ECLI:NL:RBOVE:2022:4226

Uitspraak

vonnis ontneming

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team Strafrecht Zittingsplaats Zwolle

Parketnummer: 08/962004-17 (LP) Datum vonnis: 22 november 2022

Vonnis op tegenspraak van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor strafzaken, rechtdoende op de vordering op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van de officier van justitie ten aanzien van de veroordeelde:

[veroordeelde] ,

geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: veroordeelde.

1.De vordering van de officier van justitie

De inleidende ontnemingsvordering van de officier van justitie strekt ertoe dat de rechtbank het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat vaststelt op € 7.286.834,00 en aan veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.

2.De procedure

De ontnemingsvordering is aangebracht op de openbare terechtzitting van 29 maart 2022. Het onderzoek is vervolgens geschorst voor onbepaalde tijd.

Bij tussenbeslissing van 12 april 2022 heeft de rechtbank de door de verdediging ingediende onderzoekswensen afgewezen en schriftelijke reactierondes ingelast als bedoeld in artikel 51 ld van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

In de schriftelijke procedure zijn de navolgende processtukken overgelegd:

- een conclusie van antwoord van de verdediging van 13 juni 2022;

- een conclusie van repliek van het Openbaar Ministerie van 14 juli 2022;

- een conclusie van dupliek van de verdediging van 8 september 2022;

- een nadere schriftelijke reactie van het Openbaar Ministerie van 15 september 2022.

Het onderzoek is voortgezet ter terechtzitting van 11 oktober 2022.

Daarbij zijn gehoord de officier van justitie mr. A.K. Kooij, veroordeelde en zijn raadsvrouw mr. J.B. Pieters, advocaat te Hoogeveen.

De rechtbank heeft kennisgenomen van:

de stukken behorende tot het dossier in de strafzaak met voornoemd parketnummer, waaronder de ontnemingsrapportage van 23 september 2021;

het vonnis van deze rechtbank van 25 augustus 2020 in de strafzaak tegen veroordeelde met bovenvermeld parketnummer.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting van 11 oktober 2022 de standpunten gehandhaafd, zoals die zijn verwoord in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek. De verdediging heeft daarbij tevens de ter terechtzitting van 29 maart 2022 gevoerde ontvankelijkheidsverweren uitdrukkelijk herhaald.

Het (nadere) standpunt van de officier van justitie

Bij conclusie van repliek heeft het Openbaar Ministerie meegedeeld dat de door de verdediging opgevoerde kostenpost "afschrijving debiteuren" van € 93.775,00 in mindering kan worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank gaat er op grond van het voorgaande vanuit dat de inleidende vordering van

€ 7.286.834,00 is verlaagd tot een bedrag van € 7.193.059,00.

Het Openbaar Ministerie heeft ter terechtzitting van 11 oktober 2022 geconcludeerd tot verwerping van de door de verdediging gevoerde verweren.

3.De beoordeling van de vordering

3.1.

De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

3.1.1

Beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op grond van artikel7
4 van de Algemene Wet Inzake Rijksbelastingen (AWR)

De verdediging heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en heeft daartoe - kort samengevat - aangevoerd dat artikel 74 van de AWR een ontnemingsprocedure in de weg staat, omdat het oogmerk van de criminele organisatie volgens de veroordeling in het vonnis van 25 augustus 2020 het plegen van fiscale misdrijven was.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep op niet ontvankelijkheid.

Het oordeel van de rechtbank

Artikel 74 van de AWR bepaalt dat ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten artikel 36e Sr geen toepassing vindt. Gelet op de inhoud van deze bepaling kan geen wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen voor zover veroordeelde is veroordeeld voor bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten.

Veroordeelde is bij voornoemd vonnis (onder meer) veroordeeld voor deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van gewoontewitwassen, het plegen van valsheid in geschrift, het handelen in strijd met een of meer voorschriften van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en het plegen van fiscale misdrijven (feit 1), het medeplegen van feitelijk leiding geven aan medeplegen van valsheid

in geschrift, begaan door [bedrijf 1] B.V. (feit 2), alsmede voor het feitelijk leiding geven aan opzettelijke overtredingen van Wwft-voorschriften door [bedrijf 1] B.V. (feit 3 en feit 4). Veroordeelde heeft zich dus niet alleen schuldig gemaakt aan fiscale delicten.

