Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/260788 / HA ZA 21-29
Vonnis van 19 april 2023
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[eiseres] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres,
advocaat mr. H.J.F. Dullemond te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. A. Arslan te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 maart 2022
- de akte bewijsaanbod, overlegging producties en wijziging van eis van [eiseres]
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 november 2022
- de conclusie na getuigenverhoor van de zijde van [eiseres]
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van de zijde van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is bepaald dat er vonnis zal worden gewezen.
2.Inleiding
Deze zaak gaat over onbetaald gebleven facturen die [eiseres] aan [gedaagde] heeft verstuurd voor het verrichten van werkzaamheden uit aanneming van werk. Na het tussenvonnis van 9 maart 2022 heeft [eiseres] een akte genomen en zijn getuigen gehoord. De rechtbank zal de vordering voor een groot deel toewijzen. Dit oordeel wordt hierna toegelicht.
3.De verdere beoordeling
3.1.
In het tussenvonnis van 9 maart 2022 is vastgesteld dat partijen nog twisten over twee openstaande bedragen, te weten € 6.231,50 (laadkuil) en € 13.328,15 (sloopwerkzaamheden).
de laadkuil
3.2.
Ten aanzien van de laadkuil heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 9 maart 2022 geoordeeld dat de vordering nog niet opeisbaar was en daarom niet kon worden toegewezen.
Na het tussenvonnis heeft [eiseres] een akte genomen en een sommatiebrief van 17 maart 2022 in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat zij [gedaagde] heeft gesommeerd binnen één week te bevestigen dat het [eiseres] wordt toegestaan om de werkzaamheden zo nodig af te ronden, dan wel binnen een week te schriftelijk te bevestigen dat het werk is opgeleverd, bij gebreke waarvan [gedaagde] in verzuim zal verkeren en [eiseres] alsnog aanspraak zal maken op betaling van het openstaande bedrag. [gedaagde] heeft op deze sommatie niet gereageerd. [eiseres] heeft haar eis gewijzigd in die zin dat zij betaling van € 6.231,50 vordert te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 maart 2022.
Na het tussenvonnis heeft [eiseres] een akte genomen en een sommatiebrief van 17 maart 2022 in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat zij [gedaagde] heeft gesommeerd binnen één week te bevestigen dat het [eiseres] wordt toegestaan om de werkzaamheden zo nodig af te ronden, dan wel binnen een week te schriftelijk te bevestigen dat het werk is opgeleverd, bij gebreke waarvan [gedaagde] in verzuim zal verkeren en [eiseres] alsnog aanspraak zal maken op betaling van het openstaande bedrag. [gedaagde] heeft op deze sommatie niet gereageerd. [eiseres] heeft haar eis gewijzigd in die zin dat zij betaling van € 6.231,50 vordert te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 maart 2022.
Bij conclusie na enquête heeft [gedaagde] op dit standpunt gereageerd. Zij heeft verwezen naar een e-mailbericht van 19 april 2022 van de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van [eiseres] . In dit e-mailbericht stelt [gedaagde] dat [eiseres] het hekwerk alsnog dient te leveren aan [gedaagde] en dat zonder levering van oplevering geen sprake kan zijn. [gedaagde] heeft in haar conclusie geen nadere toelichting gegeven.
3.3.
De rechtbank overweegt als volgt. Door de sommatie is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de oplevering van het werk. [gedaagde] heeft daarop niet tijdig gereageerd. Op grond van artikel 7:758 BW wordt zij daarom geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. [gedaagde] kan daarom niet langer aanspraak maken op nakoming.
De rechtbank merkt op dat [gedaagde] voldoende kansen heeft gehad om nakoming te vorderen, maar er kennelijk voor heeft gekozen om het hekwerk door een derde te laten plaatsen terwijl [eiseres] nog niet in verzuim verkeerde (zie r.o. 5.5. van het tussenvonnis van 9 maart 2022). Ook na de laatste sommatie van 17 maart 2022 heeft [gedaagde] geen enkele poging gedaan om uit de impasse met [eiseres] te komen. Zij heeft zelfs niet de moeite genomen om tijdig op deze sommatie te reageren. Het voorgaande leidt ertoe dat de factuur opeisbaar is geworden en de vordering tot betaling zal worden toegewezen.
de sloopwerkzaamheden
3.4.
