ECLI:NL:RBOVE:2022:844

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/255458 / HA ZA 20-418

Vonnis van 23 maart 2022

in de zaak van

[eiser 1], handelend onder de naam
[X],

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

eisende partij,

hierna genoemd: “
[eiser 1]”,

advocaat: mr. J.C. Wery,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2] .,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

tussengekomen partij,

hierna genoemd: “
[eiser 2]”,

advocaat: mr. J.C. Wery,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

SIKA DEUTSCHLAND GMBH,

gevestigd in Stuttgart,

gedaagde partij,

hierna genoemd: “
Schönox”,

advocaat: mr. M. Bödicker.

1.Inleiding

1.1.

Deze zaak gaat, kort gezegd, over terrassen waarvan verlijmde tegels zijn losgeraakt. De terrassen waarbij deze schade is opgetreden zijn aangelegd door [eiser 2] met gebruik van tegellijm die door Schönox is geproduceerd. [eiser 2] heeft deze lijm ingekocht bij [eiser 1] , die de lijm op zijn beurt heeft ingekocht bij Schönox. In deze procedure hebben [eiser 1] en [eiser 2] ieder voor zich een vordering tegen Schönox ingesteld. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen, kort samengevat, dat de rechtbank Schönox zal veroordelen om hen een vergoeding te betalen in verband met de kosten van het herstel van de terrassen. In de eerste plaats beroepen [eiser 1] en [eiser 2] zich erop dat zij hierover in maart 2017 een mondelinge schikkingsovereenkomst met Schönox hebben gesloten. Voor het geval dat beroep niet slaagt, stelt [eiser 1] dat Schönox op grond van de wet tot schadevergoeding is gehouden omdat de tegellijm gebrekkig is.

1.2.

De rechtbank zal onder meer tot de volgende oordelen komen: de door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde schikkingsovereenkomst is niet komen vast te staan; wel is komen vast te staan dat, zoals Schönox betoogt, zij en [eiser 1] een schikkingsovereenkomst hebben gesloten ten aanzien van de schade aan één van de terrassen waaruit volgt dat Schönox voor die schade hoe dan ook niet meer kan worden aangesproken; en tot slot dat met betrekking tot de schade aan de andere terrassen niet is komen vast te staan dat die veroorzaakt zijn door gebrekkigheid van de lijm. De rechtbank zal de vorderingen afwijzen.

1.3.

Hierna (onder 5.) wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot haar beslissing is gekomen. Maar eerst zal de rechtbank het verloop van de procedure weergeven (onder 2.), de feiten uiteenzetten die tussen partijen niet ter discussie staan (onder 3.), en de vorderingen en het verweer daartegen nader omschrijven (onder 4.).

2.Het procesverloop

2.1.

De rechtbank heeft op 30 juni 2021 een vonnis in het incident gewezen, waarin het [eiser 2] is toegestaan om als partij in de hoofdzaak tussen te komen. Op 1 september 2021 is een tussenvonnis gewezen waarbij een mondelinge behandeling is gelast. Ten aanzien van het procesverloop tot dat moment verwijst de rechtbank naar de beide tussenvonnissen. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de nadere producties die [eiser 1] per e-mail van 1 december 2021 aan de rechtbank heeft toegezonden,
de e-mail van 2 december 2021 van Schönox met bezwaar tegen de indiening van de bedoelde nadere producties door [eiser 1] ,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die is gehouden op 3 december 2021,
de e-mail van 10 december 2021 van [eiser 1] met opmerkingen over het proces-verbaal,
de brief van 16 december 2021 van Schönox met opmerkingen over het proces-verbaal.

3.De feiten

Een aantal van de feiten zijn in het tussenvonnis van 30 juni 2021 reeds vastgesteld. Ten behoeve van de leesbaarheid en deels in aanvulling daarop, stelt de rechtbank thans de volgende feiten vast.

3.1.

[eiser 1] drijft een onderneming die zich onder meer richt op de handel in materialen die bestemd zijn voor de aanleg van tegelterrassen. [eiser 2] drijft een aannemingsbedrijf dat zich onder meer richt op de aanleg van tegelterrassen. Schönox is producent en leverancier van onder andere tegel- en vloerlijmen, die zij onder het merk SCHÖNOX vermarkt.

3.2.

Gedurende vele jaren heeft [eiser 1] lijmen en andere materialen ingekocht bij Schönox. Schönox heeft in voorkomende gevallen op aanvraag van [eiser 1] projectspecifieke adviezen aan hem verstrekt over de wijze van toepassing van haar producten. [eiser 1] heeft de bij Schönox ingekochte materialen doorverkocht en geleverd aan (onder meer) [eiser 2] . [eiser 2] heeft deze materialen verwerkt bij de aanleg van tegelterrassen.

3.3.

Bij verschillende terrassen die [eiser 2] vanaf 2014 heeft aangelegd met toepassing van de zogeheten SCHÖNOX Q9-lijm, zijn tegels losgekomen van de ondergrond. [eiser 2] heeft deze lijm ingekocht bij [eiser 1] , die de lijm op zijn beurt heeft ingekocht bij Schönox. Het grootste terras waar de onthechtingsproblematiek zich heeft voorgedaan is rond mei 2014 aangelegd in Ermelo.

3.4.

Op 6 oktober 2016 heeft Schönox op verzoek van [eiser 1] een bezoek gebracht aan twee terrassen waar onthechting van tegels is opgetreden, namelijk het terras in Ermelo en een terras in Raalte. Vervolgens heeft Schönox het volgende e-mailbericht aan [eiser 1] gezonden:

“
We hebben even wat overleg gehad over de beste renovatiemethode van beide terrassen.

