ECLI:NL:RBOVE:2022:1612

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/279605 / KG ZA 22-82

Vonnis in kort geding van 18 mei 2022

in de zaak van

de vennootschap naar Slowaaks recht

ENKI-PTAH RESPECT S.R.O.,

gevestigd en kantoorhoudende te Nitra (Slowakije),

eiseres, hierna te noemen Enki,

advocaat: mr. R.J. Sark te Arnhem,

tegen

1. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR [A] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[B] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden, hierna te noemen Stak, [B] en gezamenlijk [B] c.s.,

advocaten: mrs. M. Keuper en D.H. Tilanus te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
de akte overlegging producties van de zijde van [B] c.s.,
de akte houdende wijziging van eis en de aanvullende producties van de zijde van Enki.

1.2.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 9 mei 2022, waar Enki in de persoon van haar advocaat, [B] , voor zichzelf en namens Stak, en de heer [C] namens Stak, bijgestaan door hun advocaten, zijn verschenen. Partijen hebben het eigen standpunt mondeling nader toegelicht. De advocaten van beide partijen hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de mondelinge behandeling.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald. Het vonnis wordt nu bij vervroeging uitgesproken.

2.2. De beslissing samengevat

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Enki af. Van “Closing” of “Voltooiing” als bedoeld in de Overeenkomst op hoofdlijnen (hierna: de OOH) die op 29 januari 2018 is gesloten, is nog geen sprake. Het gevorderde gebod aan [B] c.s. om Enki te benoemen als bestuurder van Stak is in strijd met de statuten van Stak en staat ook haaks op het bepaalde in artikel 5. sub (e) van de OOH. De wet, de statuten van Stak noch de OOH bieden grondslag voor een beperking van het handelen van [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder zoals dat Enki voor ogen staat. Dit samengevatte oordeel wordt hierna uitgebreider toegelicht.

3.De beoordeling

De achtergrond

3.1.

In 2017 is Enki Groep, (mede) als gevolg van een familieconflict, in problemen gekomen. De huisbankiers van Enki Groep hebben erop aangestuurd dat de aandeelhouders op afstand werden geplaatst (door certificering van hun belangen) en dat het bestuur in handen kwam van [B] van Bold Capital Management B.V. (hierna: BCM).

3.2.

Op 29 januari 2018 hebben diverse partijen, waaronder Enki en Stak, de OOH gesloten om te bereiken dat door middel van een herstructurering de ontstane problemen binnen Enki Groep (bestaande uit (onder meer) Enki, [D Staal] , [E Beton] en de Stichting bescherming [F] Groep (later Stak)) en met de Nederlandse banken op te lossen door Enki Groep op te delen en de divisies [D Staal] en [E Beton] op een gecontroleerde manier te verkopen, waarbij een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle betrokkenen zou worden nagestreefd.

In de OOH is (onder meer en voor zover van belang) het volgende opgenomen:

“(…)

2. (Definities)

(…)

[E Beton]: [meerdere vennootschappen] ;

[D Staal]: [meerdere vennootschappen]

(…)

5. (Stappen)

De Herstructurering bestaat uit de navolgende stappen:

( a)
er wordt onderzoek verricht naar mogelijke onregelmatigheden binnen de Enki Groep en deze worden- in een voorkomend geval en voor zover nog nodig gelet op de in deze OOH vastgelegde aanpak - geneutraliseerd, bijvoorbeeld door het vernietigen of terugdraaien van transacties en het neutraliseren van eventuele schade;

(b) de Enki Groep wordt opgedeeld in:

(i) [D Staal] ;

(ii) [E Beton] ;

(iii) Enki en de Yssel Groep;

(iv) de Non-Core Assets; en

(v) de Overige Entiteiten,

een en ander zoals weergegeven in het structuuroverzicht inAnnex 2(Enki Groep na opdeling);

(c) het belang van Enki in [D Staal] en [E Beton] zal middels de Stichting worden gecertificeerd middels de Certificering (zoals hierna gedefinieerd);

(d) (…)

(e) er worden onder leiding van Bold Capital Management B.V. (BCM) voorbereidingen getroffen voor de verkoop van [D Staal] en [E Beton] aan een of meer derde partij( en) tegen een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. Het moment onmiddellijk nadat het volledige belang van Enki in zowel [E Beton] als [D Staal] aan een of meer derde partij(en) is overgedragen wordt hiernaClosinggenoemd;

(f) Partijen zullen verzorgen dat [D Staal] en [E Beton] 'schoon' kunnen worden verkocht;

(g) de Stichting verkoopt [D Staal] en [E Beton] aan een of meer derde partij(en), zonder dat daarvoor instemming nodig is van derden (waaronder certificaathouder(s)) of andere belanghebbenden;

(h) (…) en

(i) (…)

Indien dat efficiënt is en niet conflicteert met de in deze OOH beoogde volgorde van de Herstructurering, kunnen voormelde stappen ook parallel worden genomen. Voorts kunnen Partijen in redelijkheid overeenkomen dat voormelde stappen niet of anders worden genomen, indien dat om fiscale redenen wenselijk is.

