ECLI:NL:RBOVE:2022:1645

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/280374 / KG ZA 22-101

Vonnis in kort geding van 1 juni 2022

in de zaak van

[A],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A. aan het Rot te Almelo,

tegen

[B],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. E. Nijhoff te Almelo.

Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.

1.De beslissing in het kort

1.1.

Partijen zijn buren. [B] heeft op het pad achter haar huis, waarvan zij eigenaar is, afvalcontainers geplaatst. [A] vordert in conventie dat [B] wordt veroordeeld om de afvalcontainers te verwijderen, nu het plaatsen van de afvalcontainers in strijd is met het gevestigde recht van erfdienstbaarheid en zij overlast ondervindt van de afvalcontainers. De voorzieningenrechter oordeelt dat het recht van erfdienstbaarheid niet impliceert dat het [B] is verboden om haar afvalcontainers op het pad te zetten en dat ook de overlast die [A] ondervindt van de afvalcontainers onvoldoende is om de vorderingen in conventie toe te wijzen. Die worden daarom afgewezen.

1.2.

[B] heeft in reconventie gevorderd dat het [A] wordt verboden om in het pad te zitten en dat zij wordt veroordeeld tot het verwijderen dan wel aanpassen van haar, over het pad van [B] openende, poortdeur. De voorzieningenrechter oordeelt dat niet is komen vast te staan dat [A] daadwerkelijk in het pad zit of zich daar ophoudt en dat bovendien onvoldoende vast is komen te staan dat [A] een inbreuk op het eigendomsrecht van [B] maakt door haar poortdeur naar buiten te laten openen. De vorderingen in reconventie worden om die reden eveneens afgewezen.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 april 2022,
de akte overlegging productie 12 van de zijde van [A] , ontvangen op 13 mei 2022,
de akte overlegging productie 21 van de zijde van [A] , ontvangen op 17 mei 2022,
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, ontvangen op 17 mei 2022,
de mondelinge behandeling, gehouden op 18 mei 2022,
de ter zitting overgelegde akte overlegging producties 22 t/m 25 van de zijde van [A] ,
de pleitnota van [A] .

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

Partijen zijn buren. [A] woont sinds 2019 aan [het adres 1] te [woonplaats] . [B] woont sinds 2007 aan [het adres 2] te [woonplaats] .

3.2.

Het perceel van [B] is belast met een recht van erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van [A] . Op 3 mei 2007 heeft [B] de eigendom verkregen van haar woning aan [het adres 2] . In de akte van levering van die datum is ten aanzien van de erfdienstbaarheid het volgende opgenomen:

“
Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar gemelde akte waarbij verkoper het verkochte in eigendom verkreeg, waarin woordelijk staat vermeld:

(…)

ERFDIENSTBAARHEDEN

In verband met de ligging van het verkochte en de bouwkavels, behorende tot het bouwplan [straatnaam] te [woonplaats] , is bij akte verleden op tien november negentienhonderd achtennegentig voor mij, notaris, bepaald dat bij de leveringsakten van de tot gemeld bouwplan behorende bouwkavels, erfdienstbaarheden zullen worden gevestigd als omschreven in gemelde akte de dato tien november negentienhonderd achtennegentig.

Ter uitvoering van het vorenstaande verklaarden partijen bij deze akte uitdrukkelijk te vestigen en aan te nemen de erfdienstbaarheden, welke staan omschreven in voormelde akte de dato tien november negentienhonderd achtennegentig.

Koper verklaarde, enzovoorts.

Het betreft hier de erfdienstbaarheid tot het hebben, houden en onderhouden van heesters en heggen op het hart van de grenslijn, de erfdienstbaarheid om bomen te planten op minder dan twee meter uit de grenslijn, de erfdienstbaarheid inhoudende verplichting voor het dienende erf te dulden dat de toestand waarin die percelen zich ten opzichte van elkaar bevinden, gehandhaafd blijft en de erfdienstbaarheid van pad. (…)”.

3.3.

