ECLI:NL:RBOVE:2021:4581

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/271977 / KG ZA 21-225

Vonnis in kort geding van 9 november 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEPCO B.V.,

gevestigd te Enschede,

eiseres,

hierna te noemen:
Mepco,

advocaat: mr. J.F. Vanhommerig,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BN INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Huizen,

gedaagde,

hierna te noemen:
BNI,

advocaat: mr. H.D.S. Lasonder.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 oktober 2021 met producties,
de door BNI toegezonden producties 1 tot en met 7, ter griffie ontvangen op 25 oktober

2021,

- de door Mepco toegezonden nadere producties A1 tot en met A3, ter griffie ontvangen op

25 oktober 2021,

- een e-mailbericht van Mepco met een reactie op de door BNI toegezonden producties, ter

griffie ontvangen op 26 oktober 2021,

de mondelinge behandeling van 26 oktober 2021,
de pleitnota van BNI,
de pleitnota (antwoord na pleitnota van BNI) van Mepco.

2.De feiten

2.1.

Op 25 augustus 2021 heeft deze rechtbank eindvonnis gewezen in een bodemprocedure tussen Mepco en de rechtsvoorganger van BNI, te weten Balacron International B.V. (hierna: “Balacron”). Daarin heeft op 22 juni 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij het eindvonnis is Mepco veroordeeld om aan Balacron een bedrag van € 135.000,00 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op 13 augustus 2021 is het vermogen van Balacron door middel van fusie overgegaan naar BNI en is Balacron opgehouden te bestaan.

2.2.

Mepco is van het vonnis in hoger beroep gekomen. De dagvaarding in hoger beroep is op 16 september 2021 aan BNI betekend.

3.Het geschil

3.1.

Mepco vordert (verkort weergegeven):

primair: dat de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst totdat in hoger beroep over het geschil is beslist;
subsidiair: dat de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst totdat in hoger beroep over het geschil is beslist, onder de voorwaarde dat Mepco het bedrag dat is toegewezen binnen zes maanden na het wijzen van vonnis in depot stort bij een door haar aan te wijzen notaris.

3.2.

Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering.

4.2.

Op grond van artikel 438 lid 2 Rv kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis van 25 augustus 2021 schorsen totdat in het daartegen door Mepco ingestelde hoger beroep is beslist, of bepalen dat de tenuitvoerlegging slechts tegen zekerheidsstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. Uitgangspunt is dat de uitgesproken veroordeling van Mepco hangende het hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidsstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken wanneer Mepco omstandigheden aannemelijk maakt die meebrengen dat haar belang om niet gehouden te zijn tot betaling van het toegewezen bedrag zolang niet in het hoger beroep is beslist, of haar belang bij zekerheidsstelling door BNI, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van BNI om het vonnis bij voorbaat te kunnen uitvoeren of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidsstelling wordt verbonden (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).

4.3.

Mepco voert ter motivering van haar belang bij de gevraagde voorziening onder meer het volgende aan: er is sprake van een groot restitutierisico. BNI is namelijk niet financieel gezond en het is niet uitgesloten dat zij zal failleren of zal worden geliquideerd. Bovendien is de vordering van BNI op Mepco verpand, zodat het toegewezen bedrag na invordering zal doorvloeien naar het vermogen van de pandhouder. Verder is de financiële situatie van BNI voor Mepco niet goed inzichtelijk, mede omdat geen actuele en gecontroleerde financiële cijfers betreffende BNI beschikbaar zijn. Tenuitvoerlegging van het vonnis zonder zekerheidsstelling kan leiden tot het faillissement van Mepco, wat het hoger beroep nutteloos zou maken en grote gevolgen zou hebben voor onder andere haar werknemers. Verder stelt Mepco dat BNI geen enkel redelijk belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis bij voorraad.

BNI betwist het door Mepco gestelde restitutierisico. Verder betoogt BNI dat zij wel degelijk belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis hangende het hoger beroep.

4.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt hetgeen Mepco heeft aangedragen niet aannemelijk dat de vermogens- en liquiditeitspositie van BNI aanleiding geeft tot de gegronde vrees dat ingeval het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, BNI niet in staat zal zijn het toegewezen bedrag terug te betalen en geen verhaal zal bieden. Anders dan Mepco suggereert, kan uit de door haar ingebrachte cijfers betreffende BNI (in welk verband zij heeft verwezen naar haar producties 4 en 7) zonder concrete toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat haar financiële situatie alarmerend is. Uit de door BNI als haar productie 7 overgelegde overzicht van tussentijdse cijfers over 2021, dat een positief bedrijfsresultaat tot en met september 2021 laat zien, blijkt daar evenmin van. Ook uit de door Mepco overgelegde nieuwsberichten betreffende BNI volgt niet dat BNI op dit moment in ernstige financiële problemen verkeert. Het door Mepco ingediende ‘Basis bedrijfsrapport/verhaal Superspoed’ van kredietinformatiebureau EDR met datum van 6 oktober 2021, onderbouwt het gestelde restitutierisico evenmin. EDR meldt, integendeel, onder andere juist dat zij niet bekend is met betalingsachterstanden van BNI. Voorts heeft Mepco gesteld dat BNI vanwege financiële nood bedrijfsonroerendgoed heeft verkocht, personeel heeft ontslagen en haar productiecapaciteit heeft afgeschaald. Mepco heeft die stellingen echter, in het licht van de gemotiveerde betwisting door BNI, onvoldoende onderbouwd. Dat BNI haar vordering op Mepco verpand heeft geeft op zichzelf evenmin reden om aan te nemen dat zij het toegewezen bedrag niet zal kunnen terugbetalen. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat BNI zich voorafgaand aan de mondelinge behandeling bereid heeft verklaard om de executie van het vonnis op te schorten op voorwaarde dat Mepco het verschuldigde bedrag op een kwaliteitsrekening van een notaris stort. Het door Mepco gestelde restitutierisico zou daarmee zijn ondervangen, maar Mepco heeft niet ingestemd met dit aanbod. In het licht van het voorgaande gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de stelling van Mepco dat zij onvoldoende inzicht kan verkrijgen in de financiële positie van BNI. Dat legt voorshands onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij komt dat uit de ingebrachte stukken valt af te leiden dat de holdingvennootschap waaronder BNI valt voor laatstgenoemde een aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW heeft afgelegd met ingang van 1 januari 2018. Hieruit vloeien voor de holdingvennootschap de verplichtingen voort om zich hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor de schulden van BNI en om een geconsolideerde jaarrekening te deponeren. Voor zover Mepco heeft bedoeld te stellen dat verzuimd is om aan die verplichtingen te voldoen, of dat de holdingvennootschap onvoldoende verhaal biedt voor een eventuele restitutievordering, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. Tot slot heeft Mepco haar stelling dat onverkorte tenuitvoerlegging van het vonnis, zonder nadere betalingsafspraken of enige vorm van het creëren van garantie (bijvoorbeeld een betaling in depot op een kwaliteitsrekening bij een notaris) kan leiden tot haar faillissement op geen enkele wijze onderbouwd. Met name heeft Mepco geen inzage gegeven in haar vermogens-, inkomsten- en schuldenpositie. Daarbij komt, gelijk hiervoor reeds is overwogen, dat BNI zich bereid heeft verklaard om de executie van het vonnis te staken op voorwaarde dat Mepco het verschuldigde bedrag op een kwaliteitsrekening stort, maar dat Mepco daar niet mee akkoord gegaan is.

4.5.

Verder is niet aannemelijk geworden dat BNI geen enkel redelijk belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis hangende het hoger beroep. Uitgangspunt is dat degene die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis tot betaling van een geldsom heeft verkregen, vermoed wordt het vereiste belang bij die uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Dat dit voor BNI niet zou gelden, heeft Mepco niet aannemelijk gemaakt. Integendeel. De stelling van Mepco dat een onverkorte tenuitvoerlegging van het vonnis, zonder nadere betalingsafspraken of enige vorm van het creëren van garantie kan gaan leiden tot haar faillissement duidt op een zeker risico dat wanneer de tenuitvoerlegging van het vonnis zou worden geschorst totdat over het hoger beroep is beslist, afbreuk wordt gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van BNI.

4.6.

Mepco heeft verder nog aangevoerd dat het zeer aannemelijk is dat het vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd. Daarmee ziet Mepco er echter aan voorbij dat de voorzieningenrechter moet uitgaan van de beslissingen in het vonnis van 25 augustus 2021 en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en dat daarbij de kans van slagen van het daartegen aangewende hoger beroep buiten beschouwing blijft. Wel kan de voorzieningenrechter in zijn oordeelsvorming betrekken of het vonnis berust op een kennelijke juridische of feitelijke misslag (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Daarbij dient grote terughoudendheid in acht te worden genomen; indien de beoordeling in het vonnis de voorzieningenrechter onjuist zou voorkomen of als daarover ook anders kan worden gedacht, kan dat geen grond opleveren voor ingrijpen in de tenuitvoerlegging. Van een misslag is pas sprake ingeval van een evidente fout.

4.7.

Volgens Mepco is sprake van een misslag. Mepco voert daartoe aan dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op door haar ingenomen (en met bewijsstukken gestaafde) stellingen over betalingen aan Balacron en verrekenbare tegenvorderingen op Balacron die in mindering strekken op de toegewezen vordering. Mepco miskent daarmee echter dat de vaststelling door de rechtbank van de hoogte van de betalingsvordering van Balacron, gebaseerd is op een - volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling - door Mepco gedane verklaring over het openstaande saldo (namelijk dat dit ligt “ergens tussen € 130.000 en € 140.000”). In het gebezigde begrip
saldoligt besloten dat eventuele aftrekbare betalingen of tegenvorderingen, waarop Mepco zich hier beroept, al zijn verdisconteerd. Mepco betoogt dat haar betreffende verklaring onjuist in het proces-verbaal is opgenomen, en dat het door haar ter zitting genoemde bedrag slechts een schatting betreft waarop nog bedragen in mindering moeten worden gebracht, maar dit kort geding biedt geen ruimte voor een (nadere) discussie over wat wel of niet tijdens de mondelinge behandeling in de bodemprocedure is verklaard. Ook is in dit kort geding, anders dan Mepco kennelijk voor ogen staat, geen ruimte voor een inhoudelijke discussie over welke betalingen zij aan Balacron heeft gedaan. Mepco betoogt verder dat BNI in dit kort geding een nieuw overzicht heeft overgelegd van de door Mepco gedane betalingen, waardoor BNI volgens Mepco nieuwe feiten presenteert die in de bodemzaak aan de rechtbank zijn onthouden. De voorzieningenrechter passeert dit betoog. Ten eerste is het niet relevant dat het om een nieuw overzicht zou gaan. De stelplicht voor de vermeende betalingen ligt immers bij Mepco. Dat BNI daarvan onverplicht een overzicht inbrengt (of dat nu nieuw is of niet) levert geen novum op dat tot ingrijpen in de tenuitvoerlegging kan leiden. Daarbij komt dat BNI heeft betwist dat het om een nieuw overzicht gaat. Volgens BNI heeft zij een overzicht van de gedane betalingen ook in de bodemprocedure verstrekt.

4.8.

Tot slot bepleit Mepco dat de rechtbank Balacron niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar eis. Zij voert daartoe aan dat Balacron haar vordering op Mepco verpand heeft en dat deze verpanding aan Mepco is meegedeeld, zodat Balacron de bevoegdheden om in en buiten rechte nakoming daarvan te eisen en betaling in ontvangst te nemen slechts kan uitoefenen indien zij daartoe toestemming van de pandhouder heeft verkregen (artikel 3:246 lid 1 en 4 BW). Mepco betoogt dat de pandhouder, ABN AMRO Asset Based Finance N.V. (hierna: “ABN”), weliswaar per brief van 8 maart 2021 toestemming aan Balacron heeft verleend om betaling in ontvangst te nemen, maar niet om nakoming te eisen. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. ABN heeft namelijk in de voornoemde brief toestemming aan Balacron verleend om haar vordering op Mepco te ‘innen’. De aan Balacron verleende toestemming tot het innen van de vordering, omvat naar het oordeel van de rechtbank kennelijk mede het vorderen van nakoming. Dat oordeel is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet onjuist, laat staan dat sprake is van een misslag. Het begrip innen duidt namelijk mede op een actief handelen en dus niet alleen, zoals Mepco suggereert, op een passief in ontvangst nemen van betaling. Bovendien ligt bepaald niet voor de hand dat ABN bedoeld heeft om haar toestemming te onthouden aan de door BNI ingestelde nakomingsvordering.

4.9.

Uit het voorgaande volgt dat Mepco geen omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat de veroordeling van Mepco hangende het hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidsstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afweging van de wederzijdse belangen leidt daar niet toe. De gevraagde voorzieningen zullen derhalve worden afgewezen.

4.10.

Mepco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BNI worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat €
1.016,00

Totaal € 1.683,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Mepco in de proceskosten, aan de zijde van BNI begroot op € 1.683,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.C.M. Manders en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021. (HJB)