ECLI:NL:RBOVE:2022:916

• Datum uitspraak: 6 april 2022
• Publicatiedatum: 6 april 2022
• Zaaknummer: C/08/265885 / HA ZA 21-210
• Instantie: Rechtbank Overijssel
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: A. Smedes; A.H. Margadant; A.A. Smit
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van accountantskantoor voor beroepsfouten en schadevergoeding

In deze zaak vorderden opdrachtgevers van een accountantskantoor schadevergoeding wegens beroepsfouten die door medewerkers van het kantoor zouden zijn gemaakt. De eisers, die een miljoenenschade claimden, stelden dat zij als gevolg van deze fouten strafrechtelijk vervolgd waren voor faillissementsfraude, wat leidde tot het verlies van hun onderneming. De rechtbank Overijssel oordeelde dat de aantijgingen onvoldoende onderbouwd waren en wees de vorderingen af. De rechtbank merkte op dat het accountantskantoor had moeten zorgen voor schriftelijke vastlegging van adviezen, maar dat het ontbreken daarvan niet leidde tot een andere beslissing. De zaak betrof onder andere een 'sterfhuisconstructie' en een herstructurering van werkmaatschappijen, waarbij de boekwaarde zonder reële waardestijging was verhoogd. De rechtbank concludeerde dat de werkzaamheden van het accountantskantoor niet als beroepsfouten konden worden aangemerkt, en dat er geen onrechtmatige daad was gepleegd. De vorderingen werden afgewezen en de eiseres werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/265885 / HA ZA 21-210

Vonnis van 6 april 2022

in de zaak van

[eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres, verder te noemen [eiseres] ,

advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BORDAN ACCOUNTANTS BELASTINGADVISEURS B.V. ,

gevestigd te Rijssen,

gedaagde, verder te noemen Bordan,

mr. M.T. Nooijen te Almelo.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 29 september 2021,
• een akte met producties 45 tot en met 47 van [eiseres] d.d. 13 januari 2022, ingekomen ter griffie op 17 januari 2022,
• een akte met een aanvulling op productie 23 van Bordan d.d. 17 januari 2022,
• een akte met producties 48 en 49 van [eiseres] , ingekomen ter griffie op
• het e-mailbericht van Bordan van 21 januari 2022, waarin zij bezwaar maakt tegen voornoemde akte met producties 48 en 49,
• het e-mailbericht van de griffier van de rechtbank van 21 januari 2022, waarin aan partijen te kennen is gegeven dat de producties 48 en 49 – gelet op de late indiening daarvan – voorlopig niet worden geaccepteerd en dat de rechtbank de toelaatbaarheid daarvan ter zitting met partijen zou bespreken,
• de mondelinge behandeling op 24 januari 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt, met daaraan toegevoegd de pleitnota van mr. Bijleveld,
• nadat de rechtbank de akte van 21 januari 2022 van [eiseres] had geaccepteerd: een akte van de zijde van Bordan van 9 februari 2022.

1.2.

Bij de mondelinge behandeling zijn verschenen:

- [eiseres] met mr. Bijleveld;

- de heren [U] , [V] en [W] namens Bordan met mr. Nooijen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De samenvatting en conclusie

Een accountantskantoor wordt door opdrachtgevers aansprakelijk gehouden voor beroepsfouten die een medevennoot en medewerkers van het kantoor zouden hebben gemaakt. Volgens één van de opdrachtgevers is hij als gevolg daarvan strafrechtelijk vervolgd voor faillissementsfraude en is daardoor de aan hem toebehorende onderneming volledig verloren gegaan. De opdrachtgevers stellen een miljoenenschade te hebben geleden. De opdrachtgevers hebben hun schadevergoedings-vordering gecedeerd aan eiseres.

Ten aanzien van de beroepsfouten wordt aangevoerd dat het daarbij (onder meer) gaat om het adviseren en uitvoeren van:

1. een zogenaamde ‘sterfhuisconstructie’, waarbij gezonde bedrijfsonderdelen tijdig uit de faillerende onderneming zijn gehaald en

2. een herstructurering van de werkmaatschappijen binnen het concern, waarbij de boekwaarde van deze werkmaatschappijen met ruim 2,5 miljoen is verhoogd zonder dat hier een reële waardestijging tegenover staat.

De rechtbank oordeelt dat voor deze aantijgingen onvoldoende is aangevoerd en wijst alle vorderingen af.

Wel oordeelt de rechtbank dat het accountantskantoor al haar adviezen schriftelijk had moeten vastleggen, in plaats van in sommige gevallen met (interne) post-it’s te werken. Nu niet is komen vast te staan welke werkzaamheden niet schriftelijk zijn vastgelegd, maakt dit de beslissing niet anders.

3. De feiten

3.1.

[eiseres] is de echtgenote van [A] .

3.2.

[A] hield zich bezig met projectontwikkeling. Hij voerde zijn vastgoedactiviteiten uit via de vennootschap Innové Vastgoed B.V (hierna ook: Innové Vastgoed). De aandelen in Innové Vastgoed werden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Innové Vastgoed B.V. [A] was bestuurder van Innové Vastgoed.

Om het risico te spreiden heeft [A] in 2010 een herstructurering doorgevoerd, waarbij de aandelen van Innové Vastgoed zijn overgedragen aan de kort daarvoor opgerichte vennootschap Innové Beheer B.V. (hierna ook: Innové Beheer) en de projecten zijn ondergebracht in aparte projectvennootschappen (hierna: de Projectvennootschappen). De Stichting Administratiekantoor Innové Vastgoed werd 100% aandeelhouder van Innové Beheer. Van deze Stichting was [A] de enige bestuurder.

Vanaf 1 januari 2011 bezat [A] samen met zijn vader en een zus de aandelen in en was hij (mede)bestuurder van STAK Innové Beheer B.V (hierna STAK). STAK was enig aandeelhouder van VGO Beheer B.V. (voorheen Innové Beheer), waarvan [A] alleen bestuurder was.

VGO Beheer B.V. was enig aandeelhouder en bestuurder van een zevental project B.V.’s en van Euro Projects Ontwikkeling B.V. (voorheen Innové Vastgoed) (overzicht concern productie 3 dagvaarding).

3.3.

Bordan heeft op 13 december 2010 een opdrachtbevestiging aan Innové Beheer verzonden met betrekking tot het samenstellen van:

- de jaarrekening 2009 van Innové Ontwikkeling B.V. en [A] Projectontwikkeling B.V.;

- de jaarrekening 2010 en verder van: STAK Innové Vastgoed B.V., Innové Holding B.V., Innové Vastgoed en de Projectvennootschappen.

Op deze werkzaamheden zijn de meegestuurde algemene voorwaarden van Bordan van toepassing verklaard. (productie 7 en 8 conclusie van antwoord).

In deze opdrachtbevestiging is onder meer opgenomen:

“
Werkzaamheden

(…)
Onze opdracht is niet gericht op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. Niettemin zullen wij u informeren indien wij dergelijke zaken constateren. De primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude en onjuistheden berust bij zowel de toezichthoudende organen als de leiding van de huishouding. De accountant is niet verantwoordelijk en aansprakelijk voor de preventie van fraude en onjuistheden.

(…)

Overige

1. Deze opdrachtbevestiging blijft van kracht; regelmatig zullen wij in overleg met u bezien of de opdrachtbevestiging moet worden aangepast.

2. Naast de samenstelling van de jaarrekening zullen wij voor u nog de volgende werkzaamheden verrichten:

- het verzorgen van de aangifte vennootschapsbelasting;

- de behandeling van verzoek- en bezwaarschriften betreffende fiscale aangelegenheden;

- opstellen voorstel tot publicatie;

- opstellen voorstel van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders;

- het begeleiden van uw internetboekhouding;

- het verzorgen van de suppletie omzetbelasting;

- het verzorgen van de loonadministratie.

3. Op uw afzonderlijk verzoek zullen wij onderstaande werkzaamheden voor u verrichten:

- advisering over de administratieve systemen;

- advisering over economische, organisatorische en fiscale aangelegenheden;

- voeren van fiscale procedures en procedures op ander gebied.”

3.4.

Bordan heeft op 29 december 2010 een opdracht aan [A] bevestigd tot het afgeven van een accountantsverklaring en bijbehorende beschrijving als bedoeld in artikel 2:204b Burgerlijk Wetboek (BW) in verband met de uitgifte van aandelen door Innové Beheer. Op deze werkzaamheden zijn de meegestuurde algemene voorwaarden van Bordan van toepassing verklaard (productie 6 en 7 conclusie van antwoord). [A] heeft voor de genoemde werkzaamheden voornamelijk contact gehad met twee medewerkers van Bordan, te weten [B] en [C] .

3.5.

Zeven projecten (en de schulden daarvan) zijn door Innové Vastgoed verkocht aan de Projectvennootschappen, hierna: de activa/passiva overeenkomst (productie 4 bij dagvaarding). De koopsom bedroeg € 1.101.000,00. Op het document staat als datum
4 januari 2011.

3.6.

[A] heeft als bestuurder van een negental project B.V.’s binnen het concern, bij akte de vordering van Innové Vastgoed op zeven in die akte genoemde project B.V.’s vastgesteld op € 2.505.500,00 door herwaardering van de onderhanden werkposities. De desbetreffende akte wordt hierna aangeduid met Akte I (productie 13 bij dagvaarding). Op de akte staat als datum 10 januari 2011.

3.7.

De aandelen in Innové Vastgoed zijn op 24 januari 2011 ondergebracht bij Stichting Administratiekantoor PlusWin (hierna: PlusWin), die tevens tot enig bestuurder van Innové Vastgoed werd benoemd.

3.8.

In een op 11 januari 2011 gedateerde akte heeft Innové Vastgoed een niet nader omschreven vordering op Innové Beheer gecedeerd aan [A] voor € 250.550,00, waarbij de koopprijs is omgezet in een geldlening. De desbetreffende akte wordt hierna aangeduid met Akte II (productie 14 bij dagvaarding).