De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat de grondslag van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen het voordeel uit de verboden transacties is - en dus geen belastingnadeel betreft - en dat het oogmerk van de criminele organisatie waaraan veroordeelde heeft deelgenomen daarmee veel breder is geweest dan uitsluitend het gebruik van valse of vervalste documenten die relevant zijn in de zin van de
AWR.

De omstandigheid dat bij het strafbaar handelen feitelijk telkens sprake is geweest van het plegen van btw-fraude door het onterecht toepassen van het intracommunautaire 0%-tarief, als noodzakelijk gebruikt instrument met het oog op het daarmee te behalen financieel voordeel, maakt dit oordeel niet anders.

Het Openbaar Ministerie is derhalve ontvankelijk in de vordering.

3.1.2

Beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie voor wat betreft de periode vóór 15 januari 2014•

De verdediging heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering voor zover die ziet op de periode vóór 15 januari 2014.

De verdediging heeft daartoe - kort samengevat - aangevoerd dat de ontnemingsprocedure in samenhang moet worden bezien met de vervolging in de hoofdzaak en dat, gelet op de ontbinding van [bedrijf 1] B.V. per 30 augustus 2016 en de pas nadien aangevangen strafvervolging in de onderhavige strafzaak, het recht tot ontneming van eventueel door [bedrijf 1] B.V. wederrechtelijk verkregen voordeel is komen te ontvallen, zodat het Openbaar Ministerie uitsluitend ontvankelijk kan worden verklaard voor wat betreft de periode vanaf 15 januari 2014, zijnde de datum van oprichting van [bedrijf 1] B.V.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep op niet ontvankelijkheid en heeft daartoe - kort samengevat - gesteld dat het [bedrijf 1] B.V. onderdeel uitmaakte van de bewezen verklaarde criminele organisatie, dat [bedrijf 1] B.V. een voortzetting was van [bedrijf 1] B.V. met dezelfde bestuurders en dezelfde feitelijk leidinggevenden en beslissingsbevoegde personen, op grond waarvan het door [bedrijf 1] B.V. wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden toegerekend aan veroordeelde en medeveroordeelde/medebestuurder [medeveroordeelde] .

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank neemt voor de beoordeling van dit ontvankelijkheidsberoep de feitelijke situatie als uitgangspunt.

Uit de inhoud van het strafdossier blijkt dat [bedrijf 1] B.V. juridisch en feitelijk een voortzetting betreft van het per 30 augustus 2016 ontbonden [bedrijf 1] B.V., met handhaving van de natuurlijke personen [medeveroordeelde] (veroordeelde) en [veroordeelde] (medeveroordeelde) als feitelijk leidinggevenden en bestuurders, die beiden beslissingsbevoegd waren voor [bedrijf 1] B.V. en dat ook bleven voor [bedrijf 1] B.V..

De rechtbank betrekt in haar oordeel voorts dat uit voornoemd vonnis blijkt dat [bedrijf 1] B.V. onderdeel is geweest van de criminele organisatie met als oogmerk het plegen van de hiervoor vermelde misdrijven.

Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eventueel door [bedrijf 1]

B.V. wederechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken in de voordeelsberekening. Het Openbaar Ministerie is derhalve ook ontvankelijk in de vordering voor wat betreft de periode vóór 15 januari 2014.

3.2

De veroordeling

Veroordeelde is bij vonnis van deze rechtbank van 25 augustus 2020, voor zover van belang, veroordeeld voor de volgende strafbare feiten:

Feit 1:

het misdrijf: het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, gepleegd in de periode van 1 januari 2014 tot en met 27 november 2017;

Feit 2:

Het misdrijf: medeplegen van feitelijk leiding geven aan het medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, gepleegd in de periode van l januari 2015 tot en met 27 november 2017;

Feit 3:

het misdrijf: medeplegen van feitelijk leiding geven aan opzettelijke overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 16 van de Wwft, begaan door een rechtspersoon, terwijl van het plegen van dat misdrijf een gewoonte wordt gemaakt, gepleegd in de periode van

1 januari 2015 tot en met 11 december 2017;

Feit 4:

Het misdrijf: medeplegen van feitelijk leiding geven aan opzettelijke overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 33 van de Wwft, begaan door een rechtspersoon, terwijl van het plegen van dat misdrijf een gewoonte wordt gemaakt, gepleegd in de periode van

1 januari 2015 tot en met 15 november 2017.

