ECLI:NL:RBOVE:2021:5053

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 10 november 2021

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/08/243623 / HA ZA 20-65 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[partij A] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

eiseres,

advocaat mr. F.M. [partij B] te Joure,

tegen

[partij B],

wonende te [woonplaats 1],

gedaagde,

advocaat mr. A. Ben Daoued te Zwolle,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/253598 / HA ZA 20-361 van

[partij B],

wonende te [woonplaats 1],

eiser,

advocaat mr. L.M. Goeree te Zwolle,

tegen

1. maatschap naar burgerlijk recht

[partij C 1],

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

2.
MR. [partij C 2],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagden,

advocaat mr. P.P.M. van Kippersluis te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [partij A], [partij B] en [partij C 1] en mr. [partij C 2] genoemd worden.

1.De procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak

1.1.

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:

het tussenvonnis van 28 oktober 2020
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 januari 2021
de akte van [partij A]
de antwoordakte van [partij B].

1.2.

Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:

- het tussenvonnis van 21 oktober 2020

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 januari 2021
de brief van de zijde van [partij B] van 3 februari 2021 en het antwoord daarop van [partij C 1]
de akte van [partij B]
de antwoordakte van [partij C 1].

1.3.

Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[partij A] voert bedrijfsmatig een groothandel in staal, ferrometalen, non-ferrometalen, halffabrikaten en buizen.

2.2.

[partij B] was enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] B.V. die op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder was van [bedrijf 2] B.V.

[bedrijf 2] B.V. is op 26 januari 2016 in staat van faillissement verklaard.

[bedrijf 1] B.V. is ontbonden met ingang van 30 november 2019 en uitgeschreven uit het handelsregister per 2 december 2019.

2.3.

Daarnaast was [partij B] enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 3] B.V., die op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder was van [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V. De laatstgenoemde vennootschap is ontbonden en per 3 mei 2016 uitgeschreven uit het handelsregister.

2.4.

[partij A] heeft in de periode 3 juli 2012 tot en met 6 november 2012 aan [bedrijf 2] B.V. (hierna [bedrijf 2]) staal en staaldelen verkocht, geleverd en gefactureerd. Een bedrag van € 371.785,61 is onbetaald gebleven.

2.5.

Deze vordering is bij overeenkomst van 15 januari 2013 gedeeltelijk omgezet in een lening. Bij leningovereenkomst van 15 januari 2013 is overeengekomen dat [bedrijf 2] een bedrag van € 200.000,- in vijf jaarlijkse termijnen dient terug te betalen. De rente is bepaald op 5 % en de looptijd bedraagt vijf jaar. [bedrijf 1] B.V (hierna: [bedrijf 1]) heeft zich daarvoor garant gesteld. De overeenkomst is namens [bedrijf 2] en [bedrijf 1] ondertekend door [partij B].

2.6.

[bedrijf 2] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst.

2.7.

In de periode 12 september 2012 tot 6 november 2012 heeft [bedrijf 2] naast voormelde leveringen, nieuwe opdrachten gegeven aan [partij A] voor de levering van staal. [partij A] heeft ook deze opdrachten uitgevoerd en gefactureerd. Een bedrag van € 171.662,- is onbetaald gebleven.

2.8.

Vanaf januari 2013 tot en met april 2015 heeft [bedrijf 2] 24 keer een bedrag van € 833,98 aan [partij A] betaald. Deze bedragen hadden betrekking op de rente van de geldlening.

2.9.

Bij pandakte van 19 september 2014, waarin [partij B] is vermeld als pandhouder en [bedrijf 2] en [bedrijf 1] als pandgever, hebben [bedrijf 2] en [bedrijf 1] alle roerende zaken, alle vorderingen en de gehele voorraad verpand aan [partij B]. Volgens de pandakte vindt de verpanding plaats ter zekerheid voor de betaling van al hetgeen [partij B] van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] te vorderen heeft, meer in het bijzonder een geldlening van € 203.667,60.

2.10.

Eveneens op 19 september 2014 heeft [partij B] twee nieuwe vennootschappen opgericht. De werkmaatschappij [bedrijf 5] en de holding [bedrijf 3] B.V.

2.11.

Bij pandakte van 24 september 2014 tussen [partij B] en [bedrijf 2] en [bedrijf 1], is voormeld bedrag van geldlening gerectificeerd en gewijzigd in € 306.209,94.

2.12.

Vanaf omstreeks 1 maart 2015 heeft [bedrijf 2] geen nieuwe opdrachten meer aangenomen en vanaf 1 maart 2015 heeft zij – tot 1 oktober 2015 – haar personeel, materieel en bedrijfsruimte verhuurd aan [bedrijf 5]. Ook is het onderhandenwerk overgedragen aan [bedrijf 5].