3.9.

Op 20 december 2011 is Euro Projects Ontwikkeling B.V. (voorheen Innové Vastgoed) failliet verklaard, met benoeming van mr. W.H.J.M. Haafkes tot curator.

Mr. Haafkes heeft op 1 mei 2012 aangifte gedaan van faillissementsfraude tegen onder meer [A] .

3.10.

De FIOD heeft onder de naam ‘Komodo’ een grootschalig strafrechtelijk onderzoek gedaan naar (onder andere) [A] wegens het vermoeden van faillissementsfraude. In de strafzaak die hieruit volgde is [A] voor een deel van de aan hem ten laste gelegde frauduleuze handelingen onherroepelijk veroordeeld. Met betrekking tot een tweetal (onder 1B en onder 3) ten laste gelegde feiten is nog geen einduitspraak gedaan.

3.11.

Op 6 juni 2012 is in het faillissement van Euro Projects Ontwikkeling B.V. een schikking getroffen, op grond waarvan Innové Herontwikkeling B.V. een boedelbijdrage van € 90.000,00 heeft betaald tegen finale kwijting over en weer (productie 16 bij dagvaarding).

3.12.

Bij brief van 11 juni 2014 heeft [A] Bordan aansprakelijk gesteld voor alle door de aan hem toebehorende ondernemingen en door hemzelf in privé geleden en te lijden schade. [A] stelt in die brief dat het onderzoek door de FIOD naar hem toebehorende of toebehoord hebbende ondernemingen het gevolg is van onjuiste advisering door Bordan (productie 21 conclusie van antwoord).

3.13.

Op 1 juni 2017 heeft [A] de (gestelde) vordering op Bordan uit hoofde van onjuiste adviesverlening gecedeerd aan [eiseres] . Dit heeft [A] gedaan als bestuurder van VGO Beheer B.V. en een tiental 100% gelieerde deelnemingen en als privépersoon (productie 23 bij dagvaarding).

4. Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert samengevat weergegeven -:

te verklaren voor recht dat Bordan gehouden is om de schade aan [eiseres] te vergoeden die [A] , de Projectvennootschappen en Innové Beheer als gevolg van door Bordan gemaakte beroepsfouten hebben geleden;

Bordan te veroordelen om aan [eiseres] een bedrag te betalen van € 4.162.242,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding (1 april 2021);

Bordan te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten;

Bordan te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten, inclusief de nakosten en Bordan te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten, inclusief de nakosten.

4.2.

Bordan voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

Vorderingsrecht [eiseres] ? Rechtsgeldige cessie?

5.1.

[eiseres] is op 29 april 2021 met deze procedure gestart. Zij stelt dat zij bij akte van 1 juni 2017 de vorderingen van [A] en de aan hem gelieerde vennootschappen op Bordan gecedeerd heeft gekregen. De reden van deze cessie is dat [A] door de strafvervolging in een (in financieel opzicht) zeer onzekere positie was gekomen en zijn vorderingen veilig wilde stellen, aldus [eiseres] .

5.2.

Bordan vindt dat sprake is van een schijnsessie en dat er om die reden geen vorderingsrecht aan [eiseres] toekomt. Zij voert daartoe allereerst aan dat [eiseres] de echtgenote van [A] is. Dat niet [eiseres] , maar [A] de rechthebbende is van de gestelde vorderingen blijkt volgens Bordan verder uit de omstandigheid dat
(en niet [eiseres] ) na de datum van de cessie nog herhaaldelijk telefonisch contact heeft gezocht met Bordan met de vraag om met laatstgenoemde aan tafel te mogen voor het treffen van een schikking en zich ook nog altijd presenteert als rechthebbende op de (gestelde) vorderingen.

5.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Bordan voor de conclusie dat sprake is van een schijnconstructie te weinig gesteld. Dat [A] na de cessie nog contact heeft gezocht met Bordan maakt nog niet dat sprake is van een schijncessie. Niet uitgesloten is dat hij namens [eiseres] contact heeft opgenomen. Het voorgaande leidt ertoe dat het door Bordan gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer faalt.

De opgedragen werkzaamheden/schending van de zorgplicht/onrechtmatige daad

5.4.

[eiseres] heeft gesteld dat Bordan haar zorgplicht heeft geschonden en een reeks van (zeer) ernstige beroepsfouten heeft gemaakt die zowel zelfstandig als in onderlinge samenhang bezien leiden tot aansprakelijkheid. Daarnaast kwalificeren deze gedragingen volgens [eiseres] als een onrechtmatige daad.

5.5.

Om de vraag te kunnen beantwoorden of Bordan in het kader van de door
[A] aan haar verstrekte opdrachten beroepsfouten heeft gemaakt, is allereerst van belang om vast te stellen welke werkzaamheden Bordan heeft verricht en ten behoeve van wie Bordan deze werkzaamheden heeft verricht: ten behoeve van [A] in privé en/of ten behoeve van Innové Beheer en/of de Projectvennootschappen. Partijen twisten daarover. [eiseres] stelt dat Bordan ook werkzaamheden ten behoeve van [A] in privé heeft verricht. Bordan bestrijdt dat.

5.6.

De aan Bordan opgedragen werkzaamheden zien, zoals volgt uit de opdrachtbevestigingen van 13 december 2010 en 29 december 2010, op het afgeven van een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:204b lid 2 BW in verband met de uitgifte van aandelen door Innové Beheer (productie 6 bij de conclusie van antwoord) en het samenstellen van jaarrekeningen van de Innové Groep (productie 8 bij de conclusie van antwoord).

Bordan heeft gesteld dat haar accountancy-werkzaamheden bestonden uit het doen van de salarisadministratie en het opstellen van tussentijdse cijfers en jaarcijfers (deze laatste zijn volgens Bordan nooit afgerond). Naast accountancy-werkzaamheden verrichtte Bordan ook fiscale werkzaamheden. Deze werkzaamheden bestonden hoofdzakelijk uit het verzorgen van de loonbelastingaangifte, btw-aangifte en assistentie in een btw-geschil, aldus Bordan. Uit deze toelichting van Bordan leidt de rechtbank af dat Bordan niet al haar werkzaamheden in een schriftelijke opdrachtbevestiging heeft vastgelegd.

Bordan heeft onbestreden gesteld dat zij niet als controlerend accountant voor de Innové Groep werkte, maar als samenstellend accountant en dat Innové zelf haar administratie voerde. Dit blijkt ook uit de opdrachtbevestiging.

5.7.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het dossier niet dat Bordan in opdracht van [A] in privé werkzaamheden heeft verricht.

In dit kader zijn de twee hiervoor genoemde opdrachtbevestigingen relevant. Uit deze opdrachtbevestigingen blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat Bordan geen werkzaamheden ten behoeve van [A] in privé heeft opgedragen gekregen. De door Bordan schriftelijk bevestigde opdrachten en de daarnaast in deze procedure erkende (niet schriftelijk bevestigde) werkzaamheden zien alle op zakelijke werkzaamheden en niet op werkzaamheden ten behoeve van [A] in privé.

De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [C] , in het kader van het FIOD-onderzoek, het volgende heeft verklaard (productie 26 bij dagvaarding, blad 3):

“Ik weet niet of Bordan ook werkzaamheden heeft verricht voor [A] in privé. Ik weet wel dat degene die de aangifte IB voor [A] invulde, en dat was niet Bordan, vragen aan Bordan heeft gesteld en die vragen zijn beantwoord. Ik weet uit mijn hoofd niet wie de aangifte IB voor [A] verzorgde.”

Volgens Bordan verzorgde de heer [D] de belastingaangifte voor [A] in privé. Dit is door [eiseres] niet betwist.

[eiseres] heeft aangevoerd dat [A] de UBO (ultimate beneficial owner) en de enige bestuurder was van de tophoudstermaatschappij Innové Beheer en dat er om die reden wel degelijk werkzaamheden ten behoeve van [A] in privé zijn verricht.

Bordan heeft betwist dat er een rechtsbetrekking tussen de adviseur als opdrachtnemer en de UBO van de vennootschap ontstaat.

Ongetwijfeld zullen er zijdelings adviezen door Bordan aan [A] zijn verstrekt of hebben adviezen van Bordan aan de Innové Groep consequenties gehad voor [A] in privé. Dit is ook op de mondelinge behandeling door Bordan erkend. Maar naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd dat dit (ook) de adviezen betreft waarop [eiseres] in deze procedure doelt.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van een contractuele rechtsverhouding tussen Bordan en [A] in privé, op grond waarvan [A] in privé (mogelijk) een vordering op Bordan heeft.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] het subsidiair door haar ingenomen standpunt dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens [A] in privé (als derde) onvoldoende onderbouwd, zodat ook op die grond geen vorderingsrecht van [A] in privé kan worden aangenomen.

5.8.

Thans gaat de rechtbank in op de vraag of de aan [A] gelieerde ondernemingen een vordering op Bordan hebben.

5.9.

[eiseres] verwijt Bordan dat zij:

een onwettige sterfhuisconstructie heeft opgezet samen met de malafide ‘B.V.-ploffer’ [E] ;

aan [A] een constructie heeft voorgespiegeld, waarbij diens lening aan Innové Vastgoed (na verhoging daarvan als gevolg door de akten) zou worden omgezet in agio, welke constructie niet goed is begrepen door [A] en die tot grote schade heeft geleid;

geen enkele schriftelijke vastlegging heeft gemaakt van adviezen die tot voornoemde (ingrijpende) acties hebben geleid.

5.10.