Ten aanzien van de sloopwerkzaamheden is in het tussenvonnis vastgesteld dat [eiseres] op 11 januari 2021 een factuur ten bedrage van € 18.150,- (inclusief btw) aan [gedaagde] heeft gezonden waarvan [gedaagde] uiteindelijk een bedrag van € 4.821,85 heeft voldaan. [gedaagde] heeft betwist dat zij de rest van de factuur ook moet betalen.
De rechtbank heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van haar stellingen. Ten eerste door een specificatie van de factuur van 11 januari 2021 in het geding te brengen en ten tweede door bewijs te leveren van de door haar gestelde afspraak, te weten dat [eiseres] een risico-opslag mocht factureren.
De rechtbank heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van haar stellingen. Ten eerste door een specificatie van de factuur van 11 januari 2021 in het geding te brengen en ten tweede door bewijs te leveren van de door haar gestelde afspraak, te weten dat [eiseres] een risico-opslag mocht factureren.
specificatie van de factuur
3.5.
Bij akte heeft [eiseres] een specificatie in het geding gebracht (productie 13) en deze voorzien van een toelichting. Uit productie 13 blijkt dat [eiseres] 32 manuren in rekening heeft gebracht (twee man, 8 uur per dag, op 19 en 20 september 2020) en het gebruik van een containerauto, mobiele kraan, betonzaag en houten platen. [eiseres] heeft daarbij een weekendopslag gehanteerd van 50% op zaterdag en 100% op zondag en daarnaast een risico-opslag van € 4.790,-.
[gedaagde] heeft de risico-opslag en weekendopslag betwist maar de gestelde werkzaamheden en het gebruikte materieel niet weersproken. Dat betekent dat de rechtbank ervan uit zal gaan dat [eiseres] zowel op zaterdag als zondag met twee mensen acht uur heeft gewerkt en daarbij het materieel heeft gebruikt zoals op de gespecifieerde factuur (productie 13) is aangegeven.
[gedaagde] heeft de risico-opslag en weekendopslag betwist maar de gestelde werkzaamheden en het gebruikte materieel niet weersproken. Dat betekent dat de rechtbank ervan uit zal gaan dat [eiseres] zowel op zaterdag als zondag met twee mensen acht uur heeft gewerkt en daarbij het materieel heeft gebruikt zoals op de gespecifieerde factuur (productie 13) is aangegeven.
weekendopslag
3.6.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] onder verwijzing naar de cao voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het gebruikelijk is een weekendopslag over de arbeidsuren te hanteren. [gedaagde] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Niet valt in te zien dat de weekendopslag niet zou gelden voor de uren die [betrokkene 1] heeft gewerkt, omdat hij als directeur niet onder de cao zou vallen zoals [gedaagde] heeft betoogd. De weekendopslag over de uren wordt daarom toegewezen. Dat het daarnaast ook gebruikelijk is om weekendopslag over het materieel in rekening te brengen, heeft [eiseres] niet onderbouwd. Dat betekent dat de weekendopslag over het materieel niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat zij geen rekening met een weekendopslag hoefde te houden omdat [eiseres] wel vaker in het weekend werkte en dan geen opslag in rekening bracht, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Dat geldt temeer nu [gedaagde] niet heeft gereageerd op het standpunt van [eiseres] dat deze opdracht specifiek in het weekend moest worden uitgevoerd en dit moet worden onderscheiden van de situatie waarin [eiseres] zelf ervoor kiest om door te werken in het weekend.
Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat zij geen rekening met een weekendopslag hoefde te houden omdat [eiseres] wel vaker in het weekend werkte en dan geen opslag in rekening bracht, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Dat geldt temeer nu [gedaagde] niet heeft gereageerd op het standpunt van [eiseres] dat deze opdracht specifiek in het weekend moest worden uitgevoerd en dit moet worden onderscheiden van de situatie waarin [eiseres] zelf ervoor kiest om door te werken in het weekend.
bewijs van de afspraak risico-opslag?
3.7.