2.13.

[partij B] heeft zich in maart 2015 gewend tot mr. [partij C 2] voor juridisch advies. Op 25 maart 2015 vond het eerste gesprek plaats. Mr. [partij C 2] heeft de inhoud van dit gesprek schriftelijk bevestigd. Dat geldt ook voor diverse besprekingen die in de periode tot en met januari 2016 hebben plaatsgevonden.

2.14.

Op 28 september 2015 hebben [partij B], [bedrijf 2] en [bedrijf 4] een overeenkomst gesloten waarbij de aan [partij B] verpande activa door [bedrijf 2] werden verkocht aan [bedrijf 4].

De overeenkomst vermeldt onder meer:
“(…)
1. Partijen constateren dat [partij B] pandhouder is op activa van [bedrijf 2] (…)
2. Partijen constateren dat [bedrijf 2] nalatig is in de betalingsverplichtingen jegens [partij B], dat de al dan niet in rekening-courant bestaande geldvordering door [partij B] is opgeëist, dat [bedrijf 2] in verzuim is en dat [partij B] als pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop van de aan hem verpande goederen over te gaan.
3. (…)

4. Partijen komen een van artikel 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeen, namelijk verklaren partijen ermee akkoord te gaan dat alle aan [partij B] verpande activa worden verkocht aan [bedrijf 4] B.V.
Tegen een prijs die voor zover mogelijk gebaseerd is op aanwezige taxatierapporten, te weten (…) gewaardeerde zaken ad € 93.000, de waarde van de aanwezige voorraden ad 20.000 en ter zake de overname van licentierechten/softwarerechten ad € 45.000, totaal € 158.000,- (…)

8. [bedrijf 4] B.V. is uit hoofde van deze transactie de genoemde taxatieprijs verschuldigd, door betaling aan [partij B] als pandhouder. [bedrijf 2] is aan [partij B] door verrekening van de prijs, verminderd met de voor rekening van eerstgenoemde verschuldigde taxatiekosten het restant van de lening verschuldigd. [bedrijf 4] B.V. is jegens [bedrijf 2] bij deze uitdrukkelijk gekweten van enige betalingsverplichting. (…)”

2.15.

Op 30 september 2015 is [bedrijf 4] opgericht.

2.16.

Na het faillissement van [bedrijf 2] op 26 januari 2016 is de vordering van [partij A] voor een bedrag van € 371.662,- (€ 200.000,- + € 171.662,-) op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren geplaatst.

2.17.

In het openbaar faillissementsverslag van 3 april 2018 schrijft de curator onder meer dat “een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen in de verkoop van de bedrijfsmiddelen en voorraden zonder dat de koopprijs aan [bedrijf 2] BV te goede is gekomen, terwijl de bedrijfsvoering is voortgezet in een andere onderneming binnen het concern”.

2.18.

Bij vonnis van 2 mei 2018 heeft de rechtbank Overijssel onder meer de vorderingen van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW toegewezen en [partij B] veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort aan de curator.

2.19.

Na dit vonnis heeft [partij B] een schikking getroffen met de curator en een bedrag van € 125.000,- betaald.

2.20.

In januari 2020 heeft [partij A] conservatoir beslag gelegd op onder meer het woonhuis van [partij B].

2.21.

Bij brief van 7 oktober 2020 heeft de curator aan [partij A] meegedeeld dat het faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten en dat aan crediteuren geen uitkering kan worden gedaan.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

[partij A] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [partij B] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 401.662,-, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Subsidiair vordert [partij A] een schadevergoeding op te maken bij staat.
Daarnaast vordert [partij A] vergoeding van proceskosten waaronder de kosten van het beslag, te vermeerderen met rente.

3.2.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van dit geschil, worden teruggekomen.

in de vrijwaringszaak

3.3.

[partij B] vordert – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank

voor recht zal verklaren dat [partij C] toerekenbaar tekort zijn geschoten althans onrechtmatig hebben gehandeld, door onjuist te adviseren althans niet te waarschuwen voor de risico’s van bestuurdersaansprakelijkheid en dat [partij C] aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden schade;

[partij C] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
- datgene waartoe [partij B] jegens [partij A] mocht worden veroordeeld;

- van schadevergoeding op te maken bij staat en een voorschot van € 125.000,- zijnde het schikkingsbedrag dat [partij B] heeft betaald aan de curator;

- de kosten van het vrijwaringsgeding, waaronder de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van dit geschil, worden teruggekomen.