Voor allebei geldt dat de oude lijmlaag geheel moet worden verwijderd zodat we weer op de drainagelaag zitten. Om de hoogte te kunnen overbruggen en de drainage te behouden is het mogelijk om een extra laag SCHÖNOX EP DRAIN (per tegel) aan te brengen.

Hierna het oppervlak nogmaals inrollen met de epoxylaag (zonder korrel) en daarna de tegel in de SCHÖNOX EP DRAINlaag kloppen.

Bij deze methode wordt er dusgeen tegellijmgebruikt. (…)

Dit is volgens ons de meest werkbare methode.”

3.5.

Op 31 januari 2017 heeft Schönox twee andere terrassen bezocht waar tegels zijn losgekomen van de ondergrond, gelegen in Enter en Hengelo.

3.6.

Op 3 en 17 maart 2017 hebben [eiser 1] , [eiser 2] en Schönox besprekingen gehouden met betrekking tot de hechtingsproblematiek. Daarbij is onder meer gesproken over de mogelijkheid om bij het herstel een alternatief systeem toe te passen zonder gebruik van SCHÖNOX Q9-lijm. Op 6 april 2017 heeft Schönox een training verzorgd met betrekking tot de toepassing van deze alternatieve methode. Vervolgens is het alternatieve systeem als proef toegepast bij de aanleg van een terras in Markelo (waarbij Schönox het materiaal deels kosteloos heeft geleverd). Het alternatieve systeem is daarbij geschikt bevonden.

3.7.

Op 14 februari 2018 heeft Schönox aan [eiser 1] een conceptversie van een advies voor het herstel van het terras in Ermelo toegezonden, gebaseerd op de toepassing van het alternatieve systeem.

3.8.

Op 12 maart 2018 heeft Schönox een brief aan [eiser 1] gestuurd met de volgende inhoud:

“Coulanceregeling Klacht 3716

Terras Nassaulaan te Ermelo

(…)

Op verzoek van onze heer [A] bevestigen wij u de volgende coulanceregeling:

Onder voorbehoud van alle rechten en weren en zonder enige erkenning ontvangt u, zoals toegezegd, uit coulance € 15.000,00 voor herstel aan het tegelwerk van het betreffende terras.

Wij zijn bereid de voor het herstel benodigde SCHÖNOX producten voor grondstof en productiekosten te calculeren.

Hiermee zijn alle schades met betrekking tot bovengenoemde klacht afgedaan.”

3.9.

Hierop heeft de advocaat van [eiser 1] per e-mail van 29 maart 2018 het volgende geantwoord:

“
[eiser 1] stelde mij ter hand uw brief van 12 maart 2018, waarin u aangeeft “uit coulance € 15.000,00 voor herstel aan het tegelwerk cab het betreffende terras” te zullen betalen en voorts dat daarmee “alle schades met betrekking tot bovengenoemde klacht” zouden zijn “afgedaan”.

Na ontvangst heeft [eiser 1] u reeds telefonisch laten weten dat afspraken ter zake überhaupt niet zijn gemaakt, laat staan een afspraak dat tegen betaling van € 15.000,00 finale kwijting zou worden verleend. U hebt tijdens een eerder gesprek waarbij ook de heer [B] van [eiser 2] aanwezig was aangeboden bedrag van € 25.000,00 te betalen. Dat aanbod is eveneens niet aanvaard, er is u wel een tegenvoorstel gedaan. Aan u is door [eiser 1] slechts gevraagd uw aanbod op papier te zetten. Vervolgens ontving [eiser 1] uw bericht van 12 maart 2018. [eiser 1] kan zich in de inhoud van dat bericht absoluut niet vinden. Hij protesteert hier uitdrukkelijk tegen. (…)”

3.10.

Bij brief van 19 juni 2018 heeft de advocaat van [eiser 1] Schönox onder meer als volgt bericht:

“
Am 3. März 2017 sind Herr [B] von [eiser 2] und Herr [eiser 1] bei Schönox in Deutschland zu Besuch gewesen, um die Probleme zu besprechen. Während dieses Besuches wurde auch nicht gesagt, dass durch den Bauunternehmer etwas verkehrt gemacht worden ist. Wohl wurde vereinbart, dass die Probleme gemeinschaftlicht gelöst werden sollten. Dabei wurde vereinbart, dass [eiser 2] auf eigene Kosten die kleinen Projekte wieder herstellen sollte. Demgegenüber solle Schönox bei dem groẞen Projekt in Ermelo inhre Verantwordtung übernehmen und die Kosten von Haft- und Drainagematerial und auẞerdem die Arbeit tragen soll. (…)

Wenn ich nicht innerhalb einer Woche ab heute schriftlich den Bericht erhalte, dass der frühere geschlossene Vertrag von Schönox dennoch erfüllt werden wird in dem Sinne, dass Schönox schriftlicht bestätigt, dass er das Haft- und Drainagematerial bezahlt, ebenso die Arbeit für das erneute Anbringen der Fliesen für das Projekt in Ermelo, dann entlassen [eiser 2] und [eiser 1] jetzt bereits für dann diese auẞergerichtliche Vereinbarung und sind dann frei, gerichtliche Maẞnamhen zu ergreifen (…)”.

3.11.

Daarop heeft Schönox gereageerd bij brief van 13 juli 2018 met onder meer (naast een van de hand wijzing van haar aansprakelijkheid) de volgende inhoud:

“
(…) Nichtsdestotrotz ist Sika (SCHÖNOX) aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehung nach wie vor bereit, [eiser 1] zu unterstützten. Diese Unterstützung soll nach wie vor in Form einer kostenlosen Lieferung von Material erfolgen. Sika bietet hier eine Lieferung von Material in Höhe von 15.000 €. Wir sind bereit unsere Materialien zum Herstellungspreis anzubieten, was (wie mündlich besprochen) zu einem deutlich höheren Wert führt.

