Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/277295 / KG ZA 22-38
Vonnis in kort geding van 31 maart 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWENTSE WEG- EN WATERBOUW B.V.,
gevestigd te Borne,
eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,
zetelend te Rijssen,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLENDOORN,
zetelend te Nijverdal,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIERDEN,
zetelend te Wierden,
gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident,
advocaten mrs. A.E. Broesterhuizen en H. Plas te Deventer,
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEXUS INFRA B.V.,
NEXUS INFRA B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
advocaten: mrs. A.B.B. Gelderman en L.J. Vermeulen te Enschede.
Partijen zullen hierna TWW, de Gemeenten en Nexus genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de akte overlegging producties 1 tot en met 4 van de zijde van TWW,
- de incidentele conclusie houdende verzoek tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van de zijde van Nexus,
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 3 van de zijde van de Gemeenten,
- de akte overlegging aanvullende producties (5 tot en met 8
- de producties 1 en 2 van de zijde van Nexus,
- de akte overlegging productie (4) van de zijde van de Gemeenten.
1.2.
De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 28 maart 2022 in aanwezigheid van partijen, bijgestaan door hun advocaten. Bij die gelegenheid hebben partijen het eigen standpunt, mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s, mondeling nader toegelicht. De griffier heeft daarvan aantekening gehouden.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2.Waarover gaat de zaak?
2.1.
De Gemeenten hebben een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor asfaltonderhoud georganiseerd. Er kon op drie percelen worden ingeschreven, één voor elke gemeente. De Gemeenten hebben gekozen voor gunning op basis van laagste prijs en de toepasselijkheid van de RAW-systematiek. Met de winnende inschrijver wordt per gemeente een RAW-raamovereenkomst gesloten.
2.2.
TWW en Nexus hebben op deze aanbesteding ingeschreven. Op 24 januari 2022 is de voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt. Daaruit blijkt dat Nexus de inschrijving met de laagste prijs heeft ingediend op alle drie de percelen. De Gemeenten zijn dan ook voornemens de opdracht(en) aan Nexus te gunnen. TWW is het hier niet mee eens en is daarom deze procedure gestart. Nexus heeft bij incident interventie gevorderd.
3.De beoordeling
In het incident
3.1.
Nexus heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeenten. TWW en de Gemeenten hebben daartegen geen bezwaren geuit.
3.2.
De voorzieningenrechter wijst de vordering van Nexus om als tussenkomende partij in het geding te komen, toe. Nexus heeft een zelfstandige vordering geformuleerd, inhoudende primair de Gemeenten te gebieden de opdracht(en) definitief te gunnen aan Nexus, voor zover de Gemeenten de opdracht(en) nog wensen te gunnen en, subsidiair de Gemeenten een andere maatregel op te leggen die de voorzieningenrechter passend vindt en recht doet aan de belangen van Nexus. Nexus heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.
3.3.
TWW dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel TWW als de Gemeenten hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil
.
.
In de hoofdzaak
3.4.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
Het gevorderde door TWW
3.5.
TWW vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de Gemeenten gebiedt de voorlopige gunningsbeslissingen in te trekken; en
2. de Gemeenten gebiedt, voor zover zij de opdracht(en) nog wensen uit te laten voeren de opdracht(en) te gunnen aan TWW; en
3. de Gemeenten te veroordelen in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.
In de dagvaarding heeft TWW drie gronden naar voren gebracht op grond waarvan zij vindt dat de voorlopige gunning van de drie percelen aan Nexus geen stand kan houden. Kort gezegd komen deze gronden op het volgende neer:
door in te schrijven met een perfect rond bedrag per perceel, zoals Nexus heeft gedaan, is door Nexus in strijd gehandeld met de RAW Standaard 2020 (hierna: de Standaard);
door Nexus is abnormaal laag ingeschreven, hetgeen moet worden aangemerkt als een manipulatieve inschrijving;
Nexus kan zelf geen asfalt leveren en naar TWW aanneemt doet Nexus hiervoor een beroep op [A] Wegenbouw (hierna: [A] ). [A] heeft zelf ook ingeschreven op deze aanbesteding en volgens TWW is het niet mogelijk om zelfstandig in te schrijven en tevens als geselecteerde onderaannemer op te treden.
3.7.
Tijdens de mondelinge behandeling op 28 maart 2022 is door TWW meegedeeld dat zij de hiervoor omschreven gronden/klachten onder 2 en 3 laat vallen [2] .
3.8.