4.De beoordeling

in de hoofdzaak

4.1.

Als meest verstrekkend verweer voert [partij B] aan dat de vordering van [partij A] verjaard is. De rechtbank volgt [partij B] niet in dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

4.2.

[partij A] heeft jegens [partij B] vorderingen ingesteld uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat leidt ertoe dat artikel 3:310 BW van toepassing is. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon zo worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

4.3.

In de onderhavige zaak heeft [partij A] in januari 2016 vernomen dat [bedrijf 2] failliet was verklaard. Op dat moment wist [partij A] dat [bedrijf 2] niet meer aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en had zij redenen om aan te nemen dat haar vordering evenmin (volledig) uit de boedel zou worden voldaan. Pas in 2018 is [partij A] bekend geraakt met de handelwijze van [partij B] en de vermeend onrechtmatige gedragingen. Aangezien [partij B] geen concrete omstandigheden heeft aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat [partij A] al eerder met haar schade en de daarvoor aansprakelijk te houden persoon bekend was, en [partij A] haar dagvaarding in januari 2020 heeft aangebracht, derhalve ruim binnen vijf jaar na haar bekendheid met de schade, faalt het beroep op verjaring.

4.4.

In deze zaak is sprake van een contractuele relatie tussen [partij A] en [bedrijf 2] en een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit overeenkomst van [bedrijf 2]. [partij A] stelt zich op het standpunt dat [partij B], als (indirect) bestuurder van [bedrijf 2] en [bedrijf 1], aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven vordering die zij op [bedrijf 2] had.

4.5.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Uitgangspunt is dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor de schulden van de door haar bestuurde vennootschap. Onder omstandigheden kan op dat uitgangspunt een uitzondering worden gemaakt. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) volgt samengevat dat een bestuurder slechts aansprakelijk kan worden gehouden vanwege het door de vennootschap onbetaald laten van een vordering indien deze bestuurder (i) bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, (Beklamel-norm) dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

i.Beklamel- norm4.6. [partij A] wijst ten eerste op de omstandigheid dat [bedrijf 2] in 2012 staal(delen) heeft besteld en een deel van de betalingsachterstand heeft omgezet in een geldlening, terwijl de vennootschap destijds al in financieel zwaar weer verkeerde. [partij B], wist althans behoorde als bestuurder te weten dat [bedrijf 2] de verplichtingen die voortvloeiden uit de opdrachten tot levering van staal en de geldleningsovereenkomst niet (binnen een redelijke termijn) zou kunnen voldoen. [partij A] verwijst naar jaarcijfers waaruit de slechte financiële situatie waarin [bedrijf 2] destijds verkeerde zou blijken.
Ten aanzien van [bedrijf 1] betoogt [partij A] dat [partij B] wist dan wel behoorde te begrijpen dat [bedrijf 1] niet aan haar garantieverplichtingen zou kunnen volden. Ter ondersteuning daarvan verwijst zij naar de jaarcijfers van [bedrijf 1].

4.7.

De rechtbank overweegt als volgt. Het verwijt dat [partij A] aan [partij B] maakt ziet ten eerste op het bestellen van materialen ten behoeve van de bedrijfsvoering van [bedrijf 2]. Niet in geschil is dat de opdrachten tot levering dateren uit juli-november 2012. Hoewel uit de (achteraf vastgestelde) jaarcijfers over 2012 kan worden afgeleid dat de financiële situatie wellicht niet rooskleurig was, volgt daaruit niet dat een faillissement in 2012 onafwendbaar was. Dat strookt ook met het feit dat [bedrijf 2] tot maart 2015 activiteiten heeft ontplooid en pas in 2016 failliet is gegaan. Na de bestellingen in 2012 is zij derhalve in ieder geval nog ruim twee jaar actief geweest. [bedrijf 2] heeft in die periode - van januari 2013 tot en met april 2015 - ook 24 keer een rentebetaling van € 833,98 aan [partij A] gedaan. Daar komt bij dat de gevolgen van de financiële crisis in 2012 in de bouwbranche goed gevoeld werden en dat veel bedrijven zich in die periode voor financiële uitdagingen gesteld zagen. Onder die omstandigheden kan het [partij B] niet worden tegengeworpen dat hij namens [bedrijf 2] materialen is blijven bestellen om het bedrijf draaiende te houden. Zonder nadere toelichting valt daarom niet in te zien dat [partij B] in 2012 had moeten begrijpen dat [bedrijf 2] haar verplichtingen niet meer (binnen een redelijke termijn) zou kunnen nakomen.
Het voorgaande geldt ook voor de geldleningsovereenkomst met de garantstelling van [bedrijf 1], die kort daarna in januari 2013 met [partij A] is aangegaan. Deze overeenkomst vloeit immers voort uit de betalingsachterstand die [bedrijf 2] al eerder had opgelopen. [partij A] heeft naast een verwijzing naar de cijfers geen concrete omstandigheden genoemd waaruit kan worden afgeleid dat [partij B] wist of had moeten weten dat [bedrijf 2] de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst en [bedrijf 1] de verplichtingen uit de garantstelling niet zouden kunnen nakomen. Mede gelet op het voorgaande vormen de jaarcijfers van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] daarvoor onvoldoende grond. Het beroep op de Beklamel-norm slaagt daarom niet.