In voormelde akte wordt verwezen naar de akte van 10 november 1998. Daarin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“In verband met de ligging van de bouwkavels en de daarop volgens het huidige bouwplan, geprojecteerde woonhuizen met aanhorigheden, zullen bij de akten van levering van vorenbedoelde bouwkavels de volgende erfdienstbaarheden worden gevestigd:

(…)

B. de erfdienstbaarheid van pad inhoudende de verplichting voor de eigenaren van de dienende erven te dulden dat de hun toebehorende gedeelten van een pad ten behoeve van de heersende erven worden gebruikt om te voet, met een fiets, bromfiets of motorfiets met afgezette motoren, kinderwagen, of ander klein vervoermiddel, via dat pad te kunnen komen en gaan van en naar de openbare weg;

met de erfdienstbaarheid van pad zullen worden belast de stroken grond ter breedte van ongeveer een meter en vijftig centimeter (…)

De hiervoor vermelde met recht van pad belaste stroken grond mogen nimmer worden versperd, noch mag de uitoefening van het hiervoor omschreven recht van pad op enigerlei wijze worden belemmerd, noch mag het pad aan de bestemming worden onttrokken.”

3.4.

[B] heeft haar afvalcontainers op het, met een recht van erfdienstbaarheid belaste, pad aan de achterzijde van haar perceel tegen de achterwand van haar houten erfafscheiding geplaatst.

4.Het geschil in conventie

4.1.

[A] vordert dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in kort geding:

[B] veroordeelt om, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, over te gaan tot algehele verwijdering van de afval- en groencontainers en/of andere obstakels die zich bevinden op het pad waarvan ten gunste van het perceel van [A] en ten laste van het perceel van [B] bij notariële akte d.d. 10 november 1998 een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd, en om deze afval- en groencontainers en/of andere obstakels, verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of ieder dagdeel dat [B] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,-;
[B] veroordeelt om zich, na betekening van dit vonnis, te onthouden en te doen onthouden van het plaatsen van obstakels van welke aard dan ook, die het ten gunste van het perceel van [A] en ten laste van het perceel van [B] gevestigde recht van erfdienstbaarheid zoals omschreven in de notariële akte d.d. 10 november 1998 op enigerlei wijze belemmert, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of ieder dagdeel dat [B] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,-;
[B] veroordeelt in de kosten van de procedure, met inbegrip van het salaris van de advocaat van [A] , de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten.

4.2.

[A] voert daartoe aan dat zij in ernstige mate hinder/overlast ondervindt van de afvalcontainers die [B] op het pad heeft neergezet. Hierdoor belemmert [B] de ongestoorde toegang van [A] en haar kinderen om vanaf de openbare weg haar achtertuin te bereiken. De doorgang ter hoogte van de plaats waar de afvalcontainers staan is slechts 0,90 meter, terwijl dat op grond van het gevestigde recht van erfdienstbaarheid 1,50 meter zou moeten zijn. Daarnaast veroorzaken de afvalcontainers stankoverlast.

4.3.

[B] voert verweer. Zij voert onder meer aan dat zij de erfdienstbaarheid van pad respecteert, nu de doorgang breed genoeg is om met een fiets aan de hand te passeren. [B] wijst er in dit verband op dat de tuinpoort van [A] slechts 90 centimeter breed is, zodat het pad op het smalste punt nog altijd breder is dan de tuinpoort. Verder hebben alle bewoners de afvalcontainers op het pad staan en heeft [A] tot juni 2021 nooit een probleem gehad met de containers.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.Het geschil in reconventie

5.1.

[B] vordert dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in kort geding:

I. [A] verbiedt om, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, op het aan [B] in eigendom toebehorende pad te zitten, danwel zich daar op te houden anders dan zij op grond van de erfdienstbaarheid bevoegd is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of ieder dagdeel dat [A] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-;

II. [A] veroordeelt om, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, haar tuinpoort te verwijderen, althans deze zodanig aan te passen dat deze naar binnen draait en niet langer over het aan [B] toebehorende pad draait, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of ieder dagdeel dat [A] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-;

III. [A] veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het salaris van de raadsman en de nakosten.

5.2.

