Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/286469 / KG ZA 22-215
Vonnis in kort geding van 11 november 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap
[eiseres] IN LIQUIDATIE,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. J.T. Stekelenburg te Zwolle,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonend in [woonplaats] ,
gedaagde,
procederend in persoon,
en
2.[gedaagde 2] ,
wonend in [woonplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen.
Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagde 1 wordt hierna [gedaagde 1] genoemd en gedaagde 2 zal worden aangeduid met [gedaagde 2] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 oktober 2022 met producties 1 tot en met 15;
- het e-mailbericht van [gedaagde 1] van 13 oktober 2022 met daarin 8 punten van verweer;
- de mondelinge behandeling van 14 oktober 2022, waarbij de advocaat van [eiseres] pleitaantekeningen heeft voorgedragen, [gedaagde 1] de volmacht van [gedaagde 2] heeft overgelegd, en waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;
- het e-mailbericht van mr. Stekelenburg van 28 oktober 2022, waarin hij bericht dat partijen niet tot een schikking zijn gekomen.
1.2.
Ten slotte is een datum vastgesteld voor het vonnis. Nadat de datum voor het vonnis is bepaald, is op 10 november 2022 nog een e-mail ontvangen van [gedaagde 1] . In lijn met het procesreglement heeft de voorzieningenrechter die e-mail buiten beschouwing gelaten.
2. Samenvatting
2.1.
[eiseres] heeft een opeisbare vordering op [gedaagde 1] en wil die vordering verhalen op het onverdeelde aandeel van [gedaagde 1] in een gemeenschap, bestaande uit de woning van [gedaagde 1] en zijn echtgenote, [gedaagde 2] . Om tot verhaal over te gaan, wil [eiseres] dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden veroordeeld tot verdeling van de gemeenschap, zodat de woning daarna in zijn geheel kan worden verkocht.
2.2.
Hoewel de voorzieningenrechter het recht op en het belang van [eiseres] bij de gevraagde verdeling begrijpt, zal de vordering worden afgewezen. Deze vordering hoort niet thuis in een kort gedingprocedure. [eiseres] heeft geen spoedeisend belang en met een toewijzing van de vordering zou in essentie een wijziging worden aangebracht in de rechtsverhouding tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
3.De feiten: wat is aan deze zaak voorafgegaan?
3.1.
[gedaagde 1] is één van de vier kinderen van de heer [X] (hierna: vader). Vader is overleden in 1972. Het aandelenbelang van vader in een bouwbedrijf is destijds verkocht en een deel van de opbrengst en erfenis is ondergebracht in een speciaal daarvoor opgerichte vennootschap, [eiseres] .
3.2.
De aandelen in [eiseres] worden sinds de oprichting gehouden door de vier kinderen, ieder voor 25%. Het bestuur van [eiseres] werd aanvankelijk gevormd door [gedaagde 1] en zijn moeder, [Y] (hierna: moeder).
3.3.
Als gevolg van wanbeleid zijn [gedaagde 1] en zijn moeder eerst geschorst en vervolgens ontslagen als bestuurder door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Op dit moment is [A] , een neef van [gedaagde 1] , als vereffenaar belast met de vereffening van het vermogen van [eiseres] .
3.4.
Bij vonnis van 17 maart 2021 van de Rechtbank Overijssel zijn [gedaagde 1] en zijn moeder hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiseres] heeft geleden door het wanbeleid. De schade is door de rechtbank vastgesteld op € 661.467, te vermeerderen met rente. Daarnaast is [gedaagde 1] veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 33.016. Dit bedrag hield verband met een vordering van [eiseres] op [gedaagde 1] voortvloeiend uit een rekening-courant verhouding.
3.5.
[gedaagde 1] en moeder hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 17 maart 2021, maar zij zijn niet-ontvankelijk verklaard door het gerechtshof als gevolg van het niet indienen van hun grieven. Het vonnis van de rechtbank is daarom in kracht van gewijsde gegaan.
3.6.
Voorafgaand aan de procedure bij de rechtbank had [eiseres] conservatoir beslag gelegd op het (onverdeelde) aandeel van [gedaagde 1] in de woning en bijbehorende gronden aan [adres 1] en [adres 2] in [plaats] . De woning en gronden zijn gezamenlijk (ieder voor de helft) eigendom van [gedaagde 1] en zijn vrouw, [gedaagde 2] .
