ECLI:NL:RBOVE:2022:1530

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 279765 / KG ZA 22-89

Vonnis in kort geding van 18 mei 2022

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma ORDERMATE-BRAMR V.O.F.,gevestigd in Zwolle,

2.
[A],
wonende in [woonplaats] ,

eisers in conventie, gedaagden in reconventie, verweerders in incident,

hierna te noemen de VOF, respectievelijk [A] ,

advocaat: mr. E.R. Jonker,

tegen

[B],
wonende in [woonplaats] ,

gedaagde in conventie, eiser in reconventie, eiser in incident,

hierna te noemen [B] ,

advocaten: M. Dijkstra en A.M. Speerstra.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties van 12 april 2022;

- de aanvullende producties van de zijde van de VOF en [A] ;

- de akte met producties, tevens incident tot niet-ontvankelijkheid, tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie van de zijde van [B] ;

- de mondelinge behandeling op 22 april 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;

- de pleitnota van de zijde van de VOF en [A] ;

- de pleitnota van de zijde van [B] .

1.2.

Na de zitting is de zaak aangehouden om partijen de mogelijkheid te geven onderling tot een oplossing te komen. Dat is niet gelukt. Daarom hebben partijen gevraagd om vonnis te wijzen.

2.Inleiding

2.1.

In deze zaak is, kort samengevat, in geschil of [B] zich kon uitschrijven als vennoot van de VOF die hij samen met [A] had opgericht. De VOF is op 1 januari 2021 opgericht en richt zich op digitale oplossingen voor de horeca, onder andere QR-toepassingen voor bestellingen en betaling. In december 2021 heeft [B] bij [A] aangegeven dat hij wil stoppen met de VOF. Hij heeft zich uitgeschreven bij het Handelsregister per 1 april 2022.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

De VOF en [A] vorderen dat de voorzieningenrechter [B] veroordeelt:

I. om zich met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis in het Handelsregister in te schrijven en ingeschreven te houden als vennoot van de vennootschap en dat er vervolgens met [A] overleg moet worden gevoerd over de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap totdat de vennootschap rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

II. om zich met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis te onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten op de software en dat het hem verboden wordt de software te gebruiken, openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, waaronder in ieder geval is te verstaan; het (doen) herontwikkelen, (doen) verkopen, te koop (doen) aanbieden, (doen) verhuren, te huur (doen) aanbieden, te (doen) gebruiken;

III. om zich met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis voor onbeperkte duur, althans een periode zoals de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, te onthouden van iedere zakelijke betrokkenheid bij activiteiten, werkzaamheden of transacties die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan de activiteiten, werkzaamheden of transacties waarop de vennootschap zich toelegt, althans zich te onthouden van handelingen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;

IV. [B] te verbieden om op welke wijze dan ook (zakelijk) contact te hebben en te onderhouden met de (bestaande) klanten van de vennootschap en hem in ieder geval te verbieden om op welke wijze dan ook, direct dan wel indirect, klanten van de vennootschap te bewegen om over te stappen naar een andere aanbieder c.q. provider;

V. om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan de VOF en [A] de inlogcodes en wachtwoorden te verstrekken voor de website www.bramr.com (en de emailaccounts), en voor het overige de inlogcodes en wachtwoorden die nodig zijn voor het kunnen beschikken over de software (zoals die draait op één van de server(s) van TransIP) en voor het overige al het nodige te doen om de website alsook de software (het account van de vennootschap bij TransIP) over te dragen aan de VOF en [A] ;

VI. om een dwangsom van € 1.000,00 te betalen voor iedere overtreding van de onder I tot en met V verzochte bevelen voor iedere dag of deel daarvan dat [B] met de gehele of gedeeltelijke nakoming van die bevelen in gebreke blijft;

VII. in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.2.

[B] concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de VOF en [A] in de reële proceskosten ex artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.

in het incident

3.3.

[B] vordert dat de voorzieningenrechter de VOF en/of [A] niet-ontvankelijk verklaart, met veroordeling van [A] en/of diens advocaat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.

3.4.