De hiervoor onder 1 omschreven grond heeft TWW gehandhaafd. Ter toelichting op deze grond heeft TWW aangevoerd dat volgens artikel 01.01.06 van de Standaard bij de bestekposten in de prijs per eenheid alle kosten moeten worden opgeven die nodig zijn om de resultaatverplichting tot stand te brengen. In deze prijs per eenheid mogen op grond van artikel 01.01.06 lid 3 van de Standaard geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico of korting zijn inbegrepen. Verder moeten de zogenoemde staartposten (uitvoeringskosten, algemene posten, maar ook winst en risico) worden afgerond op één cijfer achter de komma (een percentage mag bijvoorbeeld niet 23,59% zijn, maar er moet dan worden gekozen voor 23,5% of 23,6%). Gelet op de systematiek zijn er volgens TWW maar twee routes mogelijk om tot een ronde aanneemsom te komen, namelijk: (a) Nexus heeft gewerkt met meer dan “één cijfer achter de komma” of (b) Nexus heeft de eenheidsprijzen bewerkt om tot een rond bedrag te komen, wat de facto het verdisconteren van een korting is. In beide gevallen is er in strijd met de Standaard ingeschreven. Dit betekent dat de inschrijving van Nexus ongeldig is en terzijde moet worden gelegd, aldus TWW.
3.9.
Tijdens de mondelinge behandeling op 28 maart 2022 heeft TWW de voorzieningenrechter verzocht om Nexus te vragen haar inschrijfstaten, zoals door haar ingediend bij de Gemeenten, aan de voorzieningenrechter te tonen. Mocht blijken dat Nexus bij de staartposten heeft ingeschreven met “één cijfer achter de komma” dan geeft TWW toe dat zij moet accepteren dat op dit onderdeel haar vorderingen stranden [3] .
3.10.
Naar aanleiding van het verzoek van TWW heeft de voorzieningenrechter Nexus tijdens de mondelinge behandeling gevraagd of zij bereid was haar inschrijfstaten aan de voorzieningenrechter te tonen. Nexus was hiertoe bereid. De voorzieningenrechter heeft de aan haar door Nexus getoonde (laatste pagina’s van de) inschrijfstaten bestudeerd en aan de hand van de door de Gemeenten getoonde inschrijfstaten gecontroleerd of de haar getoonde inschrijfstaten de inschrijfstaten zijn waarmee is ingeschreven op deze aanbesteding. Zij heeft vastgesteld dat dit laatste het geval is. Verder heeft zij vastgesteld dat Nexus bij de staartposten (in de kolom “hoeveelheid resultaatsverplichting”) heeft ingeschreven met “één cijfer achter de komma”.
3.11.
Gelet op de consequenties die TWW heeft verbonden aan deze vaststelling door de voorzieningenrechter, komt de voorzieningenrechter dan ook tot het oordeel dat de vorderingen van TWW reeds hierom moeten worden afgewezen. Voor zover TWW nog heeft beoogd te betogen dat (nog) niet kan worden uitgesloten dat Nexus de eenheidsprijzen heeft bewerkt (door middel van het verdisconteren van korting of (staart)kosten), leidt dit niet tot een andere conclusie. Deze stelling is, gelet op de gemotiveerde betwisting door zowel de Gemeenten als Nexus, niet (voldoende) concreet onderbouwd. TWW onderkent dit ook, want zij erkent dat zij haar stelling in deze procedure niet hard kan maken [4] . Dit betekent dat de vorderingen van TWW zullen worden afgewezen.
3.12.
Bij deze uitkomst hebben de Gemeenten en Nexus geen belang meer bij nadere bespreking van het door hen opgeworpen niet-ontvankelijkheidsverweer.
Het gevorderde door Nexus
3.13.
In de stellingen van de Gemeenten ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens zijn om de percelen van de opdracht aan Nexus te gunnen. Bij die stand van zaken heeft Nexus geen belang bij toewijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
3.14.
TWW zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeenten. Deze worden begroot op € 676,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat.
3.15.
Ondanks de afwijzing van het gevorderde door Nexus moet TWW in haar verhouding tot Nexus worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Nexus was immers te voorkomen dat de vorderingen van TWW zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. TWW zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Nexus. Deze kosten zullen worden begroot op € 676,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris van de advocaat. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op na te melden wijze worden toegewezen.
3.16.
Nexus zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeenten, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeenten als gevolg van deze vorderingen extra kosten hebben moeten maken.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
4.1.
staat Nexus toe tussen te komen;
4.2.
veroordeelt TWW in proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde
van de Gemeenten en Nexus te begroten op nihil;
in de hoofdzaak
4.3.
wijst de vorderingen van TWW en Nexus af;
4.4.
veroordeelt TWW in de proceskosten aan de zijde van de Gemeenten, welke kosten tot op heden begroot worden op € 1.692,--;
4.5.
veroordeelt TWW in de proceskosten aan de zijde van Nexus, welke kosten tot op heden begroot worden op € 1.692,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening;
4.6.
veroordeelt Nexus wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeenten in de kosten van de Gemeenten, tot op heden begroot op nihil;
4.7.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2022. [5]