3.3

De beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel

3.3.1

Wettelijke grondslag

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e Sr moet worden onderzocht of veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan. •

Bij de beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de rechtbank de ontnemingsrapportage van 23 september 2021 en het vonnis van 25 augustus 2020 als uitgangspunten genomen.

De rechtbank is op grond van de stukken van het voorbereidend onderzoek en gelet op hetgeen tijdens het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gebracht van oordeel dat

aannemelijk is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten door en uit de baten van de onder feit 1, feit 2, feit 3 en feit 4 bewezen verklaarde feiten, alsmede door andere strafbare feiten waarover voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan.

Uit de berekening in de ontnemingsrapportage van 23 september 2021 volgt dat het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel van in totaal € 7.286.834,-- is gebaseerd op de navolgende stelposten:

Totaalbedrag bruto marge periode 1-1-2012 t/m 27-11-2017

€ 8.301.569,00

Totaalbedrag aftrekbare kosten periode 1-1-2012 t/m 27-11-2017

€ 1.014.735,00

Totaalbedrag berekend wederrechtelijk verkregen voordeel

€ 7.286.834,00

3.3.2 Grondslag ontneming

In de ontnemingsrapportage is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gekozen voor de berekening op transactiebasis, waarbij als uitgangspunt de omzet is genomen minus de toegerekende kosten van [bedrijf 1] B.V. aan de 28 geïdentificeerde katvangersbedrijven en de 15 onderkende soortgelijke bedrijven.

De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat, gelet op het oogmerk van de criminele organisatie, de grondslag van de ontneming het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verboden transacties is, aangezien op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen en de inhoud van de ontnemingsrapportage aannemelijk is geworden dat bij de verkoop van de tweedehandsauto's aan de 28 katvangersbedrijven en/of vijf feitelijke kopers in de periode van 1 januari 2012 tot en met 27 november 2017 telkens onvoldoende cliëntenonderzoek is gedaan en dat alle verkooptransacties foutief en in strijd met de Wwft zijn gemeld en geregistreerd, waardoor de totale winst van deze verkooptransacties wederrechtelijk is.

Voorts is ten aanzien van de 15 aanvullend onderkende katvangersbedrijven naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk geworden dat die feiten (mede) door veroordeelde zijn gepleegd, waarbij op soortgelijke wijze als bij de in voornoemd vonnis bewezen verklaarde feiten telkens onvoldoende cliëntenonderzoek is gedaan en alle verkooptransacties foutief en in strijd met de Wwft zijn gemeld en geregistreerd, waardoor ook de totale winst van deze verkooptransacties wederrechtelijk is.

3.3.3

Toerekenen wederrechtelijk verkregen voordeel

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is primair toegevallen aan de rechtspersonen [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 1] B.V.. Veroordeelde en medeveroordeelde hebben als bestuurders steeds gezamenlijk leiding gegeven aan deze rechtspersonen en hebben daarin gedurende de gehele pleegperiode niet alleen een formele rol vervuld, maar ook gezamenlijk feitelijk werknemers aangestuurd en zijn beiden steeds actief betrokken geweest bij onder meer de in- en verkoop van auto's, het foutief stempelen van CMR formulieren en het afstorten van grote contante geldbedragen.

De rechtbank stelt verder vast dat veroordeelde en medeveroordeelde [veroordeelde] gezamenlijk de volledige beschikking hadden over het vermogen van de rechtspersonen en dat het financiële voordeel uit de verboden verkooptransacties grotendeels in hun privévermogen is gevloeid, door onder meer salarisbetalingen, dividenduitkeringen en managementfees.

De rechtbank is gelet op het voren overwogene van oordeel dat veroordeelde als natuurlijk persoon via voornoemde rechtspersonen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit die rechtspersonen en dat dit aan veroordeelde dient te worden toegerekend.

