhoud, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat het noodzakelijk is dat deze aan [X] verstrekt worden. [X] heeft zich er niet meer over kunnen uitlaten of de tekeningen inderdaad op haar bedrijf liggen en dus voor haar toegankelijk zijn, zoals ter zitting door TGD is aangevoerd. Gelet hierop, zal de vordering tot het verstrekken van die tekeningen voorwaardelijk worden toegewezen, waarbij de aan die vordering gekoppelde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd op de hierna te noemen wijze.
4.58.
Nu [X] op zichzelf niet betwist dat op haar de verplichting rust het systeem te laten schoonmaken en onderhouden, acht de kantonrechter de vordering van TGD in reconventie tot veroordeling van [X] om systeem 1 te laten onderhouden en schoonmaken en een onderhoudscontract voor dat systeem af te sluiten op de hierna te noemen wijze eveneens toewijsbaar. De aan deze vordering gekoppelde dwangsom zal alleen ten aanzien van het afsluiten van het onderhoudscontract worden toegewezen en wel zoals hierna vermeld.
opheffing beslagen
4.59.
[X] vordert verder nog opheffing van de gelegde beslagen, alsmede in verband daarmee een aantal geboden. Zij voert daartoe aan dat de vordering waarvoor TGD beslag heeft gelegd, moet worden afgewezen, aangezien die vordering door [X] met haar vordering tot vergoeding van de schade is verrekend, waardoor die vordering teniet is gegaan en de beslagen dus onrechtmatig zijn. Gelet op het voorgaande wordt dit standpunt van [X] gevolgd, zodat de betreffende vorderingen toewijsbaar zijn. De aan deze vorderingen gekoppelde dwangsom zal wel worden gematigd en gemaximeerd.
overeenkomst DGB
4.60.
[X] vordert in conventie tot slot een verklaring voor recht dat zij niet gebonden is aan het bepaalde in artikel 5 van overeenkomst 1 en overeenkomst 2 en artikel 11 van overeenkomst 3 en dat het haar vrijstaat de met DGB gesloten overeenkomst voor de levering van elektriciteit op te zeggen. TGD vordert in reconventie daarentegen veroordeling van [X] om aan haar verplichting uit hoofde van artikel 5.1 van overeenkomst 1 te voldoen door de overeenkomst met DGB in stand te houden en na te komen.
4.61.
Gelet op de vernietiging van overeenkomsten 2 en 3 is [X] niet meer gebonden aan artikel 5 van overeenkomst 2 en artikel 11 van overeenkomst 3, zodat de betreffende vordering wat dat betreft in ieder geval toewijsbaar is.
4.62.
[X] stelt zich op het standpunt dat niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 5.1 van overeenkomst 1, aangezien de huurkooptermijnen niet worden verrekend met de door haar aan DGB te betalen maandelijkse voorschotbedragen, maar separaat in rekening worden gebracht. Volgens [X] mocht zij er redelijkerwijs van uitgaan dat de verplichting tot het afsluiten van een overeenkomst met DGB alleen zou gelden indien de huurkoopsom via de aan DGB te betalen voorschotbedragen zou worden voldaan en staat het haar, nu partijen hier niet voor hebben gekozen, vrij met een andere energieleverancier te contracteren. Subsidiair meent [X] dat het in de gegeven omstandigheden, waarin geen noodzaak bestaat om met DGB te contracteren, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar aan de betreffende bepaling te houden.
4.63.
TGD heeft niet weersproken dat de in artikel 5.1 van overeenkomst 1 genoemde reden voor het verplicht afsluiten van een energiecontract met DGB zich in het onderhavige geval niet voordoet, zodat hiervan zal worden uitgegaan. Gelet hierop, almede op het feit dat in Nederland een vrije keuze van energieleverancier geldt en gelet op de verstoorde verhouding tussen partijen, gaat de kantonrechter mee in het betoog van [X] dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar aan de betreffende bepaling te houden. De vordering van [X] zal dus worden toegewezen, hetgeen ertoe leidt dat de vordering van TGD zal worden afgewezen.
4.64.
DGB vordert in reconventie ook nog een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen haar en [X] ongewijzigd van kracht is gebleven en dat [X] aan haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst dient te voldoen. Gelet op het voorgaande is deze vordering alleen toewijsbaar gedurende de periode dat de overeenkomst in kwestie nog niet door opzegging van [X] is geëindigd.
de elektrische installatie
4.65.