Diese Lieferung von Material erfolgt ohne Präjudiz und Anerkennung einer Rechtspflicht lediglich aus Kulanz. Mit lieferung des Materials sind alle etwaigen Ansprüche gegen die Sika Deutschland GmbH wegen des vorgetragenen Schadens abgegolten und erledigt.

Die von Ihnen geforderte Bezahlung von Lohnkosten für das Anbringen der Fliesen können wir jedoch nicht übernehmen. Entgegen Ihrer Auffassung gibt es keine geschlossene vertragliche Vereinbarung, dass sich Sika hierzu verpflichtet hätte (…)”.

3.12.

In reactie hierop heeft de advocaat van [eiser 1] op 3 september 2018 de volgende e-mail aan Schönox gezonden:

“
Sie verweigern die Abgabe einer – an wen auch immer gerichteten – Garantieerklärung im Hinblick auf die erneut zu errichtende Café-Terrasse in Ermelo, solange das Angebot gemäẞ Ihrem Schreiben vom 13. Juli 2018 nicht akzeptiert worden ist. Ohne die benötigte Garantieerkläring kann das Unternehmen [X] c.s. allerdings mit den Arbeiten nicht beginnen, was naturgemäẞ zu erheblichen Problemen mit dem Auftraggeber führen kann. Ausschlieẞlich aus diesem Grunde erklärt meine Mandantschaft im Grundsatz ihr Einverständnis mit Ihrem vorbezeichneten Angebot in Bezug auf das Projekt Ermelo.

Meine Mandantschaft ist mit dem Einkauf von Materialien zu Ihren Einkaufspreisen einverstanden. Nach der Abnamhe des Werkes ist der Teil des Betrages in Höhe von € 15.000,-, welcher nicht in Form von Material geliefert worden ist, unmittelbar auf das Bankkonto mit der IBAN (…) auf der Namen von [X] zu überweisen.

Mit Ihrem Angebot besteht darüber hinaus nur dann Einverständnis, wenn Sie bis spätestens morgen, den 4. September 2018, das von Ihnen erstellte Beratungskonzept Nr. 3100-03-18 dergestalt ändern, dass der Name des Fliesenlegers geändert wird in Elitho. Eine Visitenkarte dieses Unternehmens ist angliegend beigefügt (…).

Däruber hinaus ist der Beratungsbericht in einen definitiven Bericht umzustellen, welcher die notwendige Garantieerklärung zu umfassen hat.

Weiterhin haben Sie bis spätestens morgen, den 4. September 2018, die Bestellung meiner Mandantschaft [X] mit der Bestellnummer 20180189 zu erfüllen und an der Adresse (…) abzuliefern.

Ich gehe davon aus, dass dieser Vorgehensweise keine unüberwindbaren Hindernisse entgegenstehen und dass Sie hiermit einverstanden sind”.

3.13.

In vervolg hierop heeft de advocaat van [eiser 1] op 4 september 2018 de volgende e-mail aan Schönox verstuurd:

“in dieser Angelegeneheit nehme ich Bezug auf mein nachstehendes Schreiben. Ich habe keinerlei Reaktion erhalten. Meine Mandantschaft stellt daher umso mehr Ihr Einverständnis voraus. Morgen wird die Ausführung angefangen werden.”

3.14.

Schönox heeft daarop per e-mail van 4 september 2018 onder meer als volgt gereageerd:

“(…)
Wie Sie allerdings zu der Annahme kommen, damit sei ein Einverständnis mit Ihren kurzfristigen Forderungen verbunden, entzieht sich unserem Vorstellungsvermögen. Das gegenteil ist der Fall. Wir verwiesen hier nochmals auf das Schreiben des Herrn [C] vom 13.07.2018, auf das Sie erst am 03.09.2018 geantwortet haben mist Fristetzung auf den 04.09.2018. Derart kurze Fristen düften auch in den Niederlanden unwirksam sein.

Wir Mússen Sie daher bitten, sich bis zur Rückkehr des Sachbearbeiters Herrn [C] am 17.09.2018 mit Ihrer Anfrage zu gedulden, insbesondere nachdem der Vorgang fast 2 Monate bei Ihnen ruhte”.

3.15.

De advocaat van [eiser 1] heeft daarop bij e-mail van 5 september 2018 als volgt geantwoord:

“an die Annahme eines Angebots sind selbstverständlich keine Fristen verbunden. Die ergänzende genauere Bestimmungen sind derartig, dass Ihr Einverständnis vorausgesetzt wurde und wird, da Abweisung unzumutbar war und ist. Umso mehr da vielmehr von Ihnen, und nicht von meiner Mandantschaft, die Annahme des Angebots zur Voraussetzung für die Abgabe der Garantieerklärung und Erfüllung der Bestellung gemacht wurde. Ich verweise z.B. auf das Schreiben von Frau [D] vom 03.09.2018”.

3.16.

In reactie daarop heeft Schönox op 5 september 2018 de volgende e-mail aan de advocaat van [eiser 1] gezonden:

“
ich weise nochmals deutlich darauf hin, dass seitens Sika Deutschland GmbHKEINEinverständnis mit dem Inhalt Ihrer Mail vom 03.09.2018 besteht. Es kann auch auf keiner Rechtsgrundlage von Ihnen unterstellt werden.

Alle weiteren Fragen klären Sie bitte ab dem 17.09.2018 mit dem zuständigen Sachbearbeiter Herrn [C] ”.

3.17.