3.7.
Als gevolg van het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van 17 maart 2021 is het conservatoire beslag overgegaan in een executoriaal beslag.
4.Het geschil
4.1.
[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeelt om binnen zes maanden na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, over te gaan tot verdeling van de gemeenschap, bestaande uit de woning, voor zover dat nodig is voor het verhaal van de vordering van [eiseres] ;
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] gebiedt om op straffe van een dwangsom van € 750.000, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, te komen tot een dusdanige verdeling van de waarde van de woning, dat een ieder gerechtigd is tot de helft van de daar tegenoverstaande opbrengst, waarop in mindering wordt gebracht de (redelijke) kosten gemoeid met de verkoop, welke opbrengst wordt verkregen door binnen genoemde termijn, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, primair te komen tot onderhandse verkoop van de woning, dan wel subsidiair te komen tot een openbare verkoop van de woning, dit alles tegen een marktconforme prijs, zijnde een bedrag dat niet lager ligt dan de getaxeerde waarde van de woning in onbewoonde én niet verhuurde staat, uitgaande van onderhandse, dan wel openbare verkoop in zijn geheel of, als dit tot een hogere opbrengst leidt: in delen ((een deel van) de gronden apart van de woning), althans een door de voorzieningenrechter te bepalen gebod;
notaris mr. [C] , notaris te [plaats] , benoemt, dan wel een andere door de voorzieningenrechter te benoemen persoon, ten overstaan van wie de werkzaamheden van de verdeling zullen plaatsvinden en die, nadat de koopsom van de woning onder hem is gestort, daarvan eerst alle met de verkoop van de woning gemoeide (redelijke) kosten zal voldoen en voorts dat de resterende overwaarde aldus tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zo zal worden verdeeld dat de helft van die waarde aan [gedaagde 2] zal worden uitgekeerd en de andere helft zal worden uitgekeerd aan [eiseres] en aan de andere beslaglegger ( [B] ), in de verhouding van eenieders vordering, welke vorderingen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze van verdeling/uitkering;
bepaalt dat de notaris zijn kosten ten laste kan brengen van de gemeenschap, zijnde de opbrengst van de woning;
voor zover er geen verdeling van de woning plaatsvindt binnen zes maanden na het te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, nu reeds voor dat geval bepaalt dat de opbrengst van de woning, onder aftrek van de (redelijke) kosten gemoeid met de verkoop, bij helfte tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal worden verdeeld, welke opbrengst zal worden verkregen door primair te komen tot onderhandse verkoop van de woning, dan wel subsidiair tot een openbare verkoop van de woning, dit alles tegen een marktconforme prijs, zijnde een bedrag dat niet lager ligt dan de getaxeerde waarde van de woning in onbewoonde en niet-verhuurde staat, uitgaande van onderhandse, dan wel openbare verkoop, in zijn geheel of, als dit tot een hogere opbrengst leidt: in delen ((een deel van) de gronden apart van de woning), althans een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze van vaststelling van de verdeling;
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure, te vermeerderen met rente;
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met rente.
4.2.
[gedaagde 1] voert verweer.
4.3.
Op de standpunten van partijen wordt hierna ingegaan, voor zover dat nodig is voor de beoordeling van het geschil.
5.De beoordeling
De gevolgen van het niet verschijnen van [gedaagde 2]
5.1.
Met betrekking tot de vordering jegens [gedaagde 2] geldt het volgende. [gedaagde 2] is in deze procedure niet verschenen. Zij heeft [gedaagde 1] gemachtigd om haar te vertegenwoordigen in de procedure. Aan die machtiging komt echter niet het door haar gewenste gevolg toe. In een kort geding, zoals hier aan de orde, kan [gedaagde 2] alleen procederen door middel van een advocaat of in persoon. Zij mag zich dus niet laten vertegenwoordigen door een gemachtigde die geen advocaat is. Dat is geregeld in artikel 255 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Omdat verder alle formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, zal ten aanzien van [gedaagde 2] verstek worden verleend. Omdat [gedaagde 1] wel in de procedure is verschenen, zal het vonnis ten aanzien van [gedaagde 2] als een vonnis op tegenspraak worden beschouwd (artikel 140 Rv Pro).