ii. Frustratie van verhaal4.8. Bij de beoordeling van de tweede grond die uit de jurisprudentie voortvloeit – te weten dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn voor de schulden van de vennootschap indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt – verwijst [partij A] naar het vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 mei 2018. In die procedure heeft de curator (in het faillissement van [bedrijf 2]) [partij B] en [bedrijf 4] gedagvaard. Hij heeft onder meer gevorderd voor recht te verklaren de rechtshandelingen waarbij het pandrecht op de activa is gevestigd en de activa zijn verkocht te vernietigen wegens strijd met het verbod op paulianeus handelen, en [partij B] daarnaast te veroordelen in het faillissementstekort. De curator heeft zich ten aanzien van [partij B] gebaseerd op artikel 2:248 BW, artikel 2:9 BW en artikel 2:10 BW. De rechtbank is in die procedure onder meer tot het oordeel gekomen dat de curator terecht de rechtshandelingen van [bedrijf 2] tot verpanding en instemming met onderhandse verkoop in september 2015 heeft vernietigd. Ten aanzien van [partij B] is geoordeeld dat [partij B] zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Voor matiging is volgens de rechtbank geen plaats.
[partij A] leidt uit de in dit vonnis van 2 mei 2018 genoemde feiten af dat [partij B] onrechtmatig jegens [partij A] heeft gehandeld door de verhaalsmogelijkheden die aanwezig waren in [bedrijf 2] illusoir te maken.

4.9.

Zoals [partij B] terecht heeft aangevoerd, was in de procedure in 2018 jegens hem een ander toetsingskader aan de orde dan in de onderhavige zaak (2:248, 2:9 en 2:10 BW tegenover 6:162 BW). Beoordeeld dient derhalve te worden of de door [partij A] gestelde feiten een onrechtmatige daad jegens [partij A] opleveren.
Frustratie verhaal: [bedrijf 2]4.10. Voor de beoordeling van het handelen van [partij B] als bestuurder van [bedrijf 2] zijn relevante feiten dat [partij B] als bestuurder zonder dat daartoe enige verplichting bestond een pandrecht heeft verstrekt aan zichzelf in privé en heeft meegewerkt aan de uitwinning van dat pandrecht middels onderhandse verkoop waarbij de koopsom van € 158.000,- niet is betaald aan [bedrijf 2] maar aan [partij B] als pandhouder en vervolgens is verrekend. [partij B] heeft geleidelijk alle bedrijfsactiva overgeheveld naar zijn andere vennootschappen [bedrijf 5]/[bedrijf 4], terwijl de schulden achterbleven in [bedrijf 2]. Uit deze feiten kan worden geconcludeerd dat [partij B] zichzelf heeft bevoordeeld ten opzichte van de overige schuldeisers van [bedrijf 2], waaronder [partij A]. [partij A] is als schuldeiser als gevolg van dit handelen in haar verhaalsmogelijkheden beperkt. Dat schuldeisers hebben geprofiteerd van de verpanding omdat Staalbouw activiteiten kon ontplooien, zoals [partij B] aanvoert, is niet gebleken en evenmin gemotiveerd gesteld. Dat [bedrijf 2] heeft doorgedraaid tot begin 2016 is evenmin gemotiveerd en onderbouwd. Door deze handelwijze heeft [partij B] onzorgvuldig jegens [partij A] gehandeld. Hij heeft geen enkele rekening gehouden met de belangen van [partij A] die als (veruit) de grootste schuldeiser met een zeer substantiële vordering door dit handelen van [partij B] ernstig is benadeeld. [partij B] heeft jegens [partij A] derhalve onzorgvuldig gehandeld.

[partij B] kan van bovenstaande gedragingen een ernstig verwijt worden gemaakt nu hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze zou meebrengen dat [bedrijf 2] geen verhaal meer zou bieden aan schuldeisers.

4.11.

Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat [partij B] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] en [partij A] recht heeft op vergoeding van de schade die zij door dit handelen heeft geleden. De stelling dat het faillissement al in 2014 voorzienbaar was, waardoor [bedrijf 2] volgens [partij B] ook zonder verpanding en uitwinning daarvan failliet was gegaan, kan niet leiden tot een ander oordeel. De omstandigheid dat [bedrijf 2] [partij A] ook zonder het gestelde verwijtbare gedrag niet had kunnen betalen en failliet was gegaan neemt immers niet weg dat [bedrijf 2] (in hogere mate) verhaalsarm is gemaakt.

Schade: [bedrijf 2]4.12. De schade met betrekking tot [bedrijf 2] wordt vastgesteld door de werkelijke situatie, waarin het pandrecht is gevestigd en uitgewonnen en waarin [partij A] geen betaling heeft ontvangen, te vergelijken met de hypothetische situatie, waarin de gewraakte handelingen niet hebben plaatsgevonden. Anders dan [partij A] aanvoert is de peildatum niet in 2012 gelegen maar op het moment dat de handelingen hebben plaatsgevonden, te weten september 2014 - maart 2015.

4.13.

Partijen hebben over de hypothetische situatie verschillende standpunten ingenomen. [partij A] stelt dat er in de hypothetische situatie een bedrag van € 158.000,- in [bedrijf 2] was gebleven. Na vermindering van boedel- en preferente vorderingen en toepassing van een percentage van 63% (aandeel van [partij A]’s vordering in concurrente vorderingen) komt [partij A] tot de conclusie dat zij een bedrag van € 76.211,10 zou hebben ontvangen. Volgens [partij A] hoeven de kosten van de curator in de hypothetische situatie niet te worden meegenomen omdat de curator bij het uitblijven van de verpanding en de uitwinning daarvan geen procedure zou hebben gevoerd.
[partij B] voert daarentegen aan dat de opbrengst bij een executie 30% lager zou hebben gelegen dan de opbrengst bij een onderhandse verkoop en dat na verrekening van het salaris van de curator en preferente vorderingen, per saldo niets voor [partij A] zou zijn overgebleven. Ook indien de curator geen procedure zou hebben gevoerd had deze kosten moeten maken om de activa te verkopen.

4.14.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de hypothetische situatie als volgt. Ter zitting heeft [partij B] het standpunt ingenomen dat in september 2014 een faillissement onafwendbaar was. Hij heeft daarbij verwezen naar het vonnis van 2 mei 2018 waarin de rechtbank Overijssel dat gemotiveerd heeft overwogen. [partij A] heeft dat niet gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er in deze zaak ook van uit zal gaan dat het faillissement in september 2014 onafwendbaar was. Dat leidt ertoe dat wordt aangenomen dat ook in de hypothetische situatie sprake was geweest van een faillissement van [bedrijf 2].

4.15.

Indien de activa niet zouden zijn verpand en vervolgens verkocht, zouden deze in [bedrijf 2] zijn gebleven. Beoordeeld moet worden wat de waarde van de activa zou zijn geweest en tot welke uitkeringen uit de boedel dat in de hypothetische situatie zou hebben geleid.
Voor de waarde van de activa zal, in navolging van partijen, aansluiting worden gezocht bij de taxatierapporten. Bij de begroting van de schade wordt derhalve een belang van de transactie van € 158.000,- tot uitgangspunt genomen.
Ten aanzien van de hypothetische situatie acht de rechtbank het met [partij B] aannemelijk dat een executoriale verkoop 70% van de onderhandse verkoopwaarde zou hebben opgeleverd, te weten € 110.000,60. Daarop zouden vervolgens het salaris van de curator, de overige boedelvorderingen en de preferente vordering van de fiscus in mindering zijn gebracht.

4.16.

Ten aanzien van het salaris van de curator overweegt de rechtbank het volgende.
Indien de verwijtbare gedragingen niet zouden hebben plaatsgevonden had de curator weliswaar geen gerechtelijke procedure hoeven te voeren, maar had hij wel uren moeten besteden in het faillissement van [bedrijf 2]. Een curator in een faillissement moet nu eenmaal werkzaamheden verrichten die zien op het beheer en vereffenen van de failliete boedel, zoals het verkopen van de aanwezige activa en het doen van onderzoek naar onregelmatigheden. Gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank het voorshands redelijk om uit te gaan van 80% van het aantal bestede uren in de werkelijke situatie. Hoewel aangenomen mag worden dat de curator ook na juni 2018 nog uren heeft besteed, zal de rechtbank de 254 uren, die de curator gelet op het faillissementsverslag tot en met juni 2018 heeft besteed aan het faillissement, tot uitgangspunt nemen. Uitgaande van een uurtarief conform de Recofa-richtlijnen (basis, 4% niet gespecificeerde verschotten en ervaringsfactor 1,6) wordt het salaris van de curator daarmee begroot op € 73.975,25 (203 x € 364,41).
Indien dit bedrag vervolgens in mindering wordt gebracht op de geschatte (executie)opbrengst van de activa, tezamen met het bedrag van de overige boedelvorderingen en preferente vordering (€ 37.030,-) blijft onder aan de streep niets over.

Op grond van bovenstaande uitgangspunten is de rechtbank dus van oordeel dat van een uitkering aan de concurrente schuldeisers in de hypothetische situatie evenmin sprake zou zijn geweest. Daar komt nog bij dat in de werkelijke situatie, anders dan in de hypothetische situatie, het schikkingsbedrag van € 125.000,- in de boedel is gevloeid. Met dit verschil is in de vergelijking nog geen rekening gehouden.

Frustratie verhaal: [bedrijf 1]4.17. Ten aanzien van het handelen van [partij B] als bestuurder van [bedrijf 1] voert [partij A] aan dat [partij B] door [bedrijf 1] in de verpandingsovereenkomst te betrekken heeft bewerkstelligd dat [bedrijf 1] geen verhaalsvermogen (meer) bezit zodat de garantstelling door [bedrijf 1] een lege huls is. Dit wordt volgens [partij A] bevestigd door het feit dat [partij B] in november 2019 een aandeelhoudersbesluit tot ontbinding van [bedrijf 1] heeft genomen, waarbij hij geen rekening heeft gehouden met de aanspraken die nog ten laste van [bedrijf 1] komen ingevolge de garantstellingsovereenkomst. Bij akte voert [partij A] verder aan dat [partij B] alle verhaalsobjecten uit deze vennootschap heeft weggesluisd. [partij A] verwijst naar de verklaring van mr. [partij C 2] ter zitting waaruit zou blijken dat er een onroerende zaak aanwezig was in deze vennootschap met een waarde van € 270.000,-, die door [partij B] uit de onderneming is gehaald. Verder noemt [partij A] ook jaarcijfers van [bedrijf 1] waaruit blijkt dat in de jaarrekening van 2014 materiele vaste activa ter waarde van € 245.055,- wordt vermeld en in 2015 deze post € 0,- is.
[partij B] stelt dat [partij A] ongefundeerd de verklaring van mr. [partij C 2] ter zitting overneemt. Hij voert aan dat in het verleden inderdaad vermogensbestanddelen aanwezig waren in [bedrijf 1] en dat hierin op een later moment wijzigingen zijn opgetreden. Dat is volgens hem niet ongebruikelijk. Hij voert aan dat het taxatierapport van het pand aan de [adres 1] van een veel latere datum is en de waarde niet kan gelden als aanknopingspunt voor het betoog van [partij A]. Verder wijst hij erop dat [partij A] [bedrijf 1] nooit heeft aangeschreven om zich te verhalen op de garantstelling, omdat de brief uit 2016 is gericht aan een verkeerd adres.

4.18.

Geoordeeld wordt dat [partij A] met haar stellingen de drempel van de stelplicht (net) heeft gehaald. Vervolgens is het aan [partij B] om deze stellingen gemotiveerd te weerspreken. [partij B] is echter slechts zeer summier op deze stellingen ingegaan. Hij heeft aangegeven dat er vóór 2014 vermogensbestanddelen aanwezig waren en deze later zijn verdwenen. Hij heeft daarvoor echter geen verklaring of uitleg gegeven. Van [partij B] mag worden verwacht dat hij aangeeft waarom de materiele vaste activa uit [bedrijf 1] is verdwenen, of daaraan een zakelijke transactie ten grondslag ligt of niet, en waarom de overdracht van deze activa niet als een onrechtmatige handeling van [partij B] heeft te gelden. Nu beide partijen hun standpunt wel heel summier hebben onderbouwd is het debat over de onrechtmatigheid van het handelen ten aanzien van [bedrijf 1] tot nu toe onvolledig gevoerd. Afdoen op de stelplicht zou daarom naar het oordeel van de rechtbank geen recht doen aan de belangen van partijen. Dat leidt ertoe dat de rechtbank [partij B] in de gelegenheid zal stellen
bij aktezijn summiere betwisting nader te onderbouwen. [partij A] zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren.