De VOF en [A] hebben in het incident verweer gevoerd.

in (voorwaardelijke) reconventie

3.5.

[B] vordert dat de voorzieningenrechter:

Onvoorwaardelijk:

I. [A] zal veroordelen om binnen 48 uur na dit vonnis zorg te dragen voor uitschrijving van de VOF uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en de advocaten van [B] zal voorzien van een afschrift van de voor dit doel door [A] ingevulde en opgestuurde formulieren aan de Kamer van Koophandel door verzending van die formulieren naar [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2] ;

II. [A] zal veroordelen om binnen 48 uur na dit vonnis met [B] overleg te voeren over de ondernemingsactiviteiten totdat de gemeenschap is vereffend, alsmede [A] te veroordelen om door te onderhandelen omtrent de voorwaarden tot vereffening en verdeling, zodanig dat [A] in de ruimste zin des woords mee zal werken aan overleg en onderhandeling binnen 48 uur na dit vonnis, althans een zodanige beslissing te nemen als UEA in goede justitie zal vermenen te behoren;

III. [A] zal veroordelen om binnen 48 uur na dit vonnis zorg te dragen voor terugbetaling van het bedrag ad € 15.645,52 op [bankrekeningnummer] t.n.v. ‘Ordermate-bramr’;

Voorwaardelijk:

IV. [A] zal veroordelen om binnen 48 uur na dit vonnis voor onbeperkte duur, althans een termijn zoals UEA redelijk acht, te onthouden van enige zakelijke betrokkenheid, dan wel het voortzetten van de onderneming of een soortgelijke onderneming met soortgelijke werkzaamheden of transacties die gelijksoortig of aanverwant zijn aan activiteiten waarop de VOF zich toelegt, althans zich te onthouden van handelingen zoals UEA in goede justitie zal vermenen te behoren;

Zowel voorwaardelijk als onvoorwaardelijk:

V. [A] zal veroordelen tot betaling van een niet voor verrekening vatbare dwangsom van € 5.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [A] na betekening van het vonnis niet onder het bepaalde in I. tot en met IV. voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt;

VI. [A] zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VII. [A] zal veroordelen in de nakosten.

3.6.

De VOF en [A] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [B] in de reële proceskosten.

3.7.

Op de vorderingen en verweren van partijen zal hierna worden ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil in incident, conventie en reconventie.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

[B] heeft een incident tot niet-ontvankelijkheid van de VOF en/of [A] opgeworpen. [B] is van mening dat de VOF is ontbonden en dus niet meer bestaat. Daarnaast is [A] volgens [B] niet gerechtigd om vorderingen jegens [B] in te stellen. Artikel 3:171 BW geeft niet de bevoegdheid om vorderingen in te stellen jegens een andere vennoot (een deelgenoot in de te verdelen gemeenschap), aldus [B] .

4.2.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.3.

Een vennootschap onder firma (Vof) is een maatschap tot uitoefening van een bedrijf en onder een gemeenschappelijke naam aangegaan (zie art. 16 Wetboek van Koophandel en art. 7A:1655 BW). Het is kort gezegd een samenwerkingsverband. Die samenwerking kan door (een van) partijen worden opgezegd. Artikel 7A:1683 onder 3o BW bepaalt daarover dat een maatschap onder meer wordt ontbonden ‘door opzegging van een vennoot aan de andere vennoten’.

4.4.

Tussen partijen staat vast dat [B] in december 2021 heeft laten weten dat hij niet meer verder wil met de VOF. [B] is per 1 april 2022 uitgeschreven als vennoot in het Handelsregister. [A] blijft als enige vennoot over. Daarmee is de VOF ontbonden (zie ook ECLI:NL:HR:2018:819 en ECLI:NL:RBROT:2021:5209). Anders dan de VOF en [A] stellen, is daarvoor geen schriftelijke afspraak vereist. Echter, de VOF is nog niet opgehouden te bestaan, omdat van een voltooide vereffening nog geen sprake is (ECLI:NL:GHAMS:2020:1431). Er zijn nog baten aanwezig die verdeeld moeten worden. De VOF bevindt zich dus in liquidatie. De VOF heeft in dat kader ook na opzegging van de samenwerking door een van partijen, belang bij het behoud van haar activa, waaronder haar concurrentiepositie. Daarmee heeft de VOF belang bij het instellen van de – ten behoeve van haar ingestelde – vorderingen (de vorderingen I en III t/m VI) en is zij ontvankelijk in deze vorderingen.