[B] voert daartoe aan [A] veelvuldig met een stoel op het pad zit om naar haar kinderen te kijken die op het achterliggende sportveld spelen. Nu de erfdienstbaarheid van pad enkel het recht geeft om te komen en gaan van en naar de openbare weg, is het [A] niet toegestaan om op het pad te verblijven. Verder draait de nieuwe poort van [A] naar buiten en daarmee over het aan [B] in eigendom toebehorende pad. Daarmee maakt [A] onrechtmatig inbreuk op het eigendomsrecht van [B] .

5.3.

[A] voert verweer. [A] betwist dat zij met een stoel op had pad zit om naar haar spelende kinderen te kijken. Verder voert [A] aan dat de draairichting van de nieuwe poortdeur gelijk is aan die van de oude poortdeur. Bovendien was [B] aanwezig toen de werkzaamheden werden uitgevoerd, dus zij was van meet af aan op de hoogte van de draairichting van de deur.

5.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6.De beoordeling in conventie

6.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de beoordeling of een voorlopige voorziening getroffen moet worden als uitgangspunt geldt dat hij zich moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure. Dat betekent dat de vorderingen van [A] alleen kunnen worden toegewezen als met voldoende mate van zekerheid valt te verwachten dat in een bodemprocedure een dergelijke veroordeling zal worden uitgesproken. Bovendien moet [A] voldoende spoedeisend belang hebben bij het treffen van de gevorderde voorziening.

6.2.

Ten aanzien van het spoedeisend belang oordeelt de voorzieningenrechter dat [B] het bestaan daarvan niet heeft betwist en dat partijen belang hebben bij een inhoudelijke beslissing gelet op hun relatie als buren. Daardoor is voldoende spoedeisend belang aanwezig en zal [A] worden ontvangen in haar vorderingen.

6.3.

[A] vordert in deze procedure dat [B] wordt veroordeeld om de afvalcontainers die zij op het, met een recht van erfdienstbaarheid belaste, pad aan de achterzijde van haar woning heeft geplaatst te verwijderen en verwijderd te houden. [A] heeft in dat verband aangevoerd dat zij door de aanwezigheid van de afvalcontainers belemmerd wordt om via het pad van en naar de openbare weg te gaan vanaf haar achtertuin.

6.4.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In de akte van levering is opgenomen dat een recht van erfdienstbaarheid rust op het anderhalve meter brede pad aan de achterzijde van de woning van [B] . Het gevestigde recht van erfdienstbaarheid impliceert naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet dat [B] het gehele anderhalve meter brede pad vrij dient te laten en dat het haar dus niet is toegestaan om voorwerpen op het pad te plaatsen. De erfdienstbaarheid dient met name ervoor dat [A] vanaf haar achtertuin onbelemmerd de openbare weg kan bereiken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag [B] dus voorwerpen in het pad plaatsen, mits [A] de openbare weg onbelemmerd kan bereiken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert de aanwezigheid van de afvalcontainers geen belemmering op van het gevestigde recht van erfdienstbaarheid, nu het voor [A] nog steeds mogelijk is om via het pad de openbare weg te bereiken. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat door [B] onbetwist is gesteld dat de poortdeur die toegang geeft tot de achtertuin van [A] 90 centimeter breed is en dat het pad op het breedste punt breder is dan dat. Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter met onvoldoende zekerheid kan worden verwacht dat [B] in een eventuele bodemprocedure zal worden veroordeeld om de afvalcontainers te verwijderen, zodat de vordering tot het verwijderen en verwijderd houden van de afvalcontainers afgewezen zal worden.

6.5.