4.19.

Indien zal worden geoordeeld dat [partij B] ook als bestuurder van [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] en [partij A] recht heeft op vergoeding van de schade die zij door dit handelen heeft geleden, geldt ten aanzien van de schade het volgende.

Schade: [bedrijf 1]4.20. Ook ten aanzien van [bedrijf 1] dient de schade te worden vastgesteld door de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie waarin de verweten gedraging niet heeft plaatsgevonden. Nu het debat daarover nog onvoldoende is gevoerd worden partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten. Voorshands overweegt de rechtbank het volgende.

4.21.

[partij A] heeft gesteld dat activa met een waarde van € 270.000,- is weggesluisd uit de onderneming. [partij B] heeft bij akte betwist dat de taxatierapporten, waarover mr. [partij C 2] heeft verklaard, tot uitgangspunt kunnen dienen bij de waardebepaling van de activa.

Gelet op deze betwisting zal de rechtbank voorshands aansluiting zoeken bij de – onweersproken gelaten – waarde zoals opgenomen in de jaarrekening van 2014, zijnde een bedrag van € 245.000,-. Daarmee staat echter nog niet vast dat en voor welk bedrag [partij A] benadeeld is. Dat geldt te meer nu [partij B] ter zitting heeft verklaard dat hij het pand samen met een compagnon heeft gekocht. [partij B] kan zich
bij aktedaar over uitlaten waarna [partij A] daarop bij antwoordakte kan reageren.

Verweer: ontvangst brief

4.22.

[partij B] heeft nog aangevoerd dat [partij A] [bedrijf 1] haar niet schriftelijk heeft aangesproken uit hoofde van de garantstelling, omdat de brief van 21 oktober 2016 naar [adres 2] is gestuurd, zijnde het adres van [bedrijf 4]. Daargelaten dat [partij B] aan die stelling geen gevolg heeft verbonden, neemt dit echter niet weg dat [partij A] [partij B] aansprakelijk kan stellen voor onbetaald gebleven vorderingen op [bedrijf 1] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Overwogen wordt dat de garantstelling moet worden aangemerkt als een overeenkomst van borgtocht. Zowel [bedrijf 2] als [bedrijf 1] zijn hoofdelijk verbonden voor dezelfde schuld. Dat [partij A] uit dien hoofde een vordering had op [bedrijf 1] was ook zonder schriftelijk bericht bij [partij B] bekend. Daar komt nog bij dat pas in oktober 2020 definitief bekend is geworden dat [partij A] geen betaling heeft verkregen van [bedrijf 2] en [partij B] op dat moment [bedrijf 1] al had ontbonden.

in de vrijwaringszaak

4.23.

[partij B] stelt zich op het standpunt dat [partij C] hem moeten vrijwaren omdat [partij C 2] niet heeft voldaan aan de zorgvuldigheidsplicht jegens [partij B]. Meer in het bijzonder had [partij C 2] [partij B] moeten waarschuwen voor het risico van bestuurdersaansprakelijkheid. [partij B] vordert in geval van een toewijzend vonnis in de hoofdzaak dat hij zijn schade kan afwentelen op [partij C] Daarnaast vordert [partij B] vergoeding van schade die hij heeft geleden ten gevolge van het vonnis van 2 mei 2018, bestaande uit het schikkingsbedrag van € 125.000,- en vergoeding van kosten (declaraties) die hij aan mr. [partij C 2] heeft betaald.

4.24.

Ten eerste moet worden beoordeeld of [partij C] [partij B] moeten vrijwaren voor de betalingsverplichting waartoe hij in de hoofdzaak zal worden veroordeeld.

De rechtbank overweegt dat [partij B] mr. [partij C 2] in maart 2015 heeft benaderd, waarna het eerste gesprek op 25 maart 2015 heeft plaatsgevonden. Niet in geschil is dat [partij B] op dat moment al twee nieuwe vennootschappen had opgericht, dat hij daarnaast alle roerende zaken, vorderingen en voorraden in [bedrijf 2] en [bedrijf 1] reeds had verpand aan zichzelf in privé en de activiteiten in [bedrijf 2] reeds had beëindigd door haar personeel, materieel en bedrijfsruimte te verhuren aan [bedrijf 5]. Ook was op dat moment de onroerende zaak van [bedrijf 1] reeds overgedragen.

Gelet op hetgeen in de hoofdzaak is overwogen worden de verpanding en de uitwinning daarvan als onrechtmatige handelingen jegens [partij A] aangemerkt, maar kunnen deze handelingen in de hoofdzaak niet leiden tot enige betalingsverplichting van [partij B] jegens [partij A], zodat ook vrijwaren niet aan de orde is. Deze handelingen behoeven daarom geen verdere bespreking.