Op 5 september 2018 heeft Schönox een in definitieve vorm opgemaakt hersteladvies, dat zij eerder op 14 februari 2018 in concept had toegezonden aan [eiser 1] , verstuurd aan (in ieder geval) [eiser 2] . In een begeleidende e-mail heeft Schönox toegelicht dat en waarom in het hersteladvies de naam van het tegelzettersbedrijf niet is gewijzigd van [eiser 1] naar Elitho.

3.18.

[eiser 1] heeft bestellingen bij Schönox geplaatst voor de materialen die benodigd waren voor het herstel van het terras in Ermelo. Schönox heeft deze materialen geleverd zonder daarvoor een prijs in rekening te brengen. Schönox heeft drie orderbevestigingen met datums van 6 september, 2 oktober en 5 oktober 2018 aan [eiser 1] gezonden waarop een nulprijs (€ 0,00) is vermeld.

3.19.

Op 5 oktober 2018 heeft de advocaat van [eiser 1] de volgende e-mail aan Schönox gestuurd:

“leider haben wir seit dem 05.09.2018 nichts mehr von Ihnen gehört.

Das Angebot wird nunmehr zurückgezogen.

Die Mandantschaft sieht zich gezwungen den Prozessweg zu gehen. [X] behält sich alle Rechte vor.”

3.20.

Hierop heeft Schönox per e-mail van 16 oktober 2018 als volgt gereageerd:

“
nach unserer Kenntnis wurden die Arbeiten in Ermelo mittlerweile abgeschlossen.

Wir hatten Ihrem Mandanten ein Vergleichsangebot mit dem Inhalt unterbreitet, allein aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehung, Material in Form einer kostenlosen Lieferung in Höhe von bis zu 15.000 € zum Herstellungspreis anzubieten. Zudem hatten wir Ihm aus reiner Kulanz angeboten, die Differenz zwischen den tatsächlich abgenommen Waren und den 15.000 € Ihrem Mandanten bezahlen.

Ihr Mandant hat dieses Angebot durch Abnahme der Materialien konkludent angenommen. Er hat ingesamt 457 Gebinde an Ware im Wert von 8382,50 € abgenommen. (…)

Wir werden Ihrem Mandanten die Differnz in Höhe von 6.617,50 € auf das von Ihnen angegebene Konto überweisen. Damit sind sämtliche Ansprüche gegen die Sika Deutschland GmbH wegen des vorgetragenen Schadens abgegolten und erledigt.”

3.21.

In vervolg hierop heeft Schönox het bedrag van € 6.617,50 overgeboekt op de bankrekening van [eiser 1] .

3.22.

Op 5 maart 2019 heeft [eiser 2] aan [eiser 1] een brief met de volgende inhoud gestuurd:

“
Zoals reeds lange tijd bij u bekend, hebben we veel garantiewerkzaamheden uit moeten voeren aan terrassen wegens problemen met de door u geleverde Schönox Q9 tegellijm. Wij stellen u hierbij dan ook aansprakelijk voor de door ons gemaakte kosten. Voor inzicht in deze kosten verwijs ik u naar de bijlage. Inclusief een toeslag voor AK zijn de reeds gemaakte kosten € 162.274,48 exclusief BTW. Dit zijn de kosten die tot op dit moment bekend zijn. Wij kunnen zeker niet uitsluiten dat er in de nabije toekomst nog meer problemen aan terrassen ontstaan door het probleem met de Schönox Q9 tegellijm. Wij stellen u dus hierbij mede aansprakelijk voor eventuele toekomstige schade.

Het spijt ons bijzonder dat er zoveel problemen zijn en dat we genoodzaakt zijn u hiervoor aansprakelijk te stellen. Graag vernemen wij van u hoe u deze schade aan J. [eiser 2] BV gaat vergoeden. (…)”

3.23.

Bij brief van 6 november 2020 heeft [eiser 2] een nadere aansprakelijkstelling aan [eiser 1] gezonden die inhoudelijk gelijk is aan zijn vorige brief, behalve wat betreft de begroting van de herstelkosten. [eiser 2] noemt in zijn tweede brief een bedrag van € 188.212,32 exclusief btw aan tot dan toe bekende herstelkosten “inclusief een nog uit te voeren werk”.

[eiser 2] heeft bij deze brief een overzicht gevoegd van herstelkosten die verband houden met verschillende projecten, waarvan de som € 188.212,32 bedraagt. Bij het project in Ermelo staan kosten vermeld ten bedrage van € 107.388,57.

4.De vorderingen

De vorderingen van [eiser 1]

4.1.

vordert (verkort weergegeven):

primair: veroordeling van Schönox om aan [eiser 1] , dan wel aan [eiser 2] , een bedrag te betalen van € 188.212,32, althans € 107.388,57, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
subsidiair: een verklaring voor recht dat Schönox verplicht is om aan [eiser 1] en [eiser 2] alle door hen geleden schade te vergoeden die het gevolg is van het loslaten van de tegels wegens de ondeugdelijke lijm dan wel de onjuiste instructie van Schönox, en Schönox te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiser 1] heeft geleden, op te maken bij staat.

4.2.

Aan zijn primaire vordering legt [eiser 1] het volgende ten grondslag.

[eiser 1] , [eiser 2] en Schönox hebben tijdens de bespreking van 3 maart 2017 gezamenlijk een mondelinge schikkingsovereenkomst gesloten, waarbij Schönox zich ertoe heeft verplicht om met betrekking tot het herstel van het terras in Ermelo de kosten te dragen van de arbeid en van het hechtings- en drainagemateriaal. De door Schönox te vergoeden kosten voor het herstel van dit terras zijn uitgekomen op het bedrag van € 107.388,47.

4.3.

Aan zijn subsidiaire vordering legt [eiser 1] ten grondslag dat de door Schönox geleverde tegellijm ondeugdelijk is, en dat Schönox aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade op grond van wanprestatie.

De vordering van [eiser 2]

4.4.