3.3.4

Opgevoerde kosten door de verdediging Post afschrijving debiteuren

De rechtbank is van oordeel dat de door de verdediging opgevoerde kostenpost "Post afschrijving debiteuren" ad € 93.775,00 in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bankkosten ING-stortingen

De rechtbank stelt vast dat de opgevoerde ING-bankkosten voor contante geldstortingen niet-noodzakelijk gemaakte kosten betreffen, aangezien er geen noodzaak bestond voor die contante stortingen. Deze kosten kunnen derhalve niet in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Legeskosten

De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat de legeskosten bij uitstek voor rekening van de klant komen en derhalve niet in mindering kunnen worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

BPM-verliezen

Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende aannemelijk geworden dat de rechtspersonen [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 1] B.V. de gestelde BPM verliezen voor eigen rekening hebben genomen. Ook deze kostenpost kan derhalve niet in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Overige opgevoerde kosten

De overige opgevoerde kosten zijn onvoldoende onderbouwd en kunnen dan ook niet in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank gaat voorbij aan het meer subsidiaire verzoek van de verdediging om gelet op de door de Belastingdienst opgelegde naheffingen het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te bepalen, aangezien de definitieve vaststelling van de belastingverplichting pas volgt na afwikkeling van de ontnemingsprocedure en dat voorts van enige betaling van een naheffing niet is gebleken.

3.3.5

Totaalbedrag wederrechtelijk verkregen voordeel na aftrek van kosten

De rechtbank stelt op grond van het voorgaande de omvang van het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel door de rechtspersonen [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 1] B.V. vast op € 7.193.059,00 (€ 7.286.834,00 minus € 93.775,00).

3.3.6.

Conclusie

Hoofdelijke aansprakelijkheid

De rechtbank stelt onder verwijzing naar het hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen vast dat sprake is van door veroordeelde, medeveroordeelde [medeveroordeelde] en de rechtspersonen [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 1] B.V. gemeenschappelijk genoten voordeel en dat zij aldus voor de volle 100% gerechtigd waren tot de winst. De rechtbank zal daarom het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 7.193.059,00 als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel toerekenen aan veroordeelde, medeveroordeelde [medeveroordeelde] en de rechtspersoon [bedrijf 1] B.V. (als rechtsopvolger van [bedrijf 1] B.V.) en bepalen dat de ontnemingsmaatregel aan veroordeelde, medeveroordeelde [medeveroordeelde] en de rechtspersoon [bedrijf 1] B.V. hoofdelijk wordt opgelegd.

3.4

De vaststelling van de betalingsverplichting

Draagkrachtverweer

In de ontnemingsprocedure kan de draagkracht alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat veroordeelde op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. De rechtbank is van oordeel dat thans niet aannemelijk is geworden dat in het geval van veroordeelde van een dergelijke situatie sprake is. De rechtbank ziet daarom ook hierin geen reden om tot matiging van het ontnemingsbedrag over te gaan. Mocht in de toekomst blijken dat geen of onvoldoende draagkracht aanwezig is, dan zal daarover in de executiefase kunnen worden geoordeeld.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat aan veroordeelde de verplichting moet worden opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 7.193.059,00.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is artikel 36e, elfde lid, Sr direct van kracht geworden. De rechtbank zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die met toepassing van artikel 6:6:25 Sv in dit geval kan worden gevorderd.

Gelet op het toegewezen bedrag van € 7.193.059,00 zal de rechtbank de duur van de gijzeling in dit geval op 1080 dagen bepalen.

4.De wettelijke voorschriften

De oplegging van de maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.

5.De beslissing

De rechtbank:

- stelt het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op €
7.193.059,00(zeven miljoen honderddrieënnegentigduizend negenenvijftig euro);

-
legt aan veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling van €
7.193.059,00(zeven miljoen honderddrieënnegentigduizendnegenenvijftig euro) aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande dat indien en voor zover één van de medeveroordeelden betaalt, veroordeelde in zoverre van deze betalingsverplichting zal zijn bevrijd;

- bepaalt de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. ten Boer, voorzitter, mr. C.J. Sangers-de Jong en

mr. S.H. Peper, rechters, in tegenwoordigheid van H. Kamp, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.