De rechtbank stelt vast dat de hierboven onder 1 en 2 genoemde werkzaamheden niet vallen onder de reikwijdte van de door Bordan schriftelijk aanvaarde opdrachten aan haar, noch onder de werkzaamheden die niet door Bordan schriftelijk zijn vastgelegd, maar waarvan zij heeft erkend dat deze zijn uitgevoerd. Kennelijk stelt [eiseres] zich op het standpunt dat Bordan de hierboven genoemde werkzaamheden heeft verricht buiten de in de opdrachtbevestigingen aanvaarde en overeengekomen werkzaamheden. De rechtbank merkt hierbij op dat de werkzaamheden onder 2 genoemd ook gevolgen hebben voor [A] in privé.

De rechtbank zal hieronder de door [eiseres] gestelde extra werkzaamheden bespreken en bezien of [eiseres] voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Bordan deze werkzaamheden buiten de door haar aanvaarde werkzaamheden heeft verricht. Pas als vaststaat dat Bordan deze werkzaamheden heeft verricht en in opdracht van welke (rechts)persoon, kan aan de beoordeling worden toegekomen of Bordan deze werkzaamheden al dan niet correct heeft uitgevoerd en of sprake is van een beroepsfout of van een onrechtmatige daad.

ad 1. een onwettige sterfhuisconstructie heeft opgezet samen met de malafide ‘B.V.-ploffer’ [E]

5.11.

Uit randnummer 3.42 van de dagvaarding maakt de rechtbank op dat [eiseres] van oordeel is dat de volgende handelingen onder de door haar genoemde sterfhuisconstructie vallen:

a. het verhogen van de koopprijs voor de projecten met € 2.505.000,00, waardoor er een vordering van dit bedrag ontstond van Innové Vastgoed op de Projectvennootschappen (akte I);

b. het overdragen van deze vordering door Innové Vastgoed aan Innové Beheer, waardoor er een vordering van Innové Vastgoed op Innové Beheer ontstond van € 2.505.000,00;

c. het verrekenen van een nog bestaande schuld van Innové Vastgoed aan Innové Beheer, waardoor Innové Vastgoed per saldo een vordering van € 1.929.240,00 op Innové Beheer had;

d. het door Innové Vastgoed overdragen van de vordering op Innové Beheer ad € 1.929.240,00 aan [A] tegen een verkoopprijs van € 250.550,00 (akte II);

e. het optellen van de hierboven genoemde vordering ad € 1.929.240,00 en de in het verleden achtergestelde lening van [A] aan Innové Vastgoed van € 730.100,00 en dit totaal ad € 2.659.340,00 opnemen in de geconsolideerde cijfers en boeken als ‘achtergestelde lening’ van [A] .

5.12.

Volgens [eiseres] heeft Bordan deze hele constructie geadviseerd en uitgevoerd.

Bordan heeft betwist dat zij deze herstructurering heeft geadviseerd en uitgevoerd. Volgens Bordan was deze herstructurering reeds in detail opgetuigd en uitgewerkt door een ander kantoor, genaamd ‘Kantoor [F] ’, toen Bordan bij [A] in beeld kwam. Bordan heeft in dit kader gewezen op de, in de strafzaak afgelegde, verklaring van de heer [G] , zijnde een medewerker van de Innové Groep (productie 42 bij dagvaarding,

blad 6):

“Binnen INNOVÉ was geen eigen deskundigheid aanwezig met betrekking tot herstructurering.

De herstructurering is, voor zover ik weet, door [A] opgeworpen bij [H] van [F] . [A] wilde niet dat zijn projecten onderling van elkaar afhankelijk waren want hij had in de praktijk meegemaakt dat het beslag in een project doorwerkte in andere projecten.

U vraagt mij of ik daar wel eens iets van op papier heb gezien.

Ik heb een activa- passiva- overeenkomst gezien, maar meer niet. Bij die overeenkomsten had ik geen betrokkenheid.

U vraagt mij wat de bemoeienis is geweest van Bordan bij de herstructurering.

Ik heb opgevangen van [A] , dat [H] de activa- en passiva- overeenkomst had opgesteld en dat daar waarden, ik weet niet precies welke, in vermeld moesten worden en dat dat door een accountant moest worden gedaan. Ik heb met betrekking tot die waarden niets op papier gezien.”

Voorts heeft Bordan gewezen op de door haar als productie 10 overgelegde correspondentie tussen de notaris en kantoor [F] , waarin concepten aan [F] worden voorgelegd.

5.13.

Uit de verklaring van [G] blijkt volgens de rechtbank niet dat Bordan de door [eiseres] gestelde sterfhuisconstructie heeft bedacht of uitgevoerd. Volgens [G] moest een accountant de waarden ‘doen’. [eiseres] heeft als productie 4 bij dagvaarding de activa/passiva overeenkomst van 4 januari 2011 in het geding gebracht. Niet gesteld of gebleken is dat Bordan bemoeienis heeft gehad met het opstellen van deze overeenkomst. Voorts is niet gebleken dat Bordan betrokken is geweest bij de totstandkoming van de hoogte van de koopsom ad € 3.110.000. Volgens [G] is deze overeenkomst opgesteld door kantoor [F] (productie 5 bij dagvaarding, blad 4):

“De herstructurering hield in het op 7 december 2010 oprichten van een Beheer BV, gevolgd op 3 of 4 januari 2011 door negen dochtermaatschappijen. Een dag erna zijn zeven projecten geleverd aan die dochters. Dit is vastgelegd in een activa/passiva overeenkomst van 4 januari 2011 die, op de daarin genoemde bedragen na, is opgemaakt door kantoor [F] .”

5.14.

[eiseres] heeft aangevoerd dat moet worden aangenomen dat er tussen [B] (Bordan) en [E] een frauduleuze samenwerking heeft bestaan. [eiseres] heeft dit beargumenteerd door te stellen dat [E] zich op grote schaal heeft schuldig gemaakt aan faillissementsfraude, dat [B] [E] kende en hem aan [A] heeft voorgesteld en door te verwijzen naar een verklaring van de heer [J] , een getuige uit het strafproces. Bordan heeft betwist dat sprake is geweest van een dergelijke samenwerking. Een steekhoudende onderbouwing hiervoor ontbreekt, aldus Bordan.

5.15.

De rechtbank heeft in deze procedure niet kunnen vaststellen dat er tussen [B] (Bordan) en [E] een frauduleuze samenwerking heeft bestaan.

[B] kende [E] , maar [A] kende [E] ook (hetgeen blijkt uit de als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde CDD-verklaring van [A] aan de Rabobank), dus van ‘aan elkaar voorstellen’ kan geen sprake zijn geweest.

Dat sprake is geweest van faillissementsfraude maakt nog niet dat [B] ook frauduleus zou hebben gehandeld.

Uit de verklaring van de heer [J] blijkt, anders dan door [eiseres] wordt betoogd, in het geheel niet dat ook in het bedrijf van [J] [E] en [B] hebben samengewerkt bij het opzetten van een onwettige sterfhuisconstructie.

In dit kader is door [eiseres] nog aangevoerd dat [K] (de door [E] ingezette stroman) bij de FIOD heeft verklaard dat [B] regelmatig enveloppen met contanten ontving van [E] . Uit de verklaring van [K] blijkt dat [K] ervan uitging dat er geld in de enveloppen zat. Het betreft derhalve een aanname van [K] . [K] heeft niet gezien dat er geld in de enveloppen zat. Naar het oordeel van de rechtbank is de stellingname van [eiseres] op dit punt dan ook suggestief.

5.16.

Bordan heeft aangevoerd dat haar betrokkenheid bij de herstructurering beperkt was tot de werkzaamheden ter zake de voor de inbreng van Innové Vastgoed in de nieuw opgerichte Innové Beheer vereiste accountantsverklaring ex artikel 2:204b BW.

[C] is op 9 april 2014 als getuige in het strafproces gehoord. [C] heeft op dit punt het volgende verklaard (productie 26 bij dagvaarding, blad 8):

“Het klopt dat ik bemoeienis heb gehad met de herstructurering van Innové, (…). Die bemoeienis was beperkt tot het opstellen van een verklaring dat de waarde van Innové Vastgoed B.V. bedrag x bedroeg. Die accountantsverklaring had de notaris nodig om de kerstboom op te tuigen. Verdere activiteiten in dat kader waren uitgevoerd door [F] . (…)

Mijn kennis over een herstructureringsplan was beperkt. Ik heb daarvan in ieder geval geen schriftelijke stuk gezien. Het enige dat ik heb gezien zijn nota’s van [F] in de boekhouding.”

De rechtbank leidt uit deze verklaring af dat de werkzaamheden op dit punt van Bordan/ [B] beperkt waren.

ad a. het verhogen van de koopprijs voor de projecten met € 2.505.000,00, waardoor er een vordering van dit bedrag ontstond van Innové Vastgoed op de Projectvennootschappen (akte I)

5.17.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] benadrukt dat de kern van de zaak de opwaardering van de koopprijs medio 2011 is en (het adviseren en betrokken zijn bij Akte I en Akte II.

[eiseres] heeft aangevoerd dat Bordan heeft geadviseerd om de koopprijs van de projecten te verhogen. Volgens [eiseres] heeft Bordan dit ook uitgevoerd. [eiseres] heeft in dat kader gewezen op het e-mailbericht van [C] d.d. 22 juli 2011 aan [G] (productie 12 bij dagvaarding):

“Subject: Akte overname projecten Innové Groep

Attachments: 1. (…)

2. Waarden aanvullende akte (2).xlsx

Goedemorgen [G]

Zie bijlage voor de waarden van de projecten die overgegaan zijn. In de laatste kolom staan de waarden die nog over moeten.

Ik heb er ook in de bijlage een overzicht gemaakt van de leningen die over gegaan zijn. Kun jij aangeven op welke leningen per 31.12.2010 de nieuwe lening bedragen vormen die overgaan? Dan kunnen die ook in de juiste B.V. geboekt worden.”

In de bijlage bij dit e-mailbericht staat bij het bedrag van € 2.505.500 vermeld:

“nog op te nemen in aanvullende akte”.