5.2.
In beginsel geldt dat ten aanzien van een niet verschenen gedaagde tegen wie verstek is verleend, de vordering wordt toegewezen, tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Door de wel verschenen mede-gedaagde(n) aangevoerde verweren werken in beginsel niet in het voordeel van de niet verschenen gedaagde. Door de Hoge Raad is bij arrest van 28 mei 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2911) evenwel bepaald dat dit uitgangspunt niet onverkort kan blijven gelden indien sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in deze zaak gaat om een rechtsbetrekking die ertoe noopt dat ten aanzien van alle gedaagden in gelijke zin moet worden beslist. De verweren van [gedaagde 1] zullen daarom wel ten gunste van [gedaagde 2] komen.
Moet de gemeenschap van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (bestaande uit de woning) worden verdeeld?
5.3.
In een kort geding dient te worden beoordeeld of de eisende partij een spoedeisend belang heeft en of de ingestelde vorderingen een zodanige kans van slagen hebben in een eventuele bodemprocedure dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevorderde voorlopige maatregel voorshands gerechtvaardigd voorkomt.
5.4.
In deze zaak gaat het in wezen om de vraag of de gemeenschap van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , bestaande uit de echtelijke woning in [plaats] , moet worden verdeeld. Op het aandeel van [gedaagde 1] in de woning rust een executoriaal beslag. Het executoriaal verkopen van alleen het aandeel van [gedaagde 1] is lastig en zal, als het al lukt, hoogstwaarschijnlijk leiden tot een beperkte(re) verkoopopbrengst. Met dit kort geding probeert [eiseres] te bewerkstelligen dat eerst de gemeenschap wordt verdeeld, zodat de woning daarna als geheel kan worden verkocht en [eiseres] zich kan verhalen op de verkoopopbrengst van het aandeel van [gedaagde 1] .
5.5.
In artikel 3:180 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat een schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft verdeling van de gemeenschap kan vorderen. [eiseres] heeft een opeisbare vordering op [gedaagde 1] , zodat zij in principe wel recht en belang kan hebben bij de gevraagde verdeling. Desondanks zal de vordering van [eiseres] niet worden toegewezen. Allereerst ontbreekt gelet op de wederzijdse belangen van partijen het spoedeisend belang bij de vordering. [eiseres] heeft al beslag gelegd op het aandeel van [gedaagde 1] in de woning. Daarmee zijn de verhaalsrechten van [eiseres] op de woning veiliggesteld. De vrees van [eiseres] dat [gedaagde 1] (andere) vermogensbestanddelen onttrekt aan zijn vermogen, is daarom niet voldoende voor een spoedeisend belang ten aanzien van de verdeling van de woning. Daarbij komt dat de gevraagde verdeling en verkoop van de woning binnen de termijn van zes maanden onomkeerbaar zou zijn voor [gedaagde 1] als schuldenaar en [gedaagde 2] als mede-eigenaar. Met haar vordering vraagt [eiseres] om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om binnen zes maanden over te gaan tot verdeling van hun gemeenschap. Door een veroordeling om tot verdeling binnen die termijn over te gaan, worden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in wezen verplicht om een wijziging aan te brengen in de toestand van hun gemeenschap. Het veranderen of vaststellen van de rechtsverhoudingen tussen partijen (in dit geval tussen de echtgenoten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) past in deze omstandigheden niet bij een voorlopige ordemaatregel die de voorzieningenrechter kan treffen. Deze vordering moet in een bodemprocedure worden getoetst.
5.6.
De afwijzing van de vordering in kort geding neemt niet weg dat [gedaagde 1] een schuld heeft openstaan aan [eiseres] en dat die schuld moet worden afgelost. [eiseres] kan de onderhavige vordering bijvoorbeeld alsnog instellen in een bodemprocedure. De voorzieningenrechter geeft [gedaagde 1] daarom dringend in overweging om tot afbetaling van de schuld over te gaan.
5.7.
[eiseres] is in deze procedure de partij die in het ongelijk is gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten zullen worden begroot op € 314,00 voor griffierecht.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
weigert de voorziening,
6.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 314,00 voor griffierecht,
6.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.:
Dit vonnis is gewezen door mr. D.N.R. Wegerif en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2022.