[eiser 2] vordert dat Schönox wordt veroordeeld om haar een bedrag te betalen van € 107.388,57, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.5.

[eiser 2] legt daaraan de schikkingsovereenkomst van 3 maart 2017 ten grondslag, waarbij zij zich aansluit bij stellingen van [eiser 1] .

Het verweer van Schönox

4.6.

Schönox concludeert dat de vorderingen moeten worden afgewezen.

Schönox betwist dat de door haar geleverde tegellijm ondeugdelijk is; voor zover tegels zijn losgekomen is dat volgens haar te wijten aan onjuist gebruik van de lijm. Ook betwist Schönox dat zij met [eiser 1] en [eiser 2] de door hen gestelde schikkingsovereenkomst heeft gesloten. Schönox stelt dat zij met [eiser 1] ten aanzien van de schade aan het terras in Ermelo wel een schikkingsovereenkomst met een andere inhoud heeft gesloten, waaraan zij volledig uitvoering heeft gegeven; die schikkingsovereenkomst houdt volgens haar in dat zij de materialen die nodig waren voor het herstel van dit terras kosteloos zou leveren tot een waarde van € 15.000,00, berekend tegen kostprijs, en dat zij daarna het resterende saldo aan [eiser 1] zou uitbetalen.

5.De beoordeling

De Nederlandse rechter is bevoegd en het Nederlandse recht is van toepassing

5.1.

Deze zaak heeft een grensoverschrijdend element, aangezien Schönox in Duitsland is gevestigd. Daarom moet de rechtbank eerst beoordelen of zij wel bevoegd is om de zaak te behandelen en welk recht van toepassing is.

[eiser 1] heeft de zaak bij deze rechtbank aangebracht en bepleit dat Nederlands recht van toepassing is. [eiser 2] heeft zich aangesloten bij de stellingen van [eiser 1] . Schönox heeft aangevoerd dat zij geen bezwaar heeft tegen de behandeling van de zaak door deze rechtbank en ook niet tegen de toepassing van Nederlands recht. Daarom acht de rechtbank zich bevoegd en zal het Nederlandse recht worden toegepast.

[eiser 1] is niet-ontvankelijk in zijn vorderingen voor zover hij deze heeft ingesteld namens [eiser 2]

5.2.

De primaire vordering van [eiser 1] strekt er deels toe dat Schönox (ook) tegenover [eiser 2] tot betaling wordt veroordeeld, en de subsidiair door [eiser 1] gevorderde verklaring voor recht heeft eveneens mede betrekking op [eiser 2] .

De rechtbank oordeelt dat [eiser 1] in deze onderdelen van zijn vordering niet-ontvankelijk is. [eiser 1] kan namelijk alleen vorderingen instellen namens zichzelf, en niet ook namens [eiser 2] (tenzij [eiser 2] hem daartoe een volmacht zou hebben verstrekt, maar dat is niet gesteld). De vorderingen die [eiser 2] zelf heeft ingesteld zullen uiteraard wel inhoudelijk worden behandeld.

De door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde schikkingsovereenkomst is niet komen vast te staan

5.3.

Aan de primaire vordering van [eiser 1] en aan de vordering van [eiser 2] ligt ten grondslag dat zij met Schönox tijdens de bespreking op 3 maart 2017 een mondelinge schikkingsovereenkomst hebben gesloten. Schönox zou zich daarbij hebben verplicht om met betrekking tot het te verrichten herstel van het terras in Ermelo de kosten te dragen van de arbeid en van het hechtings- en drainagemateriaal. Daartegenover zouden [eiser 1] en [eiser 2] zich ertoe hebben verplicht om het herstel van de andere terrassen op eigen kosten te verrichten. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] zijn voor het herstel van het terras in Ermelo kosten gemaakt ter hoogte van € 107.388,47, die Schönox op grond van de schikkingsovereenkomst moet vergoeden.

Na navraag door de rechter, heeft de advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] ter zitting verklaard dat deze vordering maar aan één van hen kan worden toegewezen, en dat het aan de rechtbank is om die verdeling te maken.

5.4.

De rechtbank oordeelt dat de door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde schikkingsovereenkomst niet is komen vast te staan. Dat oordeel wordt als volgt gemotiveerd.

Volgens [eiser 2] en [eiser 1] is de schikking op 3 maart 2017 getroffen. Echter, hun advocaat stelde in zijn nadien aan Schönox verzonden e-mail van 29 maart 2018 (zie overweging 3.9 hierboven) dat volgens [eiser 1] géén afspraken waren gemaakt over het herstel van het terras in Ermelo. Daarbij repte hij met geen woord over de vermeende schikking van 3 maart 2017.

Daar komt bij dat [eiser 1] in 2019 en 2020 door [eiser 2] aansprakelijk is gesteld voor de kosten van herstel van onder meer het terras in Ermelo. Die aansprakelijkstelling is tegenstrijdig met het standpunt van [eiser 1] en [eiser 2] dat zij met Schönox zijn overeengekomen dat laatstgenoemde deze kosten voor haar rekening zou nemen. Ook is niet gebleken dat [eiser 1] naar aanleiding van de aansprakelijkstelling [eiser 2] heeft terechtgewezen en de vermeende schikking aan de orde heeft gesteld.

Bovendien staat vast dat [eiser 2] en Schönox onderling geen contractuele relatie hebben, zodat niet voor de hand ligt dat Schönox bereid was zich mede tegenover [eiser 2] aan een schikking te verbinden. [eiser 1] en [eiser 2] hebben niet gemotiveerd waarom Schönox daartoe niettemin bereid zou zijn geweest.