Daarnaast heeft [eiseres] verwezen naar de getuigenverklaring van [C] d.d. 27 oktober 2017 (productie 45, blad 2):

“Ik houdt u pagina 3 van de verklaring die [G] op 8 mei 2015 tegenover de FIOD heeft afgelegd voor.

Ik weet niet meer of het advies vanuit Bordan kwam. Ik weet wel dat ik de vraag heb gesteld hoe kan dit? Ik had een verschil geconstateerd in de waarde van projecten. Er is daarna een aanvullende akte opgesteld.”

5.18.

Bordan heeft, onder verwijzing naar de als productie 13 door haar overgelegde envelop met opschrift van [G] , aangevoerd dat Innové Vastgoed Bordan had verzocht om te controleren of de door [G] geproduceerde gegevens aansloten op de jaarcijfers zoals Bordan die aan het produceren was. Verder heeft zij aangevoerd dat haar medewerker [L] vervolgens had geconstateerd dat er een verschil zat in de waardering van de post “voorraden en onderhanden werk”, in 2009 bepaald door de vorige accountant, [M] (€ 7.259.328) en de gehanteerde koopsom in de activa/passiva-overeenkomst van
4 januari 2011 (€ 3.110.000).

Bordan had deze informatie aangetroffen in de cijfers van Innové Vastgoed van 2009. Innové Vastgoed werkte daarbij met een waarderingsmethode waarbij de waardering hiervan plaatsvond ‘tegen de verkrijgingsprijs, vermeerderd met de voor het project reeds gemaakte (ontwikkelings)kosten. Voor nog niet gerealiseerde, doch wel verkochte projecten is een “naar rato” verwacht deel van de projectwinst genomen’, aldus Bordan. [eiseres] heeft dit niet betwist. Evenmin heeft [eiseres] betwist dat de door

[M] gehanteerde waarderingsmethode een verkeerde waarderingsmethode zou zijn.

5.19.

[C] heeft in dit kader het volgende verklaard (productie 26 bij dagvaarding, bladen 9 en 10):

“U houdt mij voor het stuk D414. Dit lijkt het handschrift van [L] . Dit stuk heeft niks te maken met Innové Vastgoed B.V. Dit heeft betrekking op de projecten binnen de nieuwe structuur. Er moesten op enig moment tussentijdse cijfers worden verschaft en ik vermoed dat dit stuk in dat kader is opgemaakt. U houdt mij voor dat ik op pagina 1738 heb verklaard dat [L] vertelde dat de waarderingen zoals op D414 niet klopte. U vraagt mij hoe hij tot die conclusie kwam. Hij kwam tot die conclusie op basis van de oude beschikbare gegevens voor 2009 zoals wij die van [M] hadden gekregen. De waarderingen van de inbreng verschilden, zowel hogere als lagere bedragen kwamen voor. Het gaat dan om de gegevens van 2009 met de mutaties van 2010.

(…)

U toont mij D543. Dit gaat over de verschillen. Ik zie in de mail mijn naam staan en een lijstje van waarderingen van bedragen. U vraagt mij hoe de bedragen, die hebben geleid tot een totaalbedrag van 5.615.500 per 31-12-2010, tot stand zijn gekomen. Dat moet u aan [L] vragen. Ik ben in deze slechts doorgeefluik. Ik kan niet zeggen hoe de correctie tot stand is gekomen want dan zou ik moeten spreken voor Innové of [G] . De aanleiding tot de correctie was dat ze het ermee eens waren dat een aantal dingen niet klopten. U vraagt van wie die correctie komt. Die komt van de klant. [L] heeft slechts aangegeven dat er verschillen zijn en de klant gevraagd dat uit te leggen. [L] heeft geconstateerd wat de waardes zouden moeten zijn volgens de gegevens die wij hadden en dat die waardes niet zijn terug te vinden, dus dat er verschillen zijn.”

5.20.

[eiseres] heeft aangevoerd dat Bordan de bedragen heeft gehaald uit de presentatiegidsen. De in de presentatiegidsen genoemde bedragen, waren echter slechts prognoses, aldus [eiseres] . [eiseres] heeft in dit kader gewezen op de verklaring van [G] van 14 april 2014 (productie 42 bij dagvaarding, blad 7 en 8):

“De stukken, presentatiegidsen noem ik ze, (…), waren voor de Rabobank. Deze gidsen tonen de projecten, de structuur en de potentie van de projecten. In de overzichten zie je direct welke projecten bij welke vennootschap horen en wat de potentie is. De getallen in deze gids heeft [C] volgens mij gebruikt in het tussenrapport, (…). Wij zouden die presentatie bij ons op kantoor aan de hand van de presentatiegidsen en het tussenrapport geven aan de directie van de Rabobank Oldenzaal en hun accountmanager. De presentatiegidsen hadden geen ander doel.

U toont mij document D-414 en vraagt mij of ik dat staatje herken.

Ik kan mijn dat staatje wel herinneren. Het komt van Bordan, maar ik weet niet wie het heeft opgesteld. Ik keek heel snel en u heeft gelijk dat de cijfers in de presentatiegids overeenkomen met de cijfers in dit staatje.

U toont mij pagina 4 van document D-410 en u vraagt mij of het bedrag bij onderhandenwerk is terug te vinden in mijn presentatiegids of op het staatje, D-414.

Het bedrag dat ik als marge heb geprognotiseerd in mijn presentatiegids is onderdeel van het bedrag onderhandenwerk.

Ik heb met [C] gesproken over de post onderhandenwerk. Ik had in de presentatiegids de potentie vermeld van de projecten, dat noem ik de geprognotiseerde marge, en ik heb [C] de looptijden desgevraagd opgegeven. Aan de hand van die gegevens heeft [C] het onderhandenwerk in het rapport D-410 verwerkt. Ik heb [C] nog gevraagd of dat op deze manier wel kon. [C] vertelde dat dit cijfer bij wijziging van projectuitvoering kon worden aangepast.

(…)

U wijst mij op de eerste zin van deze e-mail: “Zie bijlage voor … nog over moeten.”

Als ik dit stuk zie, weet ik zeker dat het gaat over de waardering van de projecten bij de herstructurering. (…) Ik weet niet hoe men aan de waarden op die pagina komt. Voor zover ik weet, is er geen aanvullende akte opgemaakt.

U vraagt mij of ik er kennis van heb, dat Borden heeft aangegeven dat er projecten moesten worden gecorrigeerd voor 2,5 miljoen.

Dat kan ik mij niet herinneren. Ik heb [C] vragen gesteld over zijn berekening van de waarde van onderhandenwerk. Ik had vragen omdat ik mijn geprognotiseerde marge door het aantal jaren berekend zag zonder rekening te houden met de onzekerheden, zoals het verkrijgen van vergunningen en bijvoorbeeld een duurdere aannemer.

[C] heeft mij een antwoord gegeven en daar heb ik het bij gelaten. Zijn antwoord luidde dat bij wijzigingen dit wordt doorwerkt in het bedrag onderhandenwerk.”

5.21.

Voorts heeft [eiseres] gewezen op een latere verklaring van [G] (van

26 februari 2019), productie 43 bij dagvaarding, blad 2:

“Dit is een overeenkomst waar het bedrag van twee miljoen vijfhonderdduizend vijfhonderd euro in staat, dat bedrag is ergens in juni 2011 bekend geworden en door [C] als verschil bestempeld.

Ik heb dat aangekaart bij [A] en hij heeft dat weer met [B] van Bordan besproken, over wat daarmee gedaan moest worden. Ik ben destijds bij zo’n gesprek aanwezig geweest. Dat gesprek ging over het verschil in waardering.

RV: was dat gesprek met u drieën dan in augustus 2011?

Dat was in juli/augustus 2011.

RV: en wat was de uitkomst van die bespreking?

[B] van Bordan zou ervoor zorgen dat er een overeenkomst kwam zodat het verschil in cijfers werd opgelost.

RV: en hoe ging meneer [B] dat dan oplossen, weet u dat?

Nou ja goed, dat is uiteindelijk in deze overeenkomst terecht gekomen.

RV: en die overeenkomst is gedateerd 10 januari 2011, hoe kan dat nou?

Dat kan niet.

RV: heeft u er kennis van dat er op enig moment in juli/augustus of misschien wel later, die overeenkomst is getekend?

Wat ik mij nog kan herinneren is dat [A] mij er wel een keer bij heeft geroepen.

[B] was toen bij [A] op kantoor in [plaats] . Dat zal ergens in augustus 2011 geweest. [B] had toen deze overeenkomst bij zich.”

5.22.

De rechtbank stelt vast dat [G] in 2014 een andere verklaring heeft afgelegd dan in 2019. In 2014 heeft [G] verklaard dat er, voor zover [G] weet, geen aanvullende akte is opgemaakt.

In 2014 kon [G] zich ook niet herinneren dat Bordan zou hebben aangegeven dat er projecten moesten worden gecorrigeerd voor € 2,5 miljoen.

In 2019, dus 5 jaar later, heeft [G] heel stellig verklaard dat [B] van Bordan ervoor zou zorgen dat er een overeenkomst kwam zodat het verschil in cijfers werd opgelost en dat [B] deze overeenkomst (Akte I) in augustus 2011 bij zich had toen hij bij [A] op kantoor in [plaats] kwam.

Op grond van deze tegenstrijdige verklaringen komt de rechtbank tot de conclusie dat op dit punt aan de verklaring van [G] uit 2019 geen waarde gehecht kan worden.

5.23.

Bordan heeft geconstateerd dat de koopsom ad € 3.110.000,- niet correspondeerde met de waardering van het onderhanden werk, zoals dat in 2009 door [M] was bepaald. Dit heeft [C] van Bordan in zijn e-mailbericht van 22 juli 2011 (productie 12 bij dagvaarding) aan [G] te kennen gegeven.