TGD vordert in reconventie [X] te veroordelen om aan haar verplichting uit hoofde van artikel 2.2 van overeenkomst 1 te voldoen door haar eigen elektrische installatie te laten voldoen aan de NEN1010 en NEN3140-norm, zulks onder overlegging van deugdelijk bewijs hiervan aan TGD.
4.66.
[X] erkent dat zij aan voornoemde verplichting dient te voldoen, maar meent dat de vordering in kwestie moet worden afgewezen. Volgens [X] laat zij namelijk werkzaamheden uitvoeren om ervoor te zorgen dat haar installatie aan de normen voldoet en is er geen enkele reden om aan te nemen dat zij de betreffende verplichting niet zal nakomen.
4.67.
[X] had op grond van overeenkomst 1 al veel eerder ervoor moeten zorgen dat haar elektrische installatie aan de NEN1010 en NEN3140-norm voldoet, zodat de kantonrechter aanleiding ziet de vordering in kwestie als stok achter de deur toe te wijzen, voor het geval de werkzaamheden niet reeds zijn afgerond. De in dit kader gevorderde dwangsom zal worden toegewezen op de hierna te noemen wijze.
opstalverzekering
4.68.
TGD vordert tot slot veroordeling van [X] om binnen twee weken een opstalverzekering af te sluiten waarbij ook dekking bestaat ten aanzien van systeem 1. [X] erkent op zichzelf dat zij verplicht is een dergelijke verzekering af te sluiten, maar stelt zich op het standpunt dat het vanwege verscherpte eisen van verzekeraars lastig is om tot een daadwerkelijke verzekering te komen. Aangezien TGD dit beaamt, zal de kantonrechter [X] alleen veroordelen om zich in te spannen om een door TGD bedoelde opstalverzekering af te sluiten, zonder daaraan een dwangsom te koppelen. Voor zover ten behoeve van het afsluiten van de betreffende verzekering nog enige medewerking van TGD vereist is, bijvoorbeeld ten aanzien van nog te verrichten herstelwerkzaamheden, dient zij deze medewerking te verlenen.
proceskosten
4.69.
TGD c.s. dienen als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van de procedure in conventie en reconventie te worden veroordeeld. Deze kosten worden in conventie tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 92,60 aan explootkosten, € 996,00 aan griffierecht en € 1.744,00 aan salaris gemachtigde (2 salarispunten x tarief € 872,00). Dit is in totaal € 2.832,60.
In reconventie zullen de salarispunten worden gehalveerd, aangezien de vorderingen in reconventie voortvloeien uit het verweer in conventie. De kosten in reconventie zullen aan de zijde van [X] daarmee worden begroot op een bedrag van € 1.245,00 aan salaris gemachtigde (2 salarispunten x tarief € 1.245,00 x 0,5).
In reconventie zullen de salarispunten worden gehalveerd, aangezien de vorderingen in reconventie voortvloeien uit het verweer in conventie. De kosten in reconventie zullen aan de zijde van [X] daarmee worden begroot op een bedrag van € 1.245,00 aan salaris gemachtigde (2 salarispunten x tarief € 1.245,00 x 0,5).
Aan nakosten is in conventie en reconventie in totaal een bedrag van € 124,00 toewijsbaar, zijnde een half punt van het salaris gemachtigde met een maximum van € 124,00.
5.beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat TGD toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst 1 door systeem 1 niet in overeenstemming met de NEN 1010-norm te installeren en dat TGD aansprakelijk is voor de schade die [X] als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden;
5.2.
verklaart voor recht dat TGD gehouden is een bedrag van € 76.259,76 ten titel van schadevergoeding aan [X] te voldoen;
5.3.
verklaart voor recht dat hetgeen TGD op grond van overeenkomst 1 in de periode vanaf mei 2020 tot en met april 2021 van [X] te vorderen had, zijnde € 64.963,44, rechtsgeldig door [X] met de onder 5.2 genoemde schadevergoeding is verrekend;
5.4.
veroordeelt TGD om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 11.296,32 ten titel van schadevergoeding aan [X] te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 16 november 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.5.
verklaart voor recht dat [X] gerechtigd is haar betalingsverplichtingen jegens TGD uit hoofde van overeenkomst 1 op te schorten totdat TGD volledig aan de onder 5.4 genoemde veroordeling heeft voldaan;
5.6.