Afhankelijk van de uitkomst van de aktewisseling zou uit de overdracht van het pand van [bedrijf 1] voor [partij B] wel een betalingsverplichting jegens [partij A] kunnen voortvloeien. Niet in geschil is echter dat mr. [partij C 2] met deze overdracht niets te maken heeft gehad, zodat geen grond bestaat [partij B] voor enige daaruit voortvloeiende betalingsverplichting te vrijwaren. Van enig causaal verband tussen het advies van mr. [partij C 2] en de gestelde schade is immers niet gebleken.

4.25.

Vervolgens is de vraag of mr. [partij C 2] aansprakelijk is voor de betaling van het schikkingsbedrag dat [partij B] aan de curator heeft voldaan en of hij de betaalde facturen moet terugbetalen. Daargelaten of deze aanvullende vorderingen tot vergoeding van het schikkingsbedrag en de advocaatkosten in deze vrijwaringsprocedure toelaatbaar moeten worden geacht wegens de door [partij C] gestelde strijd met de goede procesorde en daargelaten dat gemotiveerd is weersproken dat mr. [partij C 2] enige bemoeienis heeft gehad met het treffen van de schikking, kunnen deze niet worden toegewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.26.

Gelet op de stellingen van [partij B] moet worden beoordeeld of het handelen van mr. [partij C 2] voldoet aan de maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat. De zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat zijn cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de client daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [partij B] stelt dat mr. [partij C 2] hem onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van bestuurdersaansprakelijkheid.

[partij C] hebben dat betwist onder verwijzing naar de correspondentie tussen partijen.

4.27.

Daargelaten of het advies van mr. [partij C 2] in causaal verband staat met de gestelde schade – het merendeel van de rechtshandelingen die hebben geleid tot betaling van het schikkingsbedrag, is immers zonder bemoeienis van mr. [partij C 2] door [partij B] zelf geïnitieerd en verricht – wordt geoordeeld dat mr. [partij C 2] [partij B] voldoende heeft gewaarschuwd voor de gevolgen zoals die zich hebben gerealiseerd.

Uit de brief van 25 maart 2015 blijkt immers dat mr. [partij C 2] aan [partij B] heeft bericht:
“als [bedrijf 2] BV en/of [bedrijf 1] BV thans in staat van faillissement zouden komen te verkeren, dan zal de curator ongetwijfeld stellen dat de verpanding als onverplichte rechtshandeling als vernietigd moet worden beschouwd en u privé weer achteraan in de rij staat bij de rest van de schuldeisers. Pas per oktober 2015 verkeert u in een ietwat veiliger positie, alhoewel dan ook nog geen uitgemaakte zaak is of dat pandrecht terecht is.”

Door het treffen van de schikking heeft [partij B] € 125.000,- aan de curator betaald, waarmee het voordeel dat door [partij B] was verkregen is teruggedraaid. Dat leidt tot het oordeel dat dit geen gevolg is waarvoor mr. [partij C 2] hem niet heeft gewaarschuwd.

4.28.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot vergoeding van de betaalde declaraties eveneens zal worden afgewezen. Nu niet is gebleken dat [partij B] schade heeft geleden ten gevolge van onzorgvuldig handelen van mr. [partij C 2], bestaat voor terugbetaling van betaalde declaraties evenmin grond. Daar komt nog bij dat [partij B] onvoldoende heeft weersproken dat zijn voordeel uit de vestiging en uitwinning van het pandrecht groter is geweest dan het nadeel, zoals [partij C] gemotiveerd hebben aangevoerd.

4.29.

De slotsom luidt dat de vordering in vrijwaring zal worden afgewezen. Aan de overige stellingen en verweren komt de rechtbank dan ook niet toe.

In afwachting van de uitkomst in de hoofdzaak zal iedere beslissing worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 8 december 2021voor akte uitlating door [partij B] als genoemd in r.o. 5.18 en 5.25,

vervolgens wordt de zaak verwezen naar de rol van vier weken later voor antwoordakte door [partij A],

in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak:

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. D. van den Berg en mr. M. Weistra en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021.^[1]

ECLI:NL:RBOVE:2021:5053

Vordering tot betaling en vrijwaring in faillissementscontext met bestuurdersaansprakelijkheid

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak

2.De feiten

3.Het geschil

in de hoofdzaak

4.De beoordeling

in de hoofdzaak

5.De beslissing

Voetnoten