Het is de rechtbank niet gebleken dat Bordan ( [B] ) aan [A] (Innové Groep) geadviseerd heeft om de koopprijs bij nadere akte te verhogen. Evenmin is gebleken dat Bordan ( [B] ) Akte I heeft opgesteld. Op de mondelinge behandeling heeft [eiseres] aangevoerd dat [C] andermaal heeft bevestigd dat de twee akten afkomstig waren van [B] . De rechtbank heeft in de verklaringen van [C] , die bij dagvaarding als producties 26 en 44 in het geding zijn gebracht, niet gelezen dat de twee akten afkomstig waren van [B] .

De rechtbank kan [eiseres] dan ook niet volgen in haar stelling dat [C] dit andermaal zou hebben bevestigd, omdat dit niet blijkt uit de door [eiseres] zonder nadere toelichting of verwijzing in het geding gebrachte verklaringen van [C] . Nu [eiseres] op dit punt onvoldoende heeft gesteld, ziet de rechtbank geen aanleiding om [eiseres] op dit punt in de gelegenheid te stellen om haar stelling te bewijzen.

Dat [M] in 2009 het onderhandenwerk mogelijk te rooskleurig heeft bepaald, kan aan Bordan niet worden toegerekend. Dat [N] op een later moment de waarde van het onderhanden werk veel lager heeft bepaald (te weten onder de € 3,1 miljoen) acht de rechtbank evenmin relevant, omdat niet Bordan, maar [M] van een hogere waarde van het onderhandenwerk was uitgegaan.

Nog daargelaten dat het in deze procedure niet is komen vast te staan dat [M] een verkeerde waarderingsmethode heeft toegepast.

Ook acht de rechtbank het niet relevant of de waarden van het onderhanden werk tevens in de zogenaamde presentatiegidsen zijn vermeld. Het gaat er immers om dat er een verschil door Bordan was geconstateerd tussen de door de vorige accountant bepaalde waarden van het onderhanden werk en de verkoopprijs, zoals deze was opgenomen in de activa/passiva overeenkomst van 4 januari 2011. Dus dat er volgens [eiseres] in de presentatiegidsen louter (onzekere) prognoses staan vermeld, die bedoeld waren voor de bank, is volgens de rechtbank om dezelfde reden dan ook niet relevant. Door het vaststellen van dit verschil heeft Bordan gewoon haar werk gedaan. Als ze dit verschil niet had aangekaart, zou Bordan mogelijk haar werkzaamheden niet correct uitoefenen. Immers op geconstateerde verschillen moet Bordan conform haar beroepsregels reageren, in die zin dat zij melding dient te maken dat van verschillen sprake is, zo is door Bordan aangevoerd en is door [eiseres] niet betwist.

Het was vervolgens aan [A] (de Innové Groep) om te bepalen wat hij (zij) met dit geconstateerde verschil zou gaan doen.

Maar ook al zou Bordan geadviseerd hebben om de koopprijs op te hogen, dan nog maakt zij hierdoor geen beroepsfout en al helemaal niet jegens [A] in privé. Als de projecten te goedkoop (onder de boekwaarde) waren verkocht, bestond immers het risico dat er zowel fiscaal- als civielrechtelijke problemen zouden rijzen. Immers, in dat geval wordt er onder de boekwaarde (en daarmee op verliesgevende wijze) aan een gelieerde vennootschap overgedragen, hetgeen door de fiscus doorgaans als onzakelijk wordt gekwalificeerd, met alle gevolgen van dien, zo heeft Bordan gesteld en dit is niet door [eiseres] betwist. In dit kader is van belang dat [eiseres] niet heeft betwist dat de waarde van het onderhandse werk van de zeven overgedragen projecten blijkens de jaarcijfers van 2009 opgesteld door [M] € 5.615.500,- bedroeg.

[eiseres] heeft aangevoerd dat het Gerechtshof Leeuwarden-Arnhem (hierna: het hof) in de strafzaak heeft overwogen (productie 19, pagina 9 bij dagvaarding) dat de nader overeengekomen bedragen door Bordan zijn aangedragen. Bordan heeft daartegen aangevoerd dat dit niet het geval is geweest, Bordan geen partij was in deze strafzaak en dat dat daardoor niet is komen vast te staan.

Voor deze aanpassing in de koopsom is [A] ook niet strafrechtelijk aangesproken of veroordeeld. De rechtbank kan derhalve op grond van het bovenstaande niet tot de conclusie komen dat Bordan een beroepsfout heeft gemaakt of onrechtmatig jegens
en/of de aan hem gelieerde vennootschappen zou hebben gehandeld.

ad b. en c. het overdragen van de vordering door Innové Vastgoed aan Innové Beheer en het verrekenen van een nog bestaande schuld van Innové Vastgoed aan Innové Beheer

5.24.

Bordan heeft verwezen naar de inhoud van de door [A] ondertekende en geretourneerde opdrachtbevestiging van 31 december 2010 aan Innové Beheer en de daartoe behorende (eveneens door [A] ondertekende) bevestigingsbrief van [A] (productie 6 bij conclusie van antwoord).

Bordan heeft aangevoerd dat zij eind 2010 enkel een accountantsverklaring heeft afgegeven, welke inhield dat de waarde van de in Innové Beheer in te brengen activa (zijnde de waarde van Innové vastgoed) ten minste € 1,- bedraagt. In het kader van de 2:204b lid 1 BW verklaring (ter zake de uitgifte van de aandelen Innové Beheer) heeft Bordan volgens haar dus niet de waarde van de vastgoedprojecten bepaald. Bordan heeft in dit kader aangevoerd dat een dergelijke verklaring een accountantsverklaring behelst waarin de accountant een door de klant zelf (het bestuur namens de betreffende vennootschap die de aandelen uitgeeft) opgestelde en aangeleverde beschrijving beoordeelt, niet zozeer wat de waarde is van het actief dat wordt ingebracht, maar enkel of de waarde van dat actief ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht waaraan de voorgenomen inbreng moet worden voldaan. Dit is door [eiseres] niet betwist.

De verantwoordelijkheid in de beoordeling van de waarde van de ingebrachte activa ligt volledig bij de oprichters c.q. aandeelhouders van de besloten vennootschap en dus niet bij Bordan. Het is de rechtbank niet gebleken dat Bordan tekort is geschoten bij het opstellen van genoemde verklaring. Hiertoe heeft [eiseres] onvoldoende gesteld.

Het is de rechtbank ook niet gebleken dat het overdragen van de vordering door Innové Vastgoed aan Innové Beheer op advies van Bordan heeft plaatsgevonden. De rechtbank kan dan ook niet tot de conclusie komen dat Bordan op dit onderdeel een beroepsfout dan wel onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dat deze overgang heeft geleid tot een verrekening van een nog bestaande schuld van Innové Vastgoed aan Innové Beheer, lijkt boekhoudkundig een logisch gevolg en is ook niet aan Bordan toe te rekenen.

ad d. het door Innové Vastgoed overdragen van de vordering op Innové Beheer ad

€ 1.929.240,00 aan [A] tegen een verkoopprijs van € 250.550 (akte II)

5.25.

Volgens [eiseres] is Bordan betrokken geweest bij het opstellen en antedateren van Akte II. Bordan heeft dit betwist. Bordan heeft in dat kader bestreden dat zij in augustus 2011 werkzaamheden verrichtte voor de partijen die betrokken waren bij deze akte (Innové Vastgoed en [A] ).

[eiseres] heeft aangevoerd dat [B] op of omstreeks 24 augustus 2011 bij [A] op kantoor is langsgekomen met Akte I en Akte II. Op aandringen van en vertrouwend op [B] heeft [A] toen de beide akten ondertekend, aldus [eiseres] . Volgens [eiseres] heeft [B] op enig moment daarna zelf als datum 10 januari 2011 (Akte I) en 11 januari 2011 (Akte II) ingevuld. [eiseres] verklaart deze handelwijze van [B] door te wijzen op het feit dat in de tussentijdse geconsolideerde cijfers van Innové Beheer van
7 december 2010 t/m 31 maart 2011 de totale achtergestelde lening van [A] van in totaal € 2.659.340,00 al was opgenomen. Dat [B] op 24 augustus 2011 bij [A] is geweest met de beide akten blijkt volgens [eiseres] ook uit de urenstaten (productie 6 bij dagvaarding).

5.26.

Bordan heeft betwist dat [B] op 24 augustus 2011 bij [A] op bezoek is geweest met de beide akten. Volgens Bordan heeft er op 24 augustus 2011 een bespreking plaatsgevonden bij de Rabobank. Dit blijkt ook uit de brief van de Rabobank van

25 augustus 2011 (productie 19 bij conclusie van antwoord). Voorts verwijst Bordan naar een e-mailbericht van [P] van 22 augustus 2011, waarbij zij Akte I ondertekend en wel aan [C] heeft gezonden.

[P] heeft Akte II op 24 augustus 2011 ondertekend en geantedateerd aan [B] gemaild, aldus Bordan. Daarnaast heeft Bordan erop gewezen dat de tussentijdse cijfers van Innové Beheer pas op 1 september 2011 zijn afgerond.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Bovanie aangevoerd dat [B] bij nader inzien niet op 24 augustus 2011 bij [A] is langs geweest met de beide akten, maar op

22 augustus 2011. [eiseres] heeft in dit kader verwezen naar de urenstaat van 22 juni 2011, waarin staat dat [C] tijd (1,5) uur heeft gedeclareerd voor de ‘sessie akte’.

Bordan heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Deze werkzaamheden zagen volgens Bordan op een andere akte. Uit de urenstaten blijkt ook niet dat Bordan tijd heeft geschreven voor het opstellen van een akte.

Het ‘niveau’ van Akte II is dusdanig bedenkelijk, dat het ondenkbaar is dat Bordan deze akte zou hebben opgesteld, zo heeft Bordan aangevoerd.