verklaart voor recht dat [X] heeft gedwaald ten aanzien van de terugverdientijd van de investering ten aanzien van systeem 1 en dat dientengevolge op grond van artikel 6:230 lid 2 BW overeenkomst 1 ter compensatie van dit nadeel dient te worden gewijzigd in die zin dat de vanaf mei 2021 resterende maandelijkse huurtermijnen dusdanig worden verlaagd dat per saldo vanaf de eerste termijnbetaling tot en met de periode juli 2027, al dan niet door middel van verrekening, een bedrag van € 575.910,00 door [X] aan TGD wordt betaald;
5.7.
verklaart voor recht dat de overeenkomsten 2 en 3 rechtsgeldig door [X] zijn vernietigd;
5.8.
veroordeelt TG ten titel van onverschuldigde betaling een bedrag van € 89.561,38 aan [X] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 29 april 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.9.
veroordeelt TGD binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de wettelijke rente en incassokosten van € 1.784,45, die [X] bovenop de factuur voor overeenkomst 1 van € 49.723,44 heeft betaald, aan [X] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 24 december 2019 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.10.
veroordeelt TG binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de wettelijke rente en incassokosten van € 1.634,67, die [X] bovenop de factuur voor het tweede zonnepanelensysteem heeft betaald, aan [X] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 11 november 2019 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.11.
verklaart voor recht dat [X] het recht heeft voor het onderhoud van systeem 1 een onderhoudscontract met een derde af te sluiten, mits die derde Zonnekeur gecertificeerd is en zulks pas na verkregen toestemming van TGD, welke toestemming alleen op redelijke gronden mag worden geweigerd;
5.12.
gebiedt TGD, voor zover [X] de stringtekeningen niet al in haar bezit heeft, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de meest recente stringtekeningen van systeem 1 aan [X] te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 500,00 per dag dat TGD geheel of gedeeltelijk met dit gebod in gebreke blijft tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt;
5.13.
heft op de door TGD ten laste van [X] gelegde conservatoire beslagen en gebiedt TGD ING Bank N.V. en Rijksdienst voor Ondernemend Nederland binnen twee dagen na betekening van dit vonnis hierover schriftelijk te informeren en daarvan een afschrift te verstrekken aan [X] , alsmede de inschrijvingen van de beslagen in het kadaster door te laten halen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat TGD met dit gebod in gebreke blijft tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt;
5.14.
verklaart voor recht dat [X] jegens DGB niet is gebonden aan het bepaalde in artikel 5 van overeenkomst 1 en overeenkomst 2 en artikel 11 van overeenkomst 3 en dat het [X] vrijstaat de met DGB gesloten overeenkomst voor de levering van elektriciteit op te zeggen;
5.15.
veroordeelt TGD c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op een bedrag van € 2.832,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na heden tot de dag van algehele voldoening;
in reconventie
5.16.
veroordeelt [X] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan haar verplichting uit hoofde van artikel 2.2 van overeenkomst 1 te voldoen door haar eigen elektrische installatie te laten voldoen aan de NEN1010 en NEN3140 norm, zulks onder overlegging van deugdelijk bewijs hiervan aan TGD en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [X] niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van € 20.000,00 is bereikt;
5.17.
veroordeelt [X] om zich in te spannen om aan haar verplichting uit hoofde van artikel 6.1 van overeenkomst 1 te voldoen door een overeenkomst te hebben gesloten betreffende een opstalverzekering, waarbij ook dekking bestaat ten aanzien van systeem 1, zulks onder overlegging van deugdelijk bewijs hiervan aan TGD;
5.18.
veroordeelt [X] om systeem 1 vanaf 1 januari 2022 tot aan het einde van de looptijd van overeenkomst 1 deugdelijk te laten onderhouden en schoonmaken;
5.19.
veroordeelt [X] voor systeem 1 een onderhoudsovereenkomst af te sluiten ingaande per 1 januari 2022 en ter zake daarvan uiterlijk op 31 december 2021 een deugdelijk bewijs aan TGD te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [X] niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van
€ 20.000,00 is bereikt;
5.20.
verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen DGB en [X] ongewijzigd van
kracht blijft en dat [X] aan al haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst dient te voldoen, tot aan het moment dat de betreffende overeenkomst rechtsgeldig door een opzegging van [X] is geeindigd;
5.21.
veroordeelt TGD c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op een bedrag van € 1.245,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na heden tot de dag van algehele voldoening;
in conventie en reconventie
5.22.
veroordeelt TGD c.s. hoofdelijk in de nakosten ten bedrag van € 124,00;
5.23.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.24.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.
(md)