4.5.

Daarnaast is [A] ontvankelijk in de vordering onder II. De vorderingen is ingesteld ten behoeve van [A] zelf. [A] kan deze vorderingen instellen ongeacht het bepaalde in artikel 3:171 BW, nu het geen vordering
van de vennootschapjegens een deelgenoot betreft.

4.6.

De vordering van [B] in het incident tot het niet-ontvankelijk verklaren van de VOF en/of [A] zal dan ook worden afgewezen.

4.7.

[B] wordt in het incident in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten in het incident. Deze worden aan de zijde van de VOF en [A] begroot op € 563,00 aan salaris advocaat.

in conventie

4.8.

[B] betwist dat de VOF en [A] een spoedeisend belang hebben bij de vorderingen. De voorzieningenrechter volgt dat verweer van [B] niet, en is van oordeel dat uit de aard van de vorderingen het spoedeisend belang voldoende blijkt. Het gaat de VOF en [A] immers om het voorkomen van een inbreuk op auteursrechten een verbod op het gebruik van het gestelde gemeenschappelijk goed. De VOF en [A] hebben belang bij een spoedige beoordeling van die gestelde inbreuken.

4.9.

De VOF en [A] vorderen in de eerste plaats inschrijving van [B] als vennoot. Deze vordering zal worden afgewezen. Zoals in 4.4. is vermeld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de VOF is ontbonden. Er bestaat daarom geen verplichting meer voor [B] om zich (opnieuw) in te schrijven als vennoot van de VOF. De VOF en [A] hebben aangevoerd dat zij belang hebben bij inschrijving van [B] als vennoot, voor het geval een derde partij de vennoten wil aanspreken. De VOF en [A] hebben evenwel niet gereageerd op het verweer van [B] dat zijn rol in de samenwerking reeds blijkt uit de historie die bij de Kamer van Koophandel wordt bijgehouden. Nu de VOF is ontbonden zal ook de vordering om overleg te voeren over de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap tot de VOF rechtsgeldig is beëindigd, worden afgewezen. Een verplichting tot samenwerking, anders dan afwikkeling van de verdeling, is er immers niet.

4.10.

Ten aanzien van de vordering van de VOF en [A] om [B] te verbieden om inbreuk op de auteursrechten op de software te maken, hebben de VOF en [A] gesteld dat [A] eigenaar is geworden van de software doordat de heer [C] het auteursrecht aan hem heeft overgedragen. De VOF had slechts een licentierecht op de software. Hoe dan ook, [B] heeft ieder geval geen rechten op de software, aldus de VOF en [A] .

Door [B] wordt betoogd dat er helemaal geen sprake is van auteursrechten, en indien dat wel zo is, dan zijn Embite en [B] als ontwikkelaars rechthebbende op de auteursrechten van de software.

4.11.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de VOF en [A] , gelet op de betwisting door [B] , onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er sprake is van auteursrechten op de software die aan de VOF en/of [A] toekomen. [B] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van auteursrechten. Volgens hem is er sprake van opensource software, waarvan iedereen gebruik kan en mag maken. Daarnaast hebben de VOF en [A] onvoldoende onderbouwd en dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de VOF eigenaar is van een licentie voor het gebruik van de software, of dat [A] eigenaar is van het (eventuele) auteursrecht. [B] betwist dat eventuele rechten overgedragen zijn aan de heer [C] . Volgens [B] kan [A] de rechten dus nooit van [C] hebben verkregen en kan de levering van het auteursrecht door middel van de akte niet hebben plaatsgevonden. Of er een auteursrecht bestaat en wie daarvan, of van een licentie, eigenaar is, zal in een bodemprocedure vastgesteld moeten worden. Tot slot hebben de VOF en [A] in dit kort geding niet aannemelijk weten te maken dat er door [B] inbreuk is gemaakt op eventuele auteursrechten of dat hij daar inbreuk op zal maken. De vordering van de VOF en [A] onder II. om [B] , kort gezegd, te verbieden om inbreuk te maken op de auteursrechten op de software, zal daarom worden afgewezen.