Op grond van het bovenstaande kan de rechtbank niet tot de conclusie komen dat Bordan betrokken is geweest bij het opstellen van Akte II en deze zou hebben geantedateerd. De stellingen die door [eiseres] zijn aangedragen zijn gemotiveerd door Bordan betwist. Dat [B] op 22 augustus 2011 bij [A] zou zijn langs geweest, blijkt ook niet uit de in het geding gebrachte urenstaten. Voor wat betreft de tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebrachte stelling van [eiseres] dat [C] andermaal bevestigd zou hebben, dat de twee akten afkomstig zijn van [B] , verwijst de rechtbank naar hetgeen zij daarover heeft overwogen in het kader van Akte I (rechtsoverweging 5.23.)

Nu de rechtbank niet tot de conclusie kan komen dat Bordan Akte II heeft opgesteld en geantedateerd, is niet komen vast te staan dat Bordan in dit kader een beroepsfout heeft gemaakt of een onrechtmatige daad heeft gepleegd.

ad e. het optellen van de vordering genoemd hierboven ad € 1.929.240,00 en de in het verleden achtergestelde lening van [A] aan Innové Vastgoed van € 730.100,00 en dit totaal ad € 2.659.340,00 opnemen in de geconsolideerde cijfers en geboekt als ‘achtergestelde lening’ van [A] .

5.27.

De rechtbank kan niet tot de conclusie komen dat Bordan de zogenaamde sterfhuisconstructie heeft bedacht en uitgevoerd. Het vertalen van bepaalde transacties in de geconsolideerde tussentijdse cijfers leidt niet tot de conclusie dat Bordan een beroepsfout heeft gemaakt of een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Op dit onderdeel heeft [eiseres] ook niets gesteld.

Overdracht aandelen Innové Vastgoed aan PlusWin d.d. 24 januari 2011

5.28.

De rechtbank ziet aanleiding om op dit onderdeel in te gaan. [eiseres] heeft deze transactie niet specifiek benoemd in randnummer 3.42. van de dagvaarding, evenmin heeft zij deze transactie specifiek benoemd in randnummer 7.3. van de dagvaarding. Echter, [eiseres] heeft deze transactie wel benoemd in randnummer 7.7. van de dagvaarding onder het kopje ‘Onwettige sterfhuisconstructie met [E] ’.

Voorts heeft [eiseres] in randnummer 3.19 aangevoerd dat de overdracht van de aandelen aan PlusWin door Bordan is begeleid. Volgens [eiseres] heeft Bordan voor deze werkzaamheden facturen verzonden. [eiseres] heeft in dit kader naar de urenstaten van Bordan verwezen (productie 6 bij dagvaarding). Ook benoemt [eiseres] dit in randnummer 8.3. van de dagvaarding.

Bordan heeft betwist dat zij deze aandelentransactie heeft geadviseerd en uitgevoerd. Dit blijkt volgens haar ook niet uit haar urenstaten. Geen enkele tijdsregel geeft ook maar enige aanleiding om te denken dat deze ziet op begeleiding (of advisering) bij de aandelenoverdracht aan PlusWin.

Bordan heeft gesteld dat niet tot de door [F] geadviseerde herstructurering behoort, hetgeen [A] zelfstandig (zonder enig advies daartoe van Bordan en naar Bordan aanneemt eveneens zonder advies van [F] ) in aanvulling daarop met [E] is overeengekomen. De verweten samenwerking met [E] komt er op neer dat de aandelen van Innové Vastgoed, met gebruik van een stroman, aan PlusWin zijn overgedragen, met de intenties om Innové Vastgoed vervolgens te laten ‘ploffen’, de administratie weg te maken en schulden achter te laten. Daarbij heeft Bordan volgens haar geen enkele betrokkenheid gehad. Volgens Bordan vormt die samenwerking de basis voor de door het Openbaar Ministerie aan [A] en [E] verweten sterfhuisconstructie. [G] heeft hierover als getuige in het strafproces het volgende verklaard (productie 42 bij dagvaarding, blad 6):

“Het is mij bekend dat aandelen van INNOVÉ Vastgoed BV zijn overgedragen aan een derde partij. Die derde is [K] . Ik weet de reden daarvan niet.

U vraagt mij of dat te maken had met de herstructurering.

Volgens mij stond het daar los van. Mij is niet bekend of [A] daarin is geadviseerd.

Ik ben er niet bij betrokken geweest welke projecten wel en welke projecten niet in INNOVÉ Vastgoed bleven. Ik weet wel dat het totaal aantal projecten, volgens mij tien of elf, teveel was voor [A] . Hij is met zeven projecten verder gegaan. De projecten die in INNOVÉ Vastgoed BV bleven waren projecten die nog gefinancierd moesten worden, althans die behoefte hadden aan liquide middelen, een voorbeeld daarvan is het project Langeveen. (…)

U vraagt mij welke partijen er bemoeienis hadden met de overgang van de aandelen van INNOVÉ Vastgoed BV naar Start Plus Win.

Ik weet dat niet.

U vraagt mij wat ik bedoel met: “Bordan heeft geadviseerd daarin”.

Bordan heeft de waarde van de projecten bij de herstructurering geadviseerd, maar ik weet niet of ze ook dit hebben geadviseerd.”

5.29.

Uit randnummer 7.7. van de dagvaarding maakt de rechtbank op dat [eiseres] in dit kader Bordan tevens verwijt dat Bordan aan [A] heeft geadviseerd om de aandelen van Innové Vastgoed over te dragen aan de stichting PlusWin, die werd bestuurd door [K] (die later een stroman van [E] is gebleken). [eiseres] heeft daarbij aangevoerd dat [B] zou hebben gezegd dat PlusWin een nieuwe financiering zou kunnen regelen. Volgens [eiseres] heeft dit advies tot het faillissement van Innové Vastgoed (althans Euro Projects Ontwikkeling B.V.) en vervolgens tot de strafrechtelijke aangifte door curator Haafkes tegen (onder meer) [A] geleid. [eiseres] heeft in dit kader gesteld dat [B] contanten van [E] heeft aangenomen. [K] zou dit hebben verklaard.

[G] heeft als getuige in het strafproces een verklaring afgelegd. Relevant voor dit onderdeel is naar het oordeel van de rechtbank zijn verklaring d.d. 8 mei 2015 (productie 5 bij dagvaarding, blad 4):

“Nadat de herstructurering gereed was, heeft [B] [A] geadviseerd over de verkoop van Innové Vastgoed BV, later Euro Projects. Op de vraag van mevrouw Goris wat [B] heeft geadviseerd zeg ik dat hij heeft geadviseerd om de aandelen van Innové Vastgoed BV te verkopen en hoe die verkoop gerealiseerd moest worden. Daarbij ging het om het overzetten contracten van lease auto’s, mobieltjes, energie e.d.

(…)

[A] had twee keer een financiering geregeld en beide keren ging op het laatst de financiering niet door. Hierover heeft hij toen contact gezocht met Eric [B] over hoe dit op te lossen.

(…)

Voor het project Langeveen heb ik destijds van [A] vernomen dat [K] of [E] daarvoor een financier had.

(…)

Vraag mevr. Goris :

Weet u of [B] een rol heeft gespeeld aan wie aandelen van Innové Vastgoed moesten worden verkocht.

Antwoord gehoorde :

Wat mij bijstaat is dat [A] heeft gedeeld met [B] wie de koper van de aandelen zou zijn en daarbij om advies gevraagd. Of ik heb bij dat gesprek gezeten of ik heb het opgevangen vanaf mijn werkplek op kantoor, dat weet ik niet meer.

Ik weet ook dat [A] ook op detail niveau heeft gevraagd wat er allemaal geregeld moest worden bij de verkoop van zijn aandelen, zoals leveringsakte, naamswijziging etc. Op de vraag van [verbalisant] wie met de naam [K] als koper kwam, zeg ik u dat dat mij niet meer exact bijstaat. [K] ken ik al twintig jaar van het uitgaan toen ik nog jong was.”

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit niets dat Bordan ( [B] ) [A] heeft geadviseerd om de aandelen in Innové Vastgoed over te dragen aan PlusWin. Uit de verklaring van [G] blijkt juist dat [A] met [B] gedeeld zou hebben wie de koper van de aandelen zou zijn. Kennelijk kwam deze dus niet uit de koker van [B] . Voorts blijkt uit deze verklaring dat [A] zelf al had bepaald dat de aandelen over moesten gaan en zou hij alleen om advies hebben gevraagd wat er bij verkoop van zijn aandelen praktisch geregeld moest worden, zoals het overzetten van contracten van leaseauto’s, mobieltjes, energie en dergelijke. Als de aandelenoverdracht op advies van Bordan zou hebben plaatsgevonden, zou een dergelijke vraag van [A] niet logisch zijn. Uit deze verklaring blijkt ook niet dat Bordan ( [B] ) deze werkzaamheden ook daadwerkelijk heeft uitgevoerd.

Bovendien heeft Bordan onbestreden gesteld dat uit de urenstaten ook niet blijkt van begeleiding van de overdracht aan PlusWin. Deze vermeende werkzaamheden zijn ook niet terug te vinden in een door haar verzonden factuur.

ad 2. aan [A] een constructie heeft voorgespiegeld waarbij diens lening aan Innové Vastgoed (na verhoging daarvan als gevolg door de akten) zou worden omgezet in agio, welke constructie niet goed is begrepen door [A] en die tot grote schade heeft geleid

5.30.

[eiseres] heeft gesteld dat het idee van de omzetting van de achtergestelde lening in agio afkomstig was van Bordan ( [B] ). Bordan zou deze constructie hebben uitgevoerd. Deze constructie werd volgens [eiseres] niet begrepen door [A] en had volgens haar dramatische gevolgen voor [A] en de Projectvennootschappen.

Bordan heeft betwist dat Bordan ( [B] ) deze omzetting heeft geadviseerd. Bordan is slechts zijdelings bij dit onderdeel betrokken geweest, te weten bij de vraag of er voor een dergelijke omzetting een accountantsverklaring noodzakelijk was. Volgens Bordan is dat meestal niet nodig. Bordan heeft in dit kader ook nog verwezen naar het e-mailbericht van 20 december 2011 van [G] aan notaris [R] , productie 4, bijlage 4 bij conclusie van antwoord:

“ [R] ,

Bijgaand financieel rapport Innové.