Tot slot heeft Schönox betoogd dat het niet aannemelijk is dat een schikking met zo een groot belang is getroffen zonder schriftelijke vastlegging daarvan, te meer nu vast staat dat andere schikkingsvoorstellen wel op schrift zijn gesteld. [eiser 1] en [eiser 2] zijn hierop niet ingegaan.

In het licht van het voorgaande hebben [eiser 1] en [eiser 2] onvoldoende onderbouwd dat de door hen gestelde schikkingsovereenkomst daadwerkelijk is gesloten.

Afwijzing van de primaire vordering van [eiser 1] en de vordering van [eiser 2]

5.5.

Nu de schikkingsovereenkomst die ten grondslag ligt aan de primaire vordering van [eiser 1] en aan de vordering van [eiser 2] niet is komen vast te staan, zullen die vorderingen worden afgewezen. Hierna zal de subsidiaire vordering van [eiser 1] worden behandeld.

De subsidiaire vordering van [eiser 1] de door Schönox bij wijze van verweer gestelde schikkingsovereenkomst met betrekking tot de schade aan het terras in Ermelo is komen vast te staan; Schönox is finaal gekweten voor deze schade

5.6.

De rechtbank zal bij de beoordeling van de subsidiaire vordering van [eiser 1] onderscheid maken tussen enerzijds het terras in Ermelo en anderzijds de overige terrassen waar de gestelde schade (het loskomen van tegels) zich heeft voorgedaan.

5.7.

Ten aanzien van de schade aan het terras in Ermelo stelt Schönox dat zij met [eiser 1] (uit coulance) een schikkingsovereenkomst heeft gesloten. Die vermeende schikking houdt in dat zij - tegen finale kwijting - de voor het herstel van dit terras benodigde materialen kosteloos zou leveren tot een waarde van € 15.000,00, berekend tegen kostprijs, en dat zij daarna tot uitbetaling aan [eiser 1] zou overgaan van het eventueel resterende saldo (het restant van het bedrag van € 15.000,00 na aftrek van de totale waarde van de leveringen). Zij wijst ter onderbouwing van haar stelling op het aanbod dat zij per e-mail van 13 juli 2018 heeft gedaan. [eiser 1] antwoordde daarop per e-mail van haar advocaat van 3 september 2018 dat hij dit aanbod aanvaardde, zij het onder een aantal aanvullende voorwaarden. Hoewel Schönox niet uitdrukkelijk met die aanvullende voorwaarden heeft ingestemd, heeft [eiser 1] volgens Schönox haar schikkingsaanbod wel stilzwijgend aanvaard, onder meer door het benodigde materiaal te bestellen en de kosteloze leveringen in ontvangst te nemen. Schönox voert aan dat zij haar verplichtingen uit de schikkingsovereenkomst volledig is nagekomen, zodat zij finaal is gekweten voor de schade aan het terras in Ermelo.

[eiser 1] bestrijdt dat de door Schönox gestelde schikkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens [eiser 1] staat daaraan in de weg dat de door hem gestelde voorwaarden voor de aanvaarding van het schikkingsaanbod, door Schönox van de hand zijn gewezen. Van stilzwijgende aanvaarding is volgens [eiser 1] geen sprake. Hij voegt toe dat zijn advocaat per e-mailbericht aan Schönox van 5 oktober 2018 het aanbod heeft ingetrokken.

5.8.

De rechtbank is van oordeel dat de door Schönox gestelde schikkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Schönox mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat voor zover zij niet volledig aan de aanvullende voorwaarden van [eiser 1] had voldaan, [eiser 1] daarin berustte. Dat oordeel wordt gedragen door de volgende overwegingen.

[eiser 1] deelde per e-mail van 13 juli 2018 als reden voor de aanvaarding van haar schikkingsaanbod aan Schönox mee, dat hij zo snel mogelijk wilde beginnen met het herstel van het terras. Ook uit de daaropvolgende berichten van [eiser 1] aan Schönox, spreekt dat hij de door hem gestelde aanvullende voorwaarden beschouwde als ondergeschikt aan en in dienst van dat doel. Zo deelde de advocaat van [eiser 1] slechts één dag na het stellen van die voorwaarden aan Schönox mee, dat [eiser 1] er vanwege het uitblijven van een reactie van Schönox vanuit ging dat zij instemde met die voorwaarden, en dat de regeling de daaropvolgende dag zou worden uitgevoerd. En in een e-mail van de daaropvolgende dag, stelde de advocaat van [eiser 1] (vrij vertaald) dat zijn aanvullende voorwaarden zien op de details van de schikking en van dien aard zijn dat de instemming van Schönox werd verondersteld.

Schönox heeft op 4 en 5 september 2018 aan de advocaat van [eiser 1] bericht dat de termijnen die zijn verbonden aan de aanvullende voorwaarden onredelijk kort zijn, en dat uit het tot dan toe uitblijven van een inhoudelijke reactie van Schönox op de aanvullende voorwaarden niet haar instemming mag worden afgeleid.