4.12.

De vorderingen van de VOF en [A] jegens [B] onder III. en IV. om zich - kort gezegd - te onthouden van activiteiten waarop de VOF zich toelegt en om hem te verbieden contact te hebben met klanten van de VOF zullen ook worden afgewezen. [B] heeft toegelicht dat hij wel een onderneming wil oprichten, maar daarmee wacht tot het geschil met [A] over de ontbinding van de VOF is beëindigd. De VOF en [A] hebben in dat kader onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [B] reeds voor zichzelf is begonnen en/of klanten aan het werven is ten koste van de onderneming van de VOF. De enkele stelling van de VOF en [A] dat zij redenen hebben om aan te nemen dat [B] voor zichzelf is begonnen, is daarvoor onvoldoende. De e-mail van [B] aan de klanten van de VOF bevat alleen de mededeling dat de VOF zal stoppen met de levering van hun producten en diensten. Er blijkt niet uit dat [B] aan derde partijen heeft bericht dat hij activiteiten van de VOF of de klanten van de VOF wil overnemen. Uit (de transscriptie van) een videocall op 17 maart 2022 tussen de heer [D] en [B] blijkt dat evenmin. [B] geeft in dat gesprek aan dat hij voorbereidingen wil treffen voor het opstarten van een eigen zaak. Er blijkt niet uit dat [B] werkelijk contact met klanten heeft gehad.

4.13.

De vordering van de VOF en [A] onder V. om [B] te veroordelen om de inlogcodes en wachtwoorden te verstrekken voor de website en de emailaccounts en de overige inlogcodes en wachtwoorden die nodig zijn voor het kunnen beschikken over de software zal worden toegewezen. [B] heeft tegen deze vordering geen verweer gevoerd en heeft toegezegd – voor zover de wachtwoorden nog niet zijn overgedragen – dit (alsnog) te zullen doen. Gelet op de toezegging van [B] om de inlogcodes en wachtwoorden te verstrekken, zal aan deze veroordeling geen dwangsom worden verbonden. Een aanleiding om te vermoeden dat [B] aan die toezegging geen gevolg zal geven, is gesteld noch gebleken. De vordering onder VI. zal daarom worden afgewezen.

4.14.

Gelet op het voorgaande worden de VOF en [A] in conventie grotendeels in het ongelijk gesteld. [A] zal daarom, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot op heden aan de zijde van [B] begroot op € 656,00 aan salaris advocaat.

Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat hoewel de vordering onder II. een vordering over inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht betreft, waarop artikel 1019h Rv van toepassing is, een integrale proceskostenvergoeding niet zal worden toegewezen. Op grond van dat artikel komen namelijk alleen de kosten die specifiek op die inbreuk betrekking hebben, voor vergoeding in aanmerking. Voor een veroordeling in (een deel van) de werkelijke proceskosten die met het oog op die vordering gemaakt zijn, is vereist dat opgave wordt verstrekt van welke tijd, welke advocaat, met welk uurtarief en op welke datum aan bepaalde werkzaamheden heeft besteed. Hier is door [B] niet aan voldaan.

4.15.

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

4.16.

De nakosten zullen worden toegewezen conform het reguliere tarief zoals in het dictum is verwoord.

in reconventie

4.17.

De vordering van [B] in reconventie om [A] te veroordelen tot het zorgen voor uitschrijving van de VOF uit het Handelsregister zal worden afgewezen. De VOF is ontbonden, maar nog niet vereffend. [B] heeft onvoldoende onderbouwd waarom de VOF moet worden uitgeschreven uit het Handelsregister voordat deze is vereffend. Voor zover [B] stelt dat zijn belangen zijn of dreigen te worden geschaad, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van de VOF in het handelsregister hem enige schade heeft berokkend of dreigt te berokkenen.