6.(Voltooiing)

Nadat voormelde stappen zijn uitgevoerd (inclusief uitbetaling van alle bedragen die na Closing mogelijk in escrow werden gehouden), is sprake van de Voltooiing. (…)

11.(Governance)

(…)

(e) [G] zal aftreden als bestuurder bij de Stichting op het eerdere van (i) Voltooiing en (ii) het verstrijken van twee maanden na de Closing, tenzij Voltooiing op dat moment enkel niet heeft plaatsgevonden omdat er gelden in escrow worden gehouden voortvloeiend uit een regeling met de koper. Na het aftreden van [G] [B] zal een onafhankelijke derde persoon het bestuur van de Stichting overnemen.

(…)

14. (Certificering van belang [D Staal] en [E Beton] )

(a) De Stichting zal de functie van een stichting administratiekantoor krijgen en haar statuten zullen daartoe worden gewijzigd.

(b) [G] van BCM zal benoemd worden als enig bestuurder van de Stichting.

(…)”

3.3.

Op 28 januari 2022 is tussen Stak en [H] Beheer B.V. (hierna: [H] ) (als verkopers) enerzijds en [L] (als koper) anderzijds een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot alle aandelen van (i) Stak in [O] Holding B.V. en (ii) [H] in [K] Vastgoed B.V.

Het geschil

3.4.

Enki vordert - na een eiswijziging waartegen geen bezwaren zijn geuit - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. [B] gebiedt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis af te treden als bestuurder van Stak en Stak gebiedt zulks te gehengen en te gedogen, dit onder de voorwaarde dat Stak [B] als zelfstandig bevoegd bestuurder van [H] aangesteld zal houden uitsluitend voor zoveel en zolang als nodig in verband met de nog door of namens laatstgenoemde te verrichten werkzaamheden ter uitvoering van het bepaalde ex artikel 6.8 van bijlage 6 behorende bij de koopovereenkomst d.d. 28 februari 2022^[1], althans subsidiair, [B] c.s. hoofdelijk gebiedt om (i) Enki te benoemen als bestuurder van Stak en vervolgens (ii) [B] aansluitend af te (doen) treden als bestuurder van Stak onder de voorwaarde dat Stak [B] als zelfstandig bevoegd bestuurder van [H] aangesteld zal houden uitsluitend voor zoveel en zolang als nodig in verband met de nog door of namens laatstgenoemde te verrichten werkzaamheden ter uitvoering van het bepaalde ex artikel 6.8 van bijlage 6 behorende bij de koopovereenkomst d.d. 28 februari 2022^[2]; en

B. [B] c.s. hoofdelijk gebiedt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis [B] als bestuurder van Stak uit te (doen) schrijven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister), althans subsidiair, (i) Enki in te (doen) schrijven als bestuurder van Stak in het handelsregister en vervolgens (ii) [B] aansluitend uit te (doen) schrijven uit het handelsregister als bestuurder; en

C. [B] verbiedt, zolang hij nog bestuurder is van [H] , om voor en namens [H] zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Enki enige (rechts)handeling te verrichten, behoudens indien en voor zoveel nodig in het kader van de onder A. van dit petitum vermelde werkzaamheden; en

D. [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 10.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [B] c.s. niet aan de onder A., B. en/of C. verzochte bevelen voldoen; en

E. [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de (na)kosten van dit geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.5.

Aan het gevorderde legt Enki - kort gezegd - het volgende ten grondslag. Volgens Enki had [B] op grond van de OOH op 28 januari 2022, althans op 28 maart 2022 als bestuurder van Stak moeten aftreden. De “Closing” heeft plaatsgehad op 28 januari 2022. Nu er gelet op het verkoopresultaat van moet worden uitgegaan dat er geen gelden in escrow worden gehouden, zijn alle stappen van de herstructurering als vermeld in artikel 5 van de OOH uitgevoerd, zodat er ook sprake is van “Voltooiing” in de zin van de OOH.