[eiseres] is bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat er afspraken met [betrokkene 2] zijn gemaakt over het in rekening brengen van een risico-opslag voor de betreffende sloopwerkzaamheden.
Tijdens het getuigenverhoor van 2 november 2022 zijn drie getuigen gehoord: de heer [betrokkene 1] , de heer [getuige 1] en de heer [getuige 2] .
Als partijgetuige heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij met [getuige 2] – die namens [bedrijf 1] projectleider was bij het werk – na het aantreffen van asbest op vrijdag, heeft afgesproken dat het asbest datzelfde weekend zou worden verwijderd. Ook is afgesproken dat er een risico-opslag in rekening zou worden gebracht omdat het om een illegale activiteit ging. [getuige 2] heeft hem vervolgens verteld dat hij dit heeft kortgesloten met [betrokkene 2] en dat [betrokkene 2] zou hebben gezegd: “Wat mut dat [eiseres] ”. [betrokkene 1] heeft hierover niet zelf met [betrokkene 2] gesproken. De hoogte van de opslag is niet besproken en ook is deze afspraak niet op papier gezet, aldus [betrokkene 1] .
Tijdens het getuigenverhoor van 2 november 2022 zijn drie getuigen gehoord: de heer [betrokkene 1] , de heer [getuige 1] en de heer [getuige 2] .
Als partijgetuige heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij met [getuige 2] – die namens [bedrijf 1] projectleider was bij het werk – na het aantreffen van asbest op vrijdag, heeft afgesproken dat het asbest datzelfde weekend zou worden verwijderd. Ook is afgesproken dat er een risico-opslag in rekening zou worden gebracht omdat het om een illegale activiteit ging. [getuige 2] heeft hem vervolgens verteld dat hij dit heeft kortgesloten met [betrokkene 2] en dat [betrokkene 2] zou hebben gezegd: “Wat mut dat [eiseres] ”. [betrokkene 1] heeft hierover niet zelf met [betrokkene 2] gesproken. De hoogte van de opslag is niet besproken en ook is deze afspraak niet op papier gezet, aldus [betrokkene 1] .
[getuige 2] heeft verklaard dat hij zich kan herinneren dat hij met [betrokkene 1] over het aantreffen van asbest heeft gesproken, maar ook dat er toen geen afspraken zijn gemaakt over de verdere afwikkeling daarvan. De reden daarvoor was dat [bedrijf 1] geen opdrachtgever was van [eiseres] . [gedaagde] heeft de keuze gemaakt om de werkzaamheden in het weekend te laten plaatsvinden. [getuige 2] heeft geen contact gehad met [gedaagde] / [betrokkene 2] over de verwijdering van het asbest, aldus [getuige 2] .
[getuige 1] heeft verklaard dat hij of [getuige 2] wel contact met [betrokkene 1] heeft gehad over de verwijdering van asbest, maar dat hij niet weet wat er afgesproken is over de kosten van het slopen. Hij was daar in ieder geval niet bij. Toen het asbest werd aangetroffen heeft [bedrijf 1] met [eiseres] overlegd dat het asbest snel moest worden verwijderd. [betrokkene 2] is daarover geïnformeerd door [bedrijf 1] of [eiseres] . [betrokkene 2] heeft vervolgens de opdracht verstrekt aan [eiseres] , want het werk moest doorgaan. [getuige 1] heeft tot slot verklaard dat hij niet bij de opdrachtverstrekking was.
3.8.
Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] er niet in is geslaagd om bewijs te leveren van de gestelde afspraak met betrekking tot een risico-opslag. Daargelaten of uit de verklaring van [betrokkene 1] kan worden afgeleid dat de afspraak met [gedaagde] / [betrokkene 2] is gemaakt om een risico-opslag te hanteren – dat lijkt niet het geval te zijn – geldt [betrokkene 1] als een partijgetuige. Op grond van artikel 164 Rv is de bewijskracht van zijn verklaring beperkt nu het gaat om feiten waarvan [eiseres] het bewijs moet leveren. De verklaring van [betrokkene 1] kan in dit geval dan ook niet dienen als volledig bewijs, alleen als aanvulling op onvolledig bewijs. In dit geval is geen sprake van aanvullend (onvolledig) bewijs. De andere verklaringen ondersteunen de verklaring van [betrokkene 1] immers niet en ook anderszins is niet gebleken van een aanwijzing of aanknopingspunt voor de gestelde afspraak. Dat betekent dat het bewijs niet is geleverd, waardoor dat de risico-opslag niet voor toewijzing in aanmerking komt.
conclusie sloopwerkzaamheden en laadkuil
3.9.