4.18.

[B] heeft daarnaast gevorderd om [A] te veroordelen om binnen 48 uur na dit vonnis met [B] overleg te voeren over de ondernemingsactiviteiten totdat de gemeenschap is vereffend en om door te onderhandelen omtrent de voorwaarden tot vereffening en verdeling. De voorzieningenrechter verstaat daaronder overleg over de ondernemingsactiviteiten in het kader van behoud van de gemeenschappelijke activa totdat de vereffening is voltooid, startende binnen 48 uur en voortzetting daarvan totdat de gemeenschap is vereffend. De voorzieningenrechter zal deze vordering aldus toewijzen. De vereffening van de VOF dient tussen partijen te worden afgewikkeld. Dat wordt door [A] niet weersproken. Het voeren van overleg is daartoe essentieel. Beide partijen hebben belang bij een financiële afwikkeling van de VOF. Gelet op de aard van de veroordeling zal de voorzieningenrechter hieraan geen dwangsom verbinden.

4.19.

Met betrekking tot de vordering van [B] tot terugbetaling van het bedrag van € 15.645,52 aan de VOF overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Deze geldvordering ziet op gelden die toebehoren aan de VOF. Beide partijen betichten elkaar ervan gelden aan de VOF te hebben onttrokken. Dit zijn vorderingen die voortvloeien uit de ontbinding van de VOF. Daarom moet deze vordering ingesteld worden in het kader van de verdeling van de vennootschap. Beide partijen hebben evenwel expliciet aangegeven dat de verdeling van de VOF (nog) niet aan de (voorzieningen)rechter voorligt. Bovendien geldt dat bij een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Er moet sprake zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. [B] heeft onvoldoende onderbouwd waarom deze geldvordering zodanig spoedeisend is dat een bodemprocedure (over de verdeling) niet kan worden afgewacht. De vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 15.645,52 zal dan ook worden afgewezen.

in voorwaardelijke reconventie

4.20.

[B] heeft zijn voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat [A] voornemens zal zijn om de activiteiten uit de ontbonden VOF alleen voort te zetten. Die voorwaarde is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet ingetreden. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij eerst zijn positie wil bepalen en nog niet weet wat hij wil gaan doen. Aan een beoordeling van de voorwaardelijke vordering wordt dan ook niet toegekomen.

4.21.

In reconventie wordt [B] grotendeels in het ongelijk gesteld. Hij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De vordering tot betaling van de reële proceskosten zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat (afgezien van artikel 1019h Rv, dat in reconventie niet aan de orde is) plaats kan zijn voor integrale vergoeding van proceskosten indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het starten van een procedure. Daartoe zijn geen feiten gesteld en de voorzieningenrechter is dat ook niet gebleken. De proceskosten aan de zijde van de VOF en [A] worden dan ook conform het liquidatietarief begroot op € 656,00 aan salaris advocaat
.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in incident

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van de VOF en [A] begroot op € 563,00;

in conventie

5.3.

veroordeelt [B] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan de VOF en [A] de inlogcodes en wachtwoorden te verstrekken voor de website www.bramr.com (en de emailaccounts), en voor het overige de inlogcodes en wachtwoorden die nodig zijn voor het kunnen beschikken over de software (zoals die draait op één van de server(s) van TransIP) en voor het overige al het nodige te doen om de website alsook de software (het account van de vennootschap bij TransIP) over te dragen aan de VOF en [A] ;

5.4.

veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [B] begroot op € 656,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.5.

veroordeelt [A] in de nakosten, begroot op € 163,00, te vermeerderen met € 85,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis indien [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.7.

veroordeelt [A] om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis met [B] te starten met overleg over de ondernemingsactiviteiten totdat de gemeenschap is vereffend, alsmede om door te onderhandelen omtrent de voorwaarden tot vereffening en verdeling, zodanig dat [A] mee zal werken aan overleg en onderhandeling totdat de gemeenschap is vereffend;

5.8.

veroordeelt [B] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van VOF en [A] begroot op € 656,00;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incident, in conventie en in reconventie

5.10.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2022. (SB)