Bovendien zijn inmiddels meer dan twee maanden verstreken na de “Closing”. [H] blijft achter zonder activa en is dus een lege vennootschap die niet wordt verkocht. Verkoop van (alleen) [H] zal niet tot enige opbrengst leiden. Met de verkoop en levering van [D Staal] en [E Beton] aan [L] is sprake van “Voltooiing” in de zin van de OOH, zodat [B] moet aftreden als bestuurder van Stak. Enki betwist dat zij enige boete heeft verbeurd wegens schending van de geheimhoudingsplicht. Het is vergezocht in die boetes actief van [H] te zien dat nog moet worden geliquideerd. Bovendien is dat niet [B] taak, aldus Enki. Weliswaar is in de OOH opgenomen dat na het aftreden van [B] een onafhankelijke derde het bestuur van Stak zal overnemen, maar die bepaling is enkel opgenomen op uitdrukkelijk verzoek van [M] , omdat hij voorzag dat een conflict zou kunnen ontstaan over de verdeling van de netto-opbrengst van de verkoop tussen de certificaathouders. Nu er geen netto-opbrengst is, is het belang van deze bepaling komen te vervallen. Enki heeft er belang bij dat gemaakte afspraken worden nagekomen. Alleen dat is al een voldoende spoedeisend belang. Enki wil onderzoek kunnen (laten) doen naar de gang van zaken bij Enki Groep vanaf het moment dat [B] is aangetreden als bestuurder. Ook dat levert een voldoende spoedeisend belang op.

3.6.

[B] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voeren - samengevat weergegeven - aan dat het spoedeisend belang ontbreekt en dat [B] geen partij is bij de OOH. Verder is er volgens hen nog geen sprake van “Closing” of “Voltooiing” in de zin van de OOH. Er kan pas sprake zijn van “Voltooiing” als is voldaan aan de voorwaarden voor “Closing”. Aan die voorwaarden is niet voldaan. [D Staal] is nog niet volledig verkocht, zodat niet wordt voldaan artikel 5 sub (e) van de OOH. De koopovereenkomst van 28 januari 2022 is nog niet volledig uitgevoerd. Artikel 6.8 van bijlage 6 bij deze overeen-komst bepaalt onder meer dat [H] bepaalde aan [N] Staalhandel B.V. toe te rekenen verrekenbare verliezen zal overdragen aan [K] Wapeningsstaal B.V. Het overdragen van deze verrekenbare verliezen door [H] kan pas bij de aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) over 2022 geschieden. [H] heeft zich in artikel 4.1. van de koopovereenkomst van 28 januari 2022 ook jegens [L] verplicht om tijdig en met inachtneming van een bestendige gedragslijn de Vpb-aangifte over 2021 te doen. Zolang er nog verplichtingen zijn jegens de koper die verband houden met de verkoop kan ook op grond van een redelijke uitleg van de OOH geen sprake zijn van “Closing” en/of “Voltooiing”. Er zijn immers nog werkzaamheden te verrichten die behoren tot de bestuurstaak van [B] . De subsidiaire vordering strandt op het feit dat het op grond van de statuten van Stak aan het bestuur is om een bestuurder te benoemen, of als Stak geen bestuur meer heeft, aan de certificaathouders gezamenlijk. De vordering is bovendien in strijd met de OOH, die voorschrijft dat een onafhankelijke derde het bestuur van Stak dient over te nemen. Het gevorderde verbod onder C. van het (gewijzigde) petitum kan niet worden toegewezen, omdat het rechtstreeks indruist tegen de vennootschappelijke orde indien een bestuurder op zo’n vergaande manier met handen en voeten zou worden gebonden. Voor zover wordt toegekomen aan een belangenafweging dient uit te vallen in het voordeel van [B] c.s.

De beoordeling door de voorzieningenrechter

3.7.

Nog afgezien van het antwoord op de vraag of Enki spoedeisend belang heeft bij de vorderingen komt de voorzieningenrechter op inhoudelijke gronden tot het voorlopige oordeel dat de vorderingen moeten worden afgewezen.

3.8.

Anders dan Enki betoogt, was er naar het oordeel van de voorzieningenrechter op 28 januari 2022 niet aan de voorwaarden voor “Closing” voldaan. “Closing” wordt in artikel 5 onder (e) van de OOH gedefinieerd als het moment onmiddellijk nadat het volledige belang van Enki in zowel [E Beton] als [D Staal] aan een of meerdere derde partij(en) is overgedragen. Tussen partijen is niet in geschil dat [H] onderdeel uitmaakt van [D Staal] (dit volgt ook uit artikel 2 van de OOH) en dat [H] niet is verkocht aan [L] . Dit betekent dat, indien wordt uitgegaan van de taalkundige uitleg van de OOH, een uitleg die volgens Enki prevaleert, [D Staal] nog niet volledig is verkocht. Er is dus (nog) niet voldaan aan artikel 5 sub (e) van de OOH. De stelling van Enki dat [H] een lege vennootschap is, wat door [B] c.s. overigens wordt betwist, leidt niet tot een andere conclusie. [B] c.s. stellen dat [H] een actief bevat, namelijk een vordering op Enki ter zake van boetes vanwege schending van de geheimhoudingsplicht. Dit wordt door Enki betwist. Zonder nader onderzoek en mogelijk bewijslevering, waarvoor dit kort geding zich niet leent, valt op voorhand niet uit te sluiten dat [H] een actief bevat. Ook als in dit geval de partijbedoeling niet alleen moet worden afgeleid uit de tekst van de OOH maar ook uit de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten ver-wachten, leidt dit niet tot een andere conclusie. De bedoeling van de partijen bij de OOH was dat [D Staal] en [E Beton] zouden worden verkocht, waarna de opbrengst aan de rechthebbenden zou worden voldaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, zoals ook door [B] c.s. is betoogd, een redelijke uitleg van de OOH met zich brengt dat [B] het tot zijn taak mag rekenen om op een correcte wijze uitvoering te geven aan de overeenkomst d.d. 28 januari 2022 met [L] . Ook in dat licht bezien is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog geen sprake van “Closing” als bedoeld in artikel 5 sub e van de OOH. Dit betekent dat de primaire vordering onder A moet worden afgewezen.