Schönox is vervolgens overgegaan tot de kosteloze levering van de door [eiser 1] bestelde materialen, die nodig waren voor het herstel. Daarbij heeft Schönox de aanvullende voorwaarden van [eiser 1] gedeeltelijk ingewilligd. Voor zover Schönox níet aan die voorwaarden heeft voldaan, is gesteld noch gebleken dat [eiser 1] daarvan enig nadeel heeft ondervonden. De door [eiser 1] gestelde voorwaarden hielden kort gezegd in dat Schönox de bestelling met ordernummer 20180189 uiterlijk op 4 september 2018 (de daaropvolgende dag) zou afleveren, dat zij het concept-hersteladvies uiterlijk op 4 september 2018 in definitieve vorm zou opmaken, dat in het hersteladvies de naam van het tegelzettersbedrijf gewijzigd zou worden van [eiser 1] naar Elitho, en dat het hersteladvies de benodigde garantieverklaring zou bevatten. Schönox heeft het concept-hersteladvies op 5 september 2018 in definitieve vorm opgemaakt. Zij heeft onweersproken toegelicht dat [eiser 1] de bedoelde garantieverklaring vervolgens eenvoudig kon verkrijgen door een aanmeldformulier aan Schönox te retourneren. Ook onbestreden is dat Schönox in een e-mail heeft toegelicht dat en waarom in het hersteladvies de naam van het tegelzettersbedrijf (waarmee is bedoeld: de opdrachtgever voor het advies) niet is gewijzigd van [eiser 1] naar Elitho, namelijk omdat Elitho feitelijk niet de opdrachtgever was. [eiser 1] heeft ook niet duidelijk gemaakt wat zijn belang bij dit wijzigingsverzoek was. Tot slot heeft Schönox de bedoelde bestelling weliswaar niet op 4 september 2018 afgeleverd, maar de betreffende materialen zijn gewoon in ontvangst genomen en gebruikt bij het herstel.

[eiser 1] heeft het materiaal dat voor het herstel benodigd was bij Schönox besteld, in ontvangst genomen en gebruikt, terwijl hij wist dat niet geheel aan zijn aanvullende voorwaarden was voldaan. [eiser 1] heeft in redelijkheid moeten begrijpen dat Schönox in de veronderstelling verkeerde dat de schikkingsovereenkomst tot stand was gekomen, want

uit de door haar verstuurde orderbevestigingen bleek dat Schönox voor deze leveringen geen kosten in rekening bracht. [eiser 1] heeft Schönox niet terecht gewezen en er niet tegen geprotesteerd dat zijn aanvullende voorwaarden niet volledig zijn ingewilligd. Schönox heeft uit de bovengenoemde handelswijze van [eiser 1] mogen afleiden dat voor zover niet aan zijn aanvullende voorwaarden was voldaan, hij daarin berustte. [eiser 1] is daarom op grond van artikel 3:35 BW gebonden aan de schikkingsovereenkomst.

Aan die conclusie kan de e-mail van de advocaat van [eiser 1] van 5 oktober 2018 niet afdoen, want het benodigde materiaal was toen al volledig besteld en grotendeels ook al afgeleverd.

5.9.

Schönox heeft volledig uitvoering gegeven aan haar verplichtingen uit de schikkingsovereenkomst, door de bestelde materialen die voor het herstel benodigd waren kosteloos te leveren en vervolgens het restantbedrag van € 6.617,50 aan [eiser 1] over te boeken. Schönox is zodoende finaal gekweten voor de schade aan het terras in Ermelo. [eiser 1] heeft ten aanzien van deze schade dus hoe dan ook geen recht op (nadere) vergoeding. De subsidiaire vordering zal wat dit deel betreft worden afgewezen.

De subsidiaire vordering van [eiser 1] ten aanzien van de overige terrassen: niet is komen vast te staan dat de schade aan de overige terrassen is veroorzaakt door gebrekkigheid van de lijm

5.10.

Vast staat dat ten aanzien van de andere terrassen geen schikkingsovereenkomst is gesloten. Als de schade aan die terrassen is veroorzaakt doordat Schönox is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten die zij met [eiser 1] heeft gesloten, dan is Schönox daarvoor aansprakelijk (artikel 6:74 BW).

[eiser 1] stelt dat het tekortschieten van Schönox gelegen is in de ondeugdelijkheid van de door haar geleverde tegellijm, dan wel in de onjuiste instructie van Schönox.

5.11.

Wat betreft de onjuiste instructie die Schönox volgens [eiser 1] heeft gegeven, overweegt de rechtbank dat [eiser 1] in het geheel niet heeft toegelicht wat die onjuiste instructie inhoudt. De rechtbank gaat dan ook als onvoldoende onderbouwd aan die stelling voorbij.

5.12.

[eiser 1] voert ter onderbouwing van zijn stelling dat de door Schönox geleverde tegellijm gebrekkig is, samengevat het volgende aan: Schönox heeft de toepassing van deze lijm geadviseerd met betrekking tot alle terrassen waar de schade is opgetreden. Uit een overgelegde rapportage van een onderzoek door BouwTechnologie RDA B.V., blijkt echter dat de lijm niet geschikt is om te gebruiken in combinatie met het zogeheten Balterra-systeem dat bij de aanleg van de terrassen is toegepast. De lijm laat namelijk nauwelijks water door, waardoor de drainerende werking van de laag die onder de tegels is aangebracht wordt gefrustreerd.

Schönox betwist dat de lijm gebrekkig is en voert onder meer het volgende aan: zij heeft [eiser 1] niet geadviseerd om de lijm te gebruiken bij de betreffende terrassen, en [eiser 1] heeft haar met betrekking tot deze terrassen ook niet om advies gevraagd. De lijm is wel degelijk geschikt om in combinatie met het Balterra-systeem toe te passen. Het is namelijk juist de bedoeling dat de lijm nauwelijks water doorlaat; de drainagelaag is in staat om kleine, normaal te verwachten hoeveelheden vocht op te nemen en af te voeren. Onder de drainagelaag moet echter wel een afdichtingslaag (een membraam) worden aangebracht om te voorkomen dat overtollig vocht uit de ondergelegen bodem in de drainagelaag doordringt. Voor zover tegels hebben losgelaten is dat te wijten aan het ontbreken van het afdichtingsmembraam en andere uitvoeringsfouten, waaronder het onjuist aanbrengen van de lijm (namelijk niet aaneengesloten maar met open ruimtes) en de plaatsing van tegels in directe aansluiting op gazon of aarde.

5.13.

