Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/261309 / KG ZA 21-29
Vonnis in kort geding van 3 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. M.B. Bollen te Almelo,
tegen
[gedaagde],
ZONDER VASTE WOON OF VERBLIJFPLAATS,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 9 producties (nu als productie 10 een lege pagina is overgelegd);
- de mondelinge behandeling.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnis van 24 november 2020 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, [gedaagde] veroordeeld om binnen twee dagen na de betekening van het vonnis aan [eiseres] af te (doen) geven de auto merk Lexus, type RC300H met [kenteken] (hierna te noemen: de Lexus), onder gelijktijdige afgifte van alle autosleutels. Hierbij is een dwangsom opgelegd van € 750,- per dag of gedeelte van een dag met een maximum van
€ 35.000,-. Tegen het vonnis is geen rechtsmiddel aangetekend, zodat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
2.2.
Het vonnis van 24 november 2020 is op 27 november 2020 per e-mail aan [gedaagde] toegezonden met het verzoek de Lexus vóór de daarop volgende maandag af te geven. Op 30 november 2020 heeft de deurwaarder het vonnis vervolgens aan [gedaagde] betekend.
2.3.
[gedaagde] heeft nagelaten de Lexus af te geven en de gemaximeerde dwangsom is inmiddels verbeurd.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert samengevat - [gedaagde] te veroordelen tot afgifte van de Lexus binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis, en te bepalen dat als [gedaagde] niet aan die veroordeling voldoet, het [eiseres] wordt toegestaan [gedaagde] in gijzeling te laten nemen totdat aan de veroordeling is voldaan, zulks met een maximum van een jaar en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Ter onderbouwing van de vordering heeft [eiseres] - samengevat - aangevoerd dat [gedaagde] ook na de veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom in het vonnis van 24 november 2020 niet is overgegaan tot het afgeven van de Lexus. [eiseres] heeft [gedaagde] zelfs een andere (oude) auto aangeboden, maar daarop is [gedaagde] niet ingegaan. [eiseres] heeft geprobeerd conservatoir beslag op de Lexus te leggen, maar liep daarbij tegen feitelijke problemen aan. De deurwaarder van [eiseres] heeft een dag of 4 à 5 gepost in de omgeving waar [gedaagde] zich zou ophouden in de hoop [gedaagde] en de Lexus te traceren, maar deze bleven onvindbaar. [eiseres] ziet geen andere mogelijkheid dan het opnieuw vorderen van afgifte van de Lexus, dit keer te versterken met de bevoegdheid lijfsdwang toe te passen.
4.De beoordeling
4.1.
De zaak is in verband met het Corona-virus behandeld via Skype ter terechtzitting van 22 februari 2021. Abusievelijk is in de dagvaarding niet vermeld dat de zitting via Skype zou plaatsvinden. Daarom is nagegaan of [gedaagde] , die is opgeroepen op de wijze als vermeld in artikel 54 lid 2 Rv Pro en die daarnaast is benaderd via het e-mailadres dat hij tijdens de procedure in november 2020 heeft gebruikt, nadat de advocaat die hem in die procedure heeft bijgestaan heeft laten weten hem in deze procedure niet bij te zullen staan, misschien in het gerechtsgebouw te Almelo is verschenen voor het bijwonen voor de zitting. Omdat dit niet het geval was en hij zich ook niet via Skype heeft gemeld, terwijl de voorgeschreven termijnen en formaliteiten bij de kort geding dagvaarding in acht zijn genomen, is ter zitting verstek tegen hem verleend.
4.2.
Het gevorderde komt de rechtbank als gesteld en niet betwist, met in achtneming van en behoudens het navolgende, niet onrechtmatig of ongegrond voor.
4.3.
Gelet op de aard van de vordering heeft [eiseres] daarbij voldoende spoedeisend belang. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] inhoudelijk kan worden behandeld.
4.4.
De bij vonnis van 24 november 2020 uitgesproken veroordeling tot afgifte van de Lexus is in kracht van gewijsde gegaan. Lijfsdwang wordt niettemin niet uitgesproken indien de schuldenaar, in casu [gedaagde] , buiten staat is te voldoen aan de verplichting die met lijfsdwang moet worden versterkt, zo bepaalt artikel 588 wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). [gedaagde] is in deze procedure niet verschenen en heeft de vordering van [eiseres] niet weersproken. [gedaagde] heeft dus ook niet gesteld dat hij niet tot afgifte van de Lexus in staat is. Evenmin is anderszins gebleken dat hij niet meer beschikt over de Lexus. [eiseres] heeft juist toegelicht dat [gedaagde] aan de vorige zitting deelnam via een videoverbinding vanuit de Lexus. Het toepassen van lijfsdwang is daarmee niet in strijd met het bepaalde in artikel 588 Rv Pro.
4.5.
De vraag die vervolgens voorligt is of het aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden in de zin van artikel 587 Rv Pro. De
voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat de veroordeling bij vonnis van 24 november 2020 reeds was versterkt met een substantiële dwangsom en dat deze prikkel tot nakoming niet tot afgifte van de Lexus heeft geleid. Tijdens de mondelinge behandeling is door [eiseres] onweersproken gesteld dat er geen andere dwangmiddelen zijn die uitkomst kunnen bieden. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat er geen andere mogelijkheden zijn dan de toepassing tot lijfsdwang om [gedaagde] tot afgifte van de Lexus te bewegen.
4.6.
Ter zake van de vraag of het belang van [eiseres] de toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt, is naast het feit dat [eiseres] geen andere mogelijkheid meer ziet om de auto terug te krijgen van belang de Lexus nog steeds op naam van [eiseres] staat en dat boetes die [gedaagde] met de Lexus rijdt, bij [eiseres] binnenkomen. Gelet hierop weegt het belang van [eiseres] voldoende zwaar om lijfsdwang te rechtvaardigen, zulks temeer omdat kan worden aangenomen dat [gedaagde] de gijzeling kan voorkomen door de Lexus alsnog af te geven.
4.7.
Omdat [eiseres] opnieuw veroordeling van [gedaagde] tot afgifte van de Lexus vordert, terwijl [gedaagde] daartoe reeds bij vonnis van 24 november 2020 onherroepelijk is veroordeeld, zal de onderhavige vordering tot afgifte van [eiseres] worden afgewezen en zal de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang worden toegestaan en gekoppeld aan de eerdere veroordeling tot afgifte in het vonnis van 24 november 2020. Lijfsdwang kan niet zien op betaling van een geldbedrag. Om die reden zal de lijfsdwang niet worden gekoppeld aan de opgelegde dwangsom.
4.8.
Gelet op de waarde van auto waarvan afgifte wordt gevorderd en gelet op het vereiste dat de maatregel van lijfsdwang proportioneel moet zijn, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de gevorderde duur van de lijfsdwang te maximeren op 3 maanden.
4.9.
Het vonnis is op grond van de wet uitvoerbaar op de grosse.
4.10.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
-griffierecht € 667,-
-kosten dagvaarding 100,11
-salaris advocaat 656,-
----------- +
Totaal € 1.423,11
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart het onder 5.1. in het dictum van het vonnis van 24 november 2020, waarin is bepaald:
‘
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan
[eiseres] af te (doen) geven de auto merk Lexus, type RC300H met
[kenteken] , onder gelijktijdige afgifte van alle autosleutels’
ten opzichte van [gedaagde] uitvoerbaar bij lijfsdwang, voor zover [gedaagde] deze veroordeling niet nakomt, met verlofverlening tot dadelijke tenuitvoerlegging, na betekening van dit
vonnis, met een maximum van drie maanden,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.423,11,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J.H. van Meegen en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2021. [1]