3.9.

De subsidiaire vordering sub A. om [B] c.s. te gebieden Enki als bestuurder van Stak te benoemen zal worden afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het gebod in strijd met artikel 4.2. van de statuten van Stak. In dat artikellid is bepaald dat leden van het bestuur worden benoemd door het bestuur. [B] is bestuurder van Stak. Als er geen leden van bestuur zijn, dan zijn de certificaathouders bevoegd om één of meer leden van het bestuur te benoemen. Zou zich die situatie voordoen, hetgeen op dit moment niet zo is, dan is het niet alleen aan Enki, maar aan Enki en [K] jr. gezamenlijk (als certificaathouders) om het bestuur van Stak te benoemen. Weliswaar wordt gesteld dat de certificaathouders voornemens zijn om na het aftreden van [B] Enki als bestuurder te benoemen en dat de certificaathouders er geen bezwaar tegen hebben dat [B] Enki als bestuurder van Stak benoemt, maar [K] jr. is geen partij in dit geding en uit niets blijkt dat hij zich kan vinden in benoeming van Enki tot bestuurder. Het gevorderde gebod staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook haaks op het bepaalde in artikel 11 sub (e) van de OOH, waarin is bepaald dat na het aftreden van [B] een onafhankelijke derde persoon het bestuur van Stak overneemt. Enki is niet aan te merken als onafhankelijke derde. Ook indien Enki zou worden gevolgd in haar stelling dat deze zinsnede van artikel 11 sub (e) van de OOH alleen is opgenomen ter bescherming van de certificaathouders, hetgeen wordt betwist door [B] c.s., heeft nog te gelden dat in deze procedure onvoldoende is aangetoond dat [K] jr. zich kan vinden in de benoeming van Enki als bestuurder van Stak.

3.10.

Het gevorderde verbod onder C. kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin worden toegewezen. Het verbod leidt ertoe dat [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder wordt beperkt in zijn handelen. Voor een dergelijke beperking ontbreekt een wettelijke en/of statutaire grondslag. De OOH biedt daarvoor evenmin een grondslag.

3.11.

Gelet op de door Enki ingenomen stellingen is het belang bij het gevorderde van Enki (hoofdzakelijk) gelegen in het doen van onderzoek naar de gang van zaken binnen de Enki Groep. Enki vreest dat [H] en Stak zullen worden geliquideerd en dat zij dan niet meer in staat is om de werkzaamheden van [B] te (laten) controleren. Dit belang, wat hier ook van zij, is afgezet tegen de gestelde belangen van [B] c.s. thans onvoldoende zwaarwegend voor toewijzing van de vergaande vorderingen van Enki. Van de zijde van [B] c.s. is tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat [B] een interim-bestuurder is die er geen enkel belang bij heeft om tot in lengte van dagen aan te blijven als bestuurder van Stak en dat hij inmiddels niet meer voor zijn werkzaamheden wordt betaald. Zodra de laatste verplichtingen uit de koopovereenkomst van 28 januari 2022 nagekomen zijn, zal [B] naar eigen zeggen terugtreden. Verder heeft [B] verklaard dat hij niet van plan is om [H] te liquideren.

3.12.

De slotsom is dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Bij deze uitkomst van de procedure hebben [B] c.s. geen belang meer bij bespreking van het verweer dat [B] geen partij is bij de OOH.

3.13.

Enki zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden aan de zijde van [B] c.s. begroot op € 676,- aan verschotten en € 1.016,- aan salaris van de advocaten.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

wijst de vorderingen af,

4.2.

veroordeelt Enki in de proceskosten, aan de zijde van [B] c.s. tot op heden begroot op € 1.692,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op

18 mei 2022.^[3]