Achtergestelde lening omzetten in Agio voor 31-12-2011. Addendum maken op achtergestelde lening zodat ik, S. [G] , voor een deel erbij kan zoals afgesproken. [A] licht dit verder toe in de afspraak die hij met jou heeft.”

[C] heeft hierover het volgende verklaard (zie productie 26, blad 5 bij dagvaarding):

“U vraagt mij wat ik weet van de advieswerkzaamheden van [B] . Ik weet dat er een vaststellingsovereenkomst is tussen [P] en Innove en dat er een advies is over de omzetting van agio en een achtergestelde lening. Dat advies komt erop neer dat bij omzetting van de achtergestelde lening naar agio geen belasting hoefde te worden betaald, terwijl dat bij agio, dat je uit de onderneming haalt, wel zo is.

(…)

Het beleid van Bordan dient te zijn dat de adviezen digitaal werden vastgelegd. [B] week wel af van dit beleid maar van een vennoot werd dit geaccepteerd.”

De rechtbank gaat er op grond van de verklaring van [C] van uit dat Bordan ( [B] ) dit advies wel heeft gegeven. [eiseres] heeft echter op dit onderdeel te weinig gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat Bordan hiermee een beroepsfout heeft gemaakt dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.

De rechtbank overweegt in dat verband dat dit onderdeel niet aan bod is gekomen in de strafrechtelijke procedure (de omzetting van de lening in agio is niet als een frauduleuze handeling in de tenlastelegging opgenomen). Bordan heeft bovendien gemotiveerd aangevoerd dat een dergelijke transactie is toegestaan (niet strafbaar is), hetgeen door [eiseres] niet is betwist.

ad 3. geen enkele schriftelijke vastlegging heeft gemaakt van adviezen die tot voornoemde (ingrijpende) acties hebben geleid.

5.31.

[eiseres] heeft gesteld dat Bordan ( [B] ) haar adviezen aan Innové Groep/

[A] niet schriftelijk heeft vastgelegd. Volgens [eiseres] werkte [B] louter met gele Post-It’s. Bordan heeft dit betwist en gesteld dat daar waar [B] niet geadviseerd heeft, er ook niets wordt vastgelegd. Daarnaast heeft Bordan gewezen op haar schriftelijke opdrachtbevestigingen (producties 6 en 8 bij conclusie van antwoord).

Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat kan worden geconcludeerd dat Bordan niet al haar werkzaamheden schriftelijk heeft vastgelegd. Dit blijkt uit haar eigen erkenning (zie ook rechtsoverweging 5.6.) en uit verklaring hierover van [C] (zie rechtsoverweging 5.29). Dit had Bordan beter moeten doen. Echter, in deze procedure zijn de door [eiseres] gestelde onjuiste en onwettige adviezen en werkzaamheden niet komen vast te staan. Dat [A] schade heeft geleden door het niet schriftelijk vastleggen van al haar werkzaamheden, is de rechtbank dan ook niet gebleken.

de strafrechtelijke procedures

5.32.

[A] is voor meerdere zaken gedagvaard in een strafrechtelijke procedure (Komodo). Hem is onder meer het volgende ten laste gelegd (zie strafvonnis van de rechtbank Overijssel d.d. 19 juni 2015, productie 18 bij dagvaarding):

“feit 1

Feitelijk leiding of opdracht heeft gegeven aan Innové Vastgoed BV bij het plegen van verschillende vormen van faillissementsfraude door die BV, door kostenposten te verzinnen, geldbedragen te onttrekken, een auto te onttrekken door administratie niet aan de curator over te leggen.”

5.33.

In genoemd strafvonnis is de tenlastelegging ook voluit opgenomen. Voor deze procedure is daarvan het volgende gedeelte van de tenlastelegging relevant (zie pag. 2 onderaan en pag. 3 bovenaan van genoemd strafvonnis):

“B

een of meer goederen, te weten een of meer vorderingen op: Innové Herontwikkeling BV en/of Innové Beleggingen BV en/of op Innové Woningbouw BV en/of op Innové Participatie en/of Innové Ontwikkelingsgroep BV en/of Innové Bouwontwikkeling BV en/of op Innové Projecten BV tot een totaal van (ongeveer) Euro 2.505.500,- aan de boedel had en/of heeft onttrokken, althans deze goederen om niet, althans klaarblijkelijk beneden de waarde had vervreemd, hierin bestaande dat deze vorderingen zonder kenbare tegenprestatie op 10 januari 2011 werden overgedragen aan Innové Beheer BV;

(…)

en/of

een of meer goederen, te weten een of meer (delen) van genoemde vorderingen, na verrekening van een bedrag van ongeveer Euro 599.154,- tot een bedrag van (ongeveer) Euro 1.929.240,-, althans vermogensbestanddelen tot een bedrag daaromtrent aan de boedel heeft onttrokken;

(…)

en/of

een of meer baten niet had en/of niet heeft verantwoord door een bate van (per saldo) Euro 1.929.240,- niet in de eigen administratie op te nemen, maar in de administratie van Innové Beheer BV op te nemen of te laten opnemen als (onderdeel van) een achtergestelde lening van [A] ;”

5.34.

Uit genoemd strafvonnis blijkt dat de rechtbank het volgende oordeel heeft over de gang van zaken (zie pag. 13 onderaan en pag. 14 bovenaan van genoemd strafvonnis):

“De rechtbank leidt uit de weergegeven gang van zaken af dat de vordering van Innové Vastgoed BV op Innové Beheer BV van € 1.929.240,-- door verdachte [A] in privé is overgenomen en is omgezet in een achtergestelde lening van verdachte aan Innové Beheer BV. De vordering is niet verantwoord in de administratie van Innové Vastgoed BV.

Tegenover de overname door verdachte en de omzetting in een achtergestelde lening heeft geen kenbare tegenprestatie van verdachte gestaan.

De rechtbank acht hetgeen onder feit 1 B) ad (1) ten laste is gelegd niet bewezen, omdat de vordering van € 2.505.500,-- niet zonder kenbare tegenprestatie op 10 januari 2011 is overgedragen aan Innové Beheer BV, maar de vordering van Innové Vastgoed op Innové Beheer is na 10 januari 2011 zonder kenbare tegenprestatie overgedragen aan verdachte in privé.

Daarmee is de vordering naar het oordeel van de rechtbank aan de boedel van Innové Vastgoed BV/ Euro Projects Ontwikkeling BV onttrokken (zoals ten laste gelegd is in feit 1 B) ad (2) en is een bate niet in de eigen administratie van Innové Vastgoed BV opgenomen (zoals ten laste is gelegd in feit 1 B) ad (3).”

5.35.

[A] is in hoger beroep gegaan.

Het hof heeft in zijn arrest van 24 april 2019 over dit onderdeel van het tenlastegelegde het volgende geoordeeld (zie productie 19, pag. 10 onderaan van het arrest):

“Het hof komt tot de conclusie dat hetgeen onder feit 1 B) ad (1) ten laste is gelegd niet kan worden bewezen, omdat de vordering van € 2.505.500,-- niet zonder kenbare tegenprestatie bij akte met als datum 10 januari 2011 is overgedragen aan Innové Beheer BV, maar wel is bewezen dat de vordering ad € 1.929.240,-- van Innové Vastgoed BV op Innové Beheer BV na 10 januari 2011 zonder kenbare tegenprestatie is overgedragen aan verdachte in privé.

Daarmee is de vordering naar het oordeel van het hof aan de boedel van Innové Vastgoed BV/ Euro Projects Ontwikkeling BV onttrokken (zoals ten laste gelegd in feit 1 B) ad (2)) en is eveneens bewezen dat een bate niet in de eigen administratie van Innové Vastgoed BV is opgenomen (zoals ten laste gelegd in feit 1 B) ad (3).”

5.36.

[A] is in cassatie gegaan.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 december 2020 (productie 21 bij dagvaarding, pagina 5) het volgende overwogen op dit onderdeel:

“2.3. De bewezenverklaring houdt onder meer in, kort gezegd, dat Euro Projects Ontwikkeling BV (voorheen genaamd Innové Vastgoed BV) vorderingen op een zevental Innové vennootschappen tot een bedrag van aanvankelijk € 2.505.500 en na verrekening van een bedrag van € 599.154 tot een bedrag van € 1.929.240 aan de boedel heeft onttrokken, waaraan de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.

Uit de door het hof gebruikte bewijsvoering kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat de in de bewezenverklaring gespecificeerde vorderingen aan de boedel van Euro Projects Ontwikkeling BV (voorheen genaamd Innové Vastgoed BV) zijn onttrokken. De uitspraak van het hof is ten aanzien daarvan dus ontoereikend gemotiveerd.

Daarbij neemt de Hoge Raad het volgende in aanmerking. De door het hof gebruikte bewijsvoering – in het bijzonder de bewijsmiddelen 15, 20 en 23 – houdt in (i) dat Innové vennootschappen voor een bedrag van € 2.505.500 reeds had overgedragen aan Innové Beheer BV – en wel ten titel van geldlening, waardoor volgens de vaststelling van het hof Innové Vastgoed BV een vordering op Innové Beheer BV ten bedrage van € 2.505.500 verkreeg – voordat deze vorderingen aan de boedel van Euro Projects Ontwikkeling BV (voorheen genaamd Innové Vastgoed BV) konden worden onttrokken, (ii) dat de vordering van Innové Vastgoed BV op Innové Beheer BV door verrekening is verminderd tot

€ 1.929.240 en (iii) dat vervolgens Innové Vastgoed BV haar vordering ten bedrage van

€ 1.929.240 op Innové Beheer BV heeft verkocht en overgedragen aan de verdachte in privé tegen een koopprijs van € 250.550. Het hof heeft daarbij overwogen dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onttrekken aan de boedel van de vorderingen op de zeven Innové vennootschappen tot een bedrag van € 2.505.500 nu de vorderingen tegen een kenbare tegenprestatie zijn overgedragen. Volgens deze bewijsvoering zijn het niet de vorderingen op de zeven Innové vennootschappen die aan de boedel van Euro Projects Ontwikkeling BV (voorheen genaamd Innové Vastgoed BV) zijn onttrokken, maar is dat de vordering van Innové Vastgoed BV op Innové Beheer BV.