Uit het voorgaande vloeit voort dat [eiseres] gerechtigd was € 8.410,- exclusief btw en dus € 10.176,10 inclusief btw te factureren. [gedaagde] heeft al een bedrag van € 4.821,85 voldaan zodat nog een bedrag van € 5.354,25 resteert.
Dat [gedaagde] dit bedrag bovenmatig noemt onder verwijzing naar een offerte van [bedrijf 2] die sluit op een lager bedrag kan niet leiden tot een ander oordeel. Dat neemt immers niet weg dat [eiseres] onder de gegeven omstandigheden in haar recht staat om deze prijzen te factureren. In het tussenvonnis is verder al geoordeeld dat van verrekening met koper geen sprake kan zijn.
Dat [gedaagde] dit bedrag bovenmatig noemt onder verwijzing naar een offerte van [bedrijf 2] die sluit op een lager bedrag kan niet leiden tot een ander oordeel. Dat neemt immers niet weg dat [eiseres] onder de gegeven omstandigheden in haar recht staat om deze prijzen te factureren. In het tussenvonnis is verder al geoordeeld dat van verrekening met koper geen sprake kan zijn.
3.10.
Zoals in r.o. 3.3 is overwogen dient [gedaagde] ten aanzien van de laadkuil nog € 6.231,50 te betalen.
wettelijke rente
3.11.
Zoals in het tussenvonnis van 9 maart 2022 al is overwogen zal de wettelijke handelsrente worden toegewezen vanaf 30 dagen na ontvangst van iedere factuur tot de dag van betaling. Nu op dat onderdeel geen verweer is gevoerd zal worden uitgegaan van 31 dagen na de factuurdatum. Ten aanzien van de nog te betalen sloopwerkzaamheden gaat de wettelijke rente daarom lopen vanaf 11 februari 2021.
Ten aanzien van de laadkuil is de wettelijke handelsrente gaan lopen vanaf 24 maart 2022, zijnde het einde van de sommatietermijn gesteld bij brief van 17 maart 2022.
3.12.
Daarnaast heeft [eiseres] betaling gevorderd van de wettelijke handelsrente ten aanzien van de overige te laat betaalde facturen. [eiseres] heeft deze rente berekend op een bedrag € 1.247,74. Deze vordering is door [gedaagde] niet betwist zodat deze voor vergoeding in aanmerking komt.
buitengerechtelijke kosten
Conform de overwegingen in het tussenvonnis zullen de buitengerechtelijke kosten worden toegewezen tot een bedrag van € 1.275,-.
beslagkosten
3.13.
De gevorderde beslagkosten (€ 1.386,79) komen als niet weersproken eveneens voor toewijzing in aanmerking.
proceskosten
3.14.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze worden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
dagvaarding € 90,42
dagvaarding € 90,42
griffierecht € 2.076,00
salaris advocaat €
4.140,50(3,5 punten maal € 1.183,-)
4.140,50(3,5 punten maal € 1.183,-)
totaal € 6.306,92
4.De beslissing
De rechtbank
4.1.
veroordeelt [gedaagde] aan [eiseres] te betalen een bedrag aan hoofdsom van € 11.585,75, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over een bedrag van € 6.231,50 vanaf 24 maart 2022 en over een bedrag van € 5.354,25 vanaf 11 februari 2021 tot de dag van algehele betaling,
4.2.
veroordeelt [gedaagde] aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.247,74 aan wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over te laat betaalde facturen,
4.3.
veroordeelt [gedaagde] aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.275,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
4.4.
veroordeelt [gedaagde] aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.386,79 aan beslagkosten,
4.5.
veroordeelt [gedaagde] aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 6.306,92 aan proceskosten,
4.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
4.7.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2023. [1]