De rechtbank gaat er vanuit dat [eiser 1] heeft bedoeld om een beroep te doen op non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW. Daarvan is sprake als de lijm niet de eigenschappen bezit die [eiser 1] daarvan mocht verwachten op grond van de met Schönox gesloten koopovereenkomsten. Uit artikel 150 Rv volgt dat het aan [eiser 1] is om uit te leggen door welk gebrek de tegellijm niet aan zijn redelijke verwachtingen voldoet, en dat dit gebrek de oorzaak is van het loskomen van de tegels.

5.14.

De rechtbank concludeert dat niet is komen vast te staan dat de toegepaste tegellijm niet de eigenschappen bezit die [eiser 1] mocht verwachten. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

Uit het enkele gegeven dat onthechting van tegels heeft plaatsgevonden, mag niet worden afgeleid dat de lijm niet voldoet aan wat [eiser 1] redelijkerwijs mocht verwachten. [eiser 1] mocht namelijk met betrekking tot de verschillende projectspecifieke omstandigheden van de betreffende terrassen, niet zonder meer verwachten dat met toepassing van de lijm een duurzame hechting van de tegels verzekerd zou zijn. Voor [eiser 1] was duidelijk, mede gelet op eerdere door Schönox uitgebrachte adviezen, dat de lijm voor een juiste werking afhankelijk is van de naleving van specifieke gebruiksinstructies. Het was als uitgangspunt de eigen verantwoordelijkheid van [eiser 1] , niet van Schönox, om ervoor te zorgen dat de door hem bestelde materialen op juiste wijze zouden worden toegepast. [eiser 1] heeft onvoldoende onderbouwd dat Schönox hem heeft geadviseerd dat de lijm geschikt was om te gebruiken onder de projectspecifieke omstandigheden van de betreffende terrassen. Vast staat dat Schönox ten aanzien van deze terrassen geen schriftelijk advies heeft uitgebracht. Dat Schönox hierover wel mondelinge adviezen heeft verstrekt is door [eiser 1] enkel in zijn algemeenheid gesteld, maar hij heeft nagelaten concreet aan te geven wanneer die adviezen zouden zijn gegeven en wat die inhielden.

In het licht van het voorgaande heeft [eiser 1] onvoldoende onderbouwd welk vermeend gebrek van de lijm heeft geleid tot het loslaten van tegels. Naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting van Schönox, lag het op de weg van [eiser 1] om ofwel nader toe te lichten waarom de lijm vanwege zijn minimale waterdoorlatendheid wel degelijk ongeschikt is om toe te passen in combinatie met het Balterra-systeem, ofwel gemotiveerd te stellen dat hij een hogere mate van waterdoorlatendheid mocht verwachten, dan wel een andere eigenschap van de lijm aan te wijzen die niet aan zijn redelijke verwachtingen voldeed. [eiser 1] heeft hierover ter zitting echter niet meer verklaard dan dat hij niet weet waarom de lijm niet goed is en of die waterdoorlatend is. Bovendien heeft [eiser 1] nagelaten om concreet te bestrijden dat de door Schönox gestelde uitvoeringsfouten, zoals het niet aanbrengen van een afdichtingsmembraam, zijn gemaakt. In dat verband heeft [eiser 1] de rechtbank ook geen enkel inzicht geboden in de projectspecifieke omstandigheden waaronder de betreffende terrassen zijn aangelegd.

Tot slot heeft [eiser 1] gesuggereerd dat Schönox in feite heeft erkend dat de tegellijm gebrekkig is, doordat zij op 6 oktober 2016 een herstelmethode heeft geadviseerd zonder gebruik van deze lijm. De rechtbank gaat daaraan voorbij. Schönox heeft hiertegen namelijk aangevoerd dat haar voorstel om een andere methode toe te passen, erin gelegen was dat [eiser 1] kennelijk niet bereid of in staat was om het Q9-lijmsysteem juist toe te passen. [eiser 1] is daarop niet ingegaan.

Afwijzing van de subsidiaire vordering van [eiser 1]

5.15.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Schönox is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Daarom zal ook de subsidiaire vordering van [eiser 1] worden afgewezen.

Proceskostenveroordeling

5.16.

[eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van Schönox. Hoewel eerstgenoemden ieder voor zich een vordering hebben ingesteld, zal de rechtbank hen toch hoofdelijk veroordelen, zodat voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd. De grondslag van hun vorderingen is namelijk hetzelfde, de onderbouwing van de vordering van [eiser 2] bestaat vrijwel volledig uit een verwijzing naar de stellingen van [eiser 1] , en het door Schönox gevoerde verweer tegen de vorderingen van de één en de ander is ook nagenoeg gelijk. Er zal één punt worden toegekend voor de conclusie van antwoord, een half punt voor de aanvullende conclusie van antwoord (die is genomen in reactie op de tussenkomst van [eiser 2] ), en één punt voor de zitting. Met inachtneming van het voorgaande worden de kosten aan de zijde van Schönox vastgesteld op:

€ 4.131,00 aan griffierecht,
€ 4.425,00 aan salaris advocaat (2,5 punt, tarief V),

in totaal € 8.556,00.

5.17.

Tot slot moet de rechtbank nog beslissen over de proceskosten in het door [eiser 2] ingestelde incident tot tussenkomst, want die beslissing is in het vonnis in incident aangehouden. Hoewel Schönox verweer heeft gevoerd tegen de incidentele vordering van [eiser 2] , terwijl die incidentele vordering is toegewezen, zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. [eiser 2] heeft namelijk vanwege het verweer van Schönox geen extra kosten gemaakt.

6.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Schönox vastgesteld op € 8.556,00,

6.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in het incident

6.4.

compenseert de proceskosten tussen partijen, zodat ieder de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022. (HJB)