Voorts heeft het hof overwogen dat de vordering ad € 1.929.240 van Innové Vastgoed BV op Innové Beheer BV zonder kenbare tegenprestatie is overgedragen aan de verdachte in privé, terwijl uit bewijsmiddel 20 volgt – zoals eveneens door het hof is overwogen – dat de verdachte voor deze vordering een koopprijs van € 250.550 verschuldigd was.

2.4.

Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.”

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof, uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1B) en 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, vernietigd en de zaak terugverwezen naar het hof opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan.

5.37.

Bordan, noch [B] is in deze strafprocedure, of andere strafprocedure, als verdachte aangemerkt voor zover het handelen ziet op het opzetten en uitvoeren van een onrechtmatige sterfhuisconstructie.

Uit de strafprocedure blijkt dat [A] onder meer verdacht wordt van het onttrekken van bedragen uit de boedel van Euro Projects Ontwikkeling B.V. (voorheen genaamd Innové Vastgoed). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de door het hof bewezen geachte onttrekkingen nog niet vaststaan en heeft de zaak op dit onderdeel terugverwezen naar het hof. Wanneer het hof uitspraak zal doen, staat nog niet vast.

Bordan heeft in dit kader aangevoerd dat [A] door de rechtbank en het hof is veroordeeld voor het feit dat niet in de administratie van het Euro Projects Ontwikkeling B.V. (voorheen Innové Vastgoed) is opgenomen (althans dat niet uit de aan de curator ter beschikking staande administratie blijkt) dat Euro Projects Ontwikkeling B.V. (voorheen Innové Vastgoed) een vordering uit hoofde van de nog niet ontvangen koopsom voor de verkoop van de projecten had. De projecten, het actief, waren/was dus wel verdwenen uit Euro Projects Ontwikkeling B.V. (voorheen Innové Vastgoed), maar de nog te ontvangen betaling daarvoor, blijkt kennelijk niet uit de administratie van het gefailleerde Euro Projects Ontwikkeling B.V. (voorheen Innové Vastgoed).

5.38.

De verdachte handelswijze heeft derhalve te maken met het al dan niet voeren van administratie binnen het concern. Hiervoor was Bordan/ [B] niet verantwoordelijk. Evenmin is in de strafprocedure aan de orde gekomen dat Bordan/ [B] [A] op dit punt zou hebben geadviseerd. Ook in deze procedure is het de rechtbank niet gebleken dat Bordan dit zou hebben geadviseerd.

Bordan heeft bovendien aangevoerd dat zij na de overdracht van de aandelen aan PlusWin op geen enkele wijze betrokkenheid heeft gehad bij de administratie van Innové Vastgoed. [eiseres] heeft dit betwist en aangevoerd dat [C] in mei 2011 nog bezig was met het samenstellen van de jaarrekening 2010 van Innové Vastgoed.

Bordan heeft erkend dat ze in 2011 nog werkzaamheden heeft verricht. Deze zagen op het opstellen van een concept jaarrekening. De reden hiervan was volgens Bordan dat zij, om de (geconsolideerde) tussentijdse cijfers die zagen op de periode van 7 december 2010 tot en met 31 maart 2011, als ook de jaarrekeningen 2010 van Innové Beheer en de Projectvennootschappen, op te kunnen stellen eenvoudigweg inzage diende te verkrijgen in de financiële positie van Innové Vastgoed over 2010.

5.39.

Of sprake is geweest van een strafbare sterfhuisconstructie, zoals door [eiseres] is gesteld, staat derhalve niet vast. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest de uitspraak van het hof vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 B) en 3 ten laste gelegde en de strafoplegging.

De veroordelingen op de overige onderdelen heeft de Hoge Raad in stand gehouden. Deze in stand gebleven onderdelen houden geen enkel verband met mogelijke activiteiten van Bordan. Op dat punt houdt de strafrechtelijke vervolging geen verband met deze zaak.

De rechtbank merkt hierbij nog op dat uit het strafproces blijkt dat er sprake is geweest van een zogenaamd ‘draaiboek’. Als Bordan de sterfhuisconstructie zou hebben opgezet, was dit waarschijnlijk wel gebleken uit dit draaiboek. [eiseres] heeft ervoor gekozen om dit draaiboek niet in het geding te brengen. Als Bordan/ [B] het brein zou zijn geweest van een onwettige sterfhuisconstructie, dan zou Bordan/ [B] of dit draaiboek hebben opgesteld of in dit draaiboek voorkomen en daarnaast in die gevallen ook als verdachte(n) zijn aangemerkt in de strafprocedure. Dat laatste is niet het geval (geweest).

5.40.

Er heeft naast de strafzaak ook een ontnemingsprocedure gespeeld. De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 november 2020 (productie 22 bij dagvaarding) de ontnemingsvordering afgewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen:

“De rechtbank heeft bij de beoordeling van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel acht geslagen op de ‘Rapportage bijzonder onderzoek vastgoed transacties’, opgemaakt door [S] RA (…) gedateerd 7 maart 2018 (hierna: het rapport). (…)

Kort gezegd volgt uit dit rapport dat de geprognosticeerde winsten nooit zijn gerealiseerd. Uit de jaarrekeningen van 2011 en 2012 van de betreffende projectvennootschappen is op te maken dat er vooral afwaarderingen op de Onderhanden Projecten zijn verantwoord. Een aantal projecten is geheel of gedeeltelijk tegengeboekt wegens verkoop. Van deze projecten is niet exact zichtbaar welke verkoopresultaat is behaald, maar de verantwoorde brutomarges geven aanleiding om te veronderstellen dat de afwaarderingen in ieder geval veel groter zijn dan eventuele positieve verkoopresultaten. Wanneer dit beeld in verband wordt gebracht met de waardes waarvoor de projecten in januari 2011 zijn overgedragen, dan is dit een indicatie dat de betreffende waardes te hoog waren.

Daarnaast heeft de rechtbank een door de verdediging overgelegde brief, opgemaakt door de fiscalist drs. [T] van Taxus Advies Groep BV en gedateerd 20 juni 2020, in haar overwegingen betrokken.

Uit de inhoud van deze brief – die niet door de officier van justitie is weersproken – leidt de rechtbank af dat met de projecten uiteindelijk een verlies van tenminste € 2.048.548,-- is gemaakt en dat er géén door een te lage waardering onttrokken bedrag als (achtergestelde) lening is opgenomen in de administratie van Innové Beheer BV over 2011 of in dat jaar is afgelost en op die wijze ten goede is gekomen aan veroordeelde.

Gezien de conclusie van het rapport van [S] RA en de verklaring van drs. [T] schat de rechtbank met betrekking tot feit 1, onder B) het door veroordeelde gerealiseerde voordeel op nihil.”

In dit kader heeft [A] derhalve geen schade geleden, welke hij mogelijk op Bordan zou kunnen verhalen. Uit de strafzaken blijkt niet dat [A] door toedoen van adviezen en werkzaamheden van Bordan strafrechtelijk is vervolgd.

5.41.

[eiseres] heeft nog aangevoerd dat [B] in het kielzog van de bovengenoemde strafzaken ook als verdachte is aangemerkt. In deze procedure werd [B] verdacht van het niet voldoen aan een ambtelijk bevel (tot uitlevering van stukken) en meineed. [eiseres] heeft in dit kader verwezen naar het overzichtsproces-verbaal uit het onderzoek Kelimutu (productie 17 bij dagvaarding). Dit proces-verbaal telt 25 pagina’s. [eiseres] heeft nagelaten om de voor deze procedure relevante onderdelen van dit proces-verbaal te belichten.

Bij conclusie van antwoord heeft Bordan gemotiveerd verweer gevoerd tegen de inhoud van dit proces-verbaal. Tijdens de mondelinge behandeling is [eiseres] daar niet op ingegaan. De procedure tegen [B] heeft geen doorgang kunnen vinden wegens het overlijden van [B] . De rechtbank zal op grond van het bovenstaande de inhoud van dit proces-verbaal buiten beschouwing laten. Dat [B] in het Kelimutu onderzoek als verdachte is aangemerkt, betekent immers niet dat hij in het vervolg daarvan als verdachte zou zijn gedagvaard en maakt ook niet dat ervan kan worden uitgegaan dat Bordan beroepsfouten jegens [A] heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld.

Verval van recht en verjaring

5.42.

Bordan heeft, onder verwijzing naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, een beroep gedaan op verjaring en verval van recht.

[eiseres] heeft dat bestreden.

Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming of onrechtmatige daad aan de zijde van Bordan, kan ook geen vorderingsrecht van [eiseres] jegens Bordan worden vastgesteld. Daarmee komt de rechtbank niet toe aan de beantwoording van de vraag of sprake is van verjaring dan wel verval van recht.

Conclusie en proceskosten

5.43.

De rechtbank zal de vorderingen van [eiseres] afwijzen en haar veroordelen in de kosten van deze procedure. De rechtbank begroot deze kosten aldus:

-griffierecht € 1.660,00

-salaris advocaat
€ 9.997,50 (2,5 punt x € 3.999,00 per punt)

Totaal: € 11.657,50

6. 6. De beslissing

De rechtbank:

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van Bordan, begroot op € 11.657,50,

6.3.

verklaart de veroordeling onder 6.2. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Smedes, mr. A.H. Margadant en mr. A.A. Smit en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022. ^[1]

Voetnoten

1. type: