Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer: 9072791 CV EXPL 21-1124
Vonnis van 14 december 2021
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
2. [eiser 2] ,
beiden wonende in [woonplaats] ,
eisers,
gemachtigde: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
tegen
[gedaagde] H.O.D.N. [X],
wonende en zaakdoende in [woonplaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.I. Veldhuis-Lampe te Meppel.
Partijen zullen hierna [eiser 1] cs en [gedaagde] (beide mannelijk enkelvoud) worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 mei 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
- de akte overlegging productie (13) van [eiser 1] cs;
- de spreekaantekeningen van [eiser 1] cs;
- de mondelinge behandeling op 6 september 2021 waarvan de griffier zittingsaantekeningen heeft gemaakt;
- de akte uitlating tevens overlegging producties van [eiser 1] cs;
- de akte van [gedaagde] ;
- de akte van [eiser 1] cs;
- de antwoordakte van [gedaagde] .
1.2.
Omdat partijen ter zitting geen schikking hebben bereikt, hebben zij vonnis gevraagd.
2.Inleiding
2.1.
Het geschil tussen partijen gaat, kort samengevat, over de vraag of [gedaagde] gehouden is om een bedrag aan [eiser 1] cs te betalen vanwege een (mondelinge) overeenkomst die partijen op 11 juni 2017 gesloten zouden hebben over de kosten van herstel van de vijver, en of sprake is van gebreken aan het door [gedaagde] gelegde terras. In dat kader zijn de volgende feiten relevant.
3.De feiten
3.1.
Eind 2016 hebben partijen een overeenkomst van opdracht gesloten uit hoofde waarvan [gedaagde] de tuin van [eiser 1] cs zal renoveren en een vijver zal aanleggen tegen een totaalprijs van € 8.682,93 inclusief btw.
3.2.
Begin 2017 is tussen partijen een geschil ontstaan over de kwaliteit van de werkzaamheden van [gedaagde] .
3.3.
Op 11 juni 2017 heeft in de woning en de tuin van [eiser 1] cs een gesprek tussen partijen plaatsgevonden om tot een oplossing te komen. Bij dit gesprek waren ook aanwezig de heren [A] van Vijvertechniek [A] uit [plaats] en [B] van [B] Hoveniersbedrijf V.O.F. uit [plaats] .
3.4.
Bij e-mail van 24 juli 2017 heeft [eiser 1] cs [gedaagde] in gebreke gesteld. Daarbij heeft [eiser 1] cs [gedaagde] verzocht om de bijgevoegde offertes van [A] en [B] te betalen, zijnde een totaalbedrag van € 11.843,27 inclusief btw (€ 6.176,37 + € 5.666,90).
3.5.
Bij e-mail van 26 juli 2017 heeft [gedaagde] daarop als volgt gereageerd:
“Ik zou een offerte van [B] krijgen maar heb die nog niet gehad.
Op dit moment zit ik een week in Engeland op vakantie en kan ik moeilijk bijlages openen met mijn gsm. Dit doe ik dus volgende week.
In een gesprek met [A] heb ik toegezegd kosten van herbouw op me te nemen, klopt.
Echter om kosten te besparen zou ik meehelpen met de herbouw.
In het gesprek met [B] bleek dit onmogelijk en dan ga ik liever met [A] in zee, lijkt me logisch.”
3.6.
In reactie hierop heeft [eiser 1] cs bij e-mail van 27 juli 2017 onder meer het volgende meegedeeld:
“Nogmaals: de optie die u wenst te kiezen: het herbouwen van de vijver samen met de firma [A] , is nooit een bestaande optie geweest.”
3.7.
Bij e-mail van 2 augustus 2017 heeft [gedaagde] onder meer het volgende meegedeeld:
“ (…).
Mijns inziens heb ik een grote fout gemaakt met de acceptatie van uw materiaal keuze voor de vijver.
Ik heb in mijn 35 jarige carriere al zo veel vijvers gemaakt maar ik ben niet alert genoeg geweest tijdens de bouw.
(…).
Misschien is mijn bedrijf, achteraf, te klein voor deze klus geweest.
(…).
Gisteravond heb ik alles uitgeprint, uw mail, de indicatie, nota’s en offerte’s van [A] en [B] .
(…).
Het straatwerk is veel groter geworden, dat zou ik dus normaliter extra rekenen.
Ik wil dit in jullie geval niet doen om tegemoet te komen inzake een verpeste periode tuinplezier.”
3.8.
Tussen 26 september 2017 en 15 oktober 2017 hebben [A] en [B] werkzaamheden uitgevoerd.
3.9.
Bij e-mail van 30 december 2017 heeft [eiser 1] cs de facturen van [A] , [B] en [C] (bestratingsmaterialen) met een totaalbedrag van € 13.674,81 inclusief btw aan [gedaagde] toegezonden en [gedaagde] verzocht om een reactie.
3.10.
Op 30 januari 2020 heeft [B] het herstel van het straatwerk en de voegen geoffreerd tegen een prijs van € 4.237,93 inclusief btw.
3.11.
Bij brief van 7 september 2020 heeft [eiser 1] cs [gedaagde] onder meer verzocht om de kosten van de herbouw van de vijver ter hoogte van € 9.582,00 te voldoen. Aan dit verzoek heeft [gedaagde] geen gehoor gegeven.
4.Het geschil
4.1.
[eiser 1] cs vordert betaling van een bedrag van € 4.237,93 voor het recht leggen van de tegels op het terras en deze tegels te voegen met het overeengekomen voegmateriaal. Ook vordert [eiser 1] cs betaling van een bedrag van € 9.582,00 voor de herbouw van de vijver. Tot slot vordert [eiser 1] cs vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.
De kantonrechter begrijpt de stellingen van [eiser 1] cs aldus dat [eiser 1] cs nakoming vordert van de (mondelinge) overeenkomst die partijen op 11 juni 2017 zouden hebben gesloten, inhoudende dat [gedaagde] de kosten van de herbouw van de vijver zal betalen. Daarnaast stelt [eiser 1] cs dat [gedaagde] wanprestatie heeft geleverd doordat [gedaagde] een terras heeft aangelegd dat gebrekkig is. [eiser 1] cs stelt dat [gedaagde] de tegels van het terras niet deugdelijk heeft gelegd. Volgens [eiser 1] cs is sprake van een zeer onregelmatig patroon en hoogteverschillen en zijn de voegen niet juist aangebracht. [eiser 1] cs betoogt dat partijen hebben afgesproken dat [eiser 1] cs de voegen zal verwijderen, waarna [gedaagde] opnieuw het voegwerk zal doen. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [eiser 1] cs onder meer naar schriftelijke verklaringen van [A] en [B] .
4.3.
[gedaagde] voert als verweer dat hij slechts heeft toegezegd om de kosten van onderzoek naar de oorzaak van het waterverlies/de lekkage van de vijver te betalen. Verder stelt [gedaagde] dat de herbouwde vijver groter en duurder is dan de door hem geoffreerde en gebouwde vijver en dat ook extra apparatuur is toegevoegd, zoals een vijverfilter. Volgens [gedaagde] wilde [eiser 1] cs een grotere vijver nadat hij koi karpers aan [eiser 1] cs had geschonken. [gedaagde] wijst erop dat de vijver niet in rekening is gebracht en dus niet meer tot de opdracht behoort. [gedaagde] betwist verder dat het terras ondeugdelijk is aangelegd. Van enige tekortkoming is dus geen sprake, aldus [gedaagde] . Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [gedaagde] onder meer naar de schriftelijke verklaring van zijn zoon en diverse foto’s van de vijver en het terras.
4.4.
Op de stellingen van partijen zal de kantonrechter hierna ingaan, voor zover deze van belang zijn voor de beoordeling van het geschil.
5.De beoordeling
5.1.
Tussen partijen zijn twee onderdelen van de oorspronkelijke opdracht in geschil: het terras en de vijver. De kantonrechter zal deze hierna afzonderlijk behandelen.
Ten aanzien van het terras
5.2.
De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat er een gebrek is aan het voegwerk tussen de tegels. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling immers erkend dat het voegmiddel op enkele plekken losliet en dat hij voor herstel daarvan zou zorgdragen.
5.3.
[eiser 1] cs stelt daarnaast dat de tegels van het terras niet deugdelijk zijn gelegd, omdat sprake is van een zeer onregelmatig patroon en hoogteverschillen. [gedaagde] betwist dit aspect wel. Hij voert aan dat hij de tegels netjes heeft achtergelaten en dat deze nadien zijn verzakt doordat [eiser 1] cs tijdens de herstelwerkzaamheden aan de vijver met zwaar materieel over de tegels heen is gereden. [eiser 1] cs erkent dat op gedeelten met zwaar materieel over de tegels is gereden, maar voert aan dat de tegels daarvoor al verzakt waren en dat dit ook het geval is op delen waar niet gereden is. De kantonrechter leest in de door [eiser 1] cs overgelegde correspondentie dat in beginsel enkel geklaagd is over gebreken aan de voegen van het terras. In het emailbericht van 24 juli 2017 schrijft [eiser 1] cs bijvoorbeeld:
‘Inmiddels doen zich ook problemen voor met de voegen in het terras, deze zakken weg naar beneden of verdwijnen in zijn geheel (spoelen er uit)’.
Over onregelmatigheden in het patroon of hoogteverschillen wordt eerst gesproken in de brief van de advocaat van [eiser 1] cs van 7 september 2020:
'Er resteert nog een drietal punten waarop actie uwerzijds noodzakelijk is, te weten:
U dient het door u gelegde tegels op te nemen en opnieuw recht te leggen.
Deze tegels dienen alsnog gevoegd te worden met het overeengekomen voegmateriaal.
(…).'
5.4.
De kantonrechter overweegt dat in dit geval niet meer met zekerheid kan worden achterhaald of de schade aan de tegels is veroorzaakt door een gebrek aan het voegwerk of doordat met zwaar materieel over het terras is gereden of dat beide omstandigheden aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen en, zo ja, in welke mate. Nu onzekerheid bestaat over het causale verband tussen het schadeveroorzakende feit en de daardoor geleden schade, acht de kantonrechter toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid in dit geval gerechtvaardigd, mede gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending (waaronder begrepen de aard van de door [eiser 1] cs geleden schade). In het licht van de omstandigheden van dit geval is de kantonrechter van oordeel dat de schade aan het terras voor 50% moet worden toegerekend aan het gebrekkige voegwerk en de andere 50% aan het gebruik van zwaar materieel tijdens het herstel van de vijver. Daarbij betrekt de kantonrechter dat [eiser 1] cs onvoldoende heeft onderbouwd (1) dat hij met [gedaagde] heeft afgesproken dat hij het voegwerk zal verwijderen, waarna [gedaagde] het voegwerk opnieuw zal aanbrengen, en (2) dat het zware materieel slechts over een heel klein deel van het terras is gereden, waarbij gebruik is gemaakt van zogenaamde rijplaten om de druk te verdelen. Wel is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat beide schadeveroorzakende feiten ertoe hebben geleid dat (het grootste deel van) het terras opnieuw moet worden gelegd en gevoegd. Mede gelet op de eindafrekeningen van [gedaagde] (zie productie 7 en 8 van [gedaagde] ) met betrekking tot het straatwerk, is de kantonrechter van oordeel dat het door [B] geoffreerde aantal arbeidsuren van 64 (zie productie 12 van [eiser 1] cs) in relatie tot de oppervlakte van het terras (circa 100 m2) en de grootte van de tegels bovenmatig is. De kantonrechter acht in dit geval 40 uur redelijk om het terras opnieuw te leggen en te voegen.
5.5.
Het voorgaande leidt ertoe dat in de offerte van [B] voor het herstel van het straatwerk en de voegen moet worden uitgegaan van 40 arbeidsuren waardoor de kosten voor herstel zien op een bedrag van € 2.945,65 inclusief btw. Hiervan komt 50%, dus € 1.472,82, voor rekening van [gedaagde] . Aan de stelling van [gedaagde] dat [eiser 1] cs geen kosten voor voegmortel hoeft te maken, omdat nieuw voegmortel reeds door [C] ter beschikking is gesteld, gaat de kantonrechter voorbij, omdat [eiser 1] cs heeft onderbouwd dat het ontvangen voegmortel beperkt houdbaar is en daarom niet meer gebruikt kan worden.
Ten aanzien van de vijver
5.6.
Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen uit hoofde waarvan [gedaagde] de kosten van de herbouw van de vijver zal betalen, zoals [eiser 1] cs stelt en [gedaagde] betwist. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
5.7.
Op grond van artikel 6:217 lid 1 BW Pro komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De vraag of een overeenkomst met een bepaalde inhoud tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043).
Aangezien [eiser 1] cs het bestaan van een overeenkomst aan zijn vordering ten grondslag legt en op grond van die overeenkomst betaling vordert, rust de stelplicht (en bewijslast) ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst op hem.
5.8.
De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de vijver die door [gedaagde] was aangelegd, gebreken vertoonde. Uit de door [eiser 1] cs als productie 12 overgelegde WhatsApp-correspondentie volgt dat [gedaagde] heeft erkend dat er problemen waren met de door hem gebouwde vijverwanden omdat in de hoeken geen verband zat en de hoeken onvoldoende gelijmd waren waardoor de vijverwanden gingen wijken. Verder staat vast dat [gedaagde] tevergeefs herstelwerkzaamheden heeft verricht nadat op of omstreeks 24 maart 2017 een vijverwand was ingestort en ook dat partijen vervolgens op 11 juni 2017 in aanwezigheid van [A] en [B] over mogelijke oplossingen hebben gepraat. Zowel [A] als [B] hebben verklaard dat toen met [gedaagde] is afgesproken dat de door [gedaagde] gebouwde vijver (met eventueel hulp van [gedaagde] ) zal worden afgebroken omdat herstel niet mogelijk was, dat [A] en [B] de vijver zullen herbouwen en dat [gedaagde] de kosten daarvan zal betalen. Op 24 juli 2017 heeft [eiser 1] cs [gedaagde] in gebreke gesteld en [gedaagde] gewezen op de door hem gedane toezeggingen met betrekking tot, onder meer, de kosten van de herbouw van de vijver. [gedaagde] heeft daarop bij e-mail van 26 juli 2017 bevestigd dat hij in een gesprek met [A] heeft toegezegd de kosten van de herbouw van de vijver op zich te nemen. Eerst tijdens deze procedure stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat hij alleen de kosten van het onderzoek naar de oorzaak van het waterverlies/de lekkage van de vijver zou dragen. Behalve zijn eigen verklaring, blijkt dit evenwel nergens uit. Dit betekent dat [eiser 1] cs voldoende heeft aangetoond dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen uit hoofde waarvan [gedaagde] de kosten van de herbouw van de vijver zal betalen.
5.9.
Vervolgens is de vraag of [eiser 1] cs op basis van deze afspraak recht heeft op betaling van het door hem gevorderde bedrag van € 9.582,00. [eiser 1] cs stelt dat dit bedrag is opgebouwd uit de kosten voor herstel van de vijver minus een nog aan [gedaagde] te betalen bedrag. [gedaagde] betwist de hoogte hiervan.
5.10.
De kosten van herstel betreffen volgens [eiser 1] cs in totaal € 10.268,60, bestaande uit de facturen van [A] , [C] en [B] minus een deel dat [eiser 1] cs voor eigen rekening neemt vanwege wijzigingen in de vijver. [gedaagde] voert als verweer aan dat de vijver die [eiser 1] cs door [A] en [B] heeft laten bouwen, ‘drie keer zo groot’ is, en dat hij bij hem een ‘Opel’ kocht maar een ‘Mercedes’ heeft gekregen. [gedaagde] heeft niet inhoudelijk gereageerd op de offertes en/of facturen die [eiser 1] cs heeft overgelegd, ook niet naar aanleiding van de emailberichten van [eiser 1] cs van 23 en 27 juli 2017, hoewel daaruit volgt dat [gedaagde] wel degelijk van deze offertes op de hoogte was voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden. [eiser 1] cs erkent dat de herbouwde vijver zowel dieper als groter is geworden, maar weerspreekt dat dit zoveel is als [gedaagde] stelt en voert aan dat hij om die reden een deel van de kosten voor eigen rekening heeft genomen.
5.11.
De kantonrechter stelt voorop dat partijen hadden afgesproken dat [gedaagde] de kosten voor herstel van de vijver zou vergoeden. Omdat vaststaat dat de vijver niet enkel is hersteld, maar ook vergroot, vallen niet alle kosten die [eiser 1] cs heeft gemaakt onder deze afspraak. Het deel dat [eiser 1] cs voor eigen rekening neemt ter hoogte van € 3.406,21 ziet op extra apparatuur, dat niet in de offerte van [gedaagde] was opgenomen (een filter, UVC-lamp, pompen etc.). Aannemelijk is dat het vergroten van de vijver daarnaast meerkosten qua materiaal en arbeidsuren heeft opgeleverd. Gelet op het verschil tussen de offerte van [gedaagde] voor het aanleggen van de vijver (afgerond € 2.000,00) en de facturen van [A] , [C] en [B] (in totaal € 13.674,81) en het verschil in omvang zoals af te leiden is uit de door [gedaagde] overgelegde foto’s, schat de kantonrechter het deel van de kosten dat ziet op herstel, op € 8.500,00. Dit bedrag dient [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter daarom voor zijn rekening te nemen.
5.12.
[eiser 1] cs stelt dat hij nog een bedrag van € 682,93 aan [gedaagde] zou moeten betalen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van meerwerk waardoor hij nog € 3.086,80 te vorderen heeft van [eiser 1] cs. [eiser 1] cs heeft die stelling weersproken, onder meer omdat hij zich op het standpunt stelt dat niet is gewaarschuwd voor meerkosten en dat [gedaagde] alleen al daarom geen meerkosten in rekening kan brengen. Verder wijst [eiser 1] cs erop dat [gedaagde] weliswaar als productie 8 een eindafrekening van het meerwerk heeft ingebracht maar dat die sluit op een bedrag van € 1.431,73. De kantonrechter overweegt dat het aan [gedaagde] is om een eventuele vordering op [eiser 1] cs gemotiveerd te onderbouwen. Dat heeft hij, gelet op het verweer van [eiser 1] cs, onvoldoende gedaan. [gedaagde] heeft bijvoorbeeld niet aangevoerd of hij gewaarschuwd heeft voor meerkosten, of dat [eiser 1] cs om een andere reden meerkosten kon verwachten. De kantonrechter gaat daarom uit van het door [eiser 1] cs gestelde bedrag.
5.13.
Tegen deze achtergrond komt de kantonrechter tot de conclusie dat de vordering van [eiser 1] cs ten aanzien van de herbouw van de vijver tot een bedrag van € 7.817,07 (€ 8.500,00 minus € 682,93) kan worden toegewezen. Het overige zal worden afgewezen.
Wettelijke rente
5.14.
[eiser 1] cs vordert vergoeding van de wettelijke rente. Gelet op de sommatiebrief van [eiser 1] cs van 7 september 2020, en omdat [gedaagde] hier geen afzonderlijk verweer tegen heeft gevoerd, zal de kantonrechter de gevorderde wettelijke rente toewijzen vanaf 22 september 2020.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.15.
[eiser 1] cs maakt verder aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Nu [eiser 1] cs enkel in het petitum van de dagvaarding een bedrag van € 854,10 heeft genoemd zonder hierop in het lichaam van de dagvaarding een toelichting te geven, zal de kantonrechter dit deel van het gevorderde afwijzen.
Proceskosten
5.16.
[gedaagde] is in deze procedure grotendeels in het ongelijk gesteld. Hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] cs worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 108,47
- griffierecht € 507,00
- salaris gemachtigde
€ 1.119,00(3 punten x tarief € 373,00)
€ 1.119,00(3 punten x tarief € 373,00)
Totaal € 1.734,47
5.17.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.
6.De beslissing
De kantonrechter
6.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van het bedrag van € 1.472,82 inclusief btw voor het herstel van het terras, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 22 september 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
6.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van het bedrag van € 7.817,07 inclusief btw voor de herbouw van de vijver, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 22 september 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
6.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] cs tot op heden begroot op € 1.734,47, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.(PS)