[A] voert verder aan dat zij overlast ervaart van ongedierte dat afkomt op de afvalcontainers. Voor zover zij daarmee heeft bedoeld te zeggen dat de afvalcontainers ook verwijderd moeten worden omdat [B] daardoor onrechtmatige hinder veroorzaakt, volgt de voorzieningenrechter deze stelling niet. Nog afgezien van de betwisting door [B] van de stellingen van [A] en de vraag of de vliegen en wespen afkomen op de hedera in het gazen hekwerk aan de andere kant van het pad, of op de afvalcontainer, valt zonder nadere motivering, die niet is gegeven, niet in te zien waarom de aanwezigheid van enkele vliegen op de afvalcontainers, zoals te zien zijn op de door [A] in het geding gebrachte filmpjes, onrechtmatig zou zijn.

6.6.

Ten aanzien van de vordering van [A] dat [B] ook andere, eventueel aanwezige, obstakels op het pad dient te verwijderen overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat er op dit moment, naast de afvalcontainers, andere voorwerpen op het pad zijn geplaatst, zodat dit gedeelde van de vordering eveneens zal worden afgewezen.

6.7.

[A] heeft verder gevorderd dat [B] wordt veroordeeld om zich te onthouden van het plaatsen van obstakels op het pad die het gevestigde recht van erfdienstbaarheid op enige wijze kunnen belemmeren. De voorzieningenrechter overweegt dat deze vordering te onbepaald is om daar in kort geding iets over de kunnen zeggen. Zoals hiervoor is overwogen is het [B] toegestaan om voorwerpen op het pad te plaatsen, mits [A] de openbare weg onbelemmerd kan bereiken. Op dit moment is nog niet duidelijk of een eventueel door [B] te plaatsen voorwerp [A] belemmert om de openbare weg te bereiken. Om die reden kan nu niet met zekerheid worden gezegd dat deze vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat betekent dat ook deze vordering zal worden afgewezen.

6.8.

[A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:

- griffierecht € 314,00

- salaris advocaat €
656,00

Totaal € 970,00

7.De beoordeling in reconventie

7.1.

[B] heeft in reconventie gevorderd dat het [A] wordt verboden om in het aan [B] toebehorende pad te zitten, danwel zich daar op te houden. De voorzieningenrechter overweegt dat niet is komen vast te staan dat [A] daadwerkelijk (regelmatig) in het pad zit of zich daar ophoudt. [A] heeft dat namelijk betwist en [B] heeft haar stelling, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [A] , onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

7.2.

[B] heeft verder gevorderd dat [A] wordt veroordeeld om haar tuinpoort te verwijderen, dan wel deze zodanig aan te passen dat deze naar binnen draait. [B] legt daaraan ten grondslag dat [A] , door de tuindeur naar buiten en daarmee over het pad van [B] te laten draaien, een inbreuk maakt op haar eigendomsrecht in de zin van artikel 5:1 BW.

[A] heeft daar tegenover gesteld dat de poortdeur, ook voordat zij haar huidige deur liet installeren, altijd naar buiten toe open heeft gedraaid. Verder heeft [A] gesteld dat [B] betrokken was bij het plaatsen van de nieuwe schutting en poortdeur van [A] en dat zij er toen niets van heeft gezegd dat de deur naar buiten draait.

7.3.

Nu partijen op dit laatste punt van mening verschillen kan op dit moment niet worden vastgesteld of [A] een inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [B] . Het zou namelijk kunnen dat [B] daarvoor toestemming heeft gegeven, zoals [A] stelt en [B] betwist. Om vast te stellen wie gelijk heeft zal nadere bewijslevering noodzakelijk zijn. De kort gedingprocedure leent zich echter naar zijn aard niet voor dergelijke bewijslevering. Dit brengt mee dat op dit moment niet kan worden gezegd of de vordering van [B] in een bodemprocedure zal worden toegewezen, zodat de voorlopige voorziening zal worden afgewezen.

7.4.

[B] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:

- salaris advocaat € 328,00 (factor 0,5 × tarief € 656,00)

8.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

8.1.

wijst de vorderingen af,

8.2.

veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 970,00,

8.3.

veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

8.4.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

8.5.

wijst de vorderingen af,

8.6.

veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 328,00,

8.7.

veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

8.8.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.F. van Aalst en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022.^[1](ms)