ECLI:NL:RBOVE:2023:1834

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/294374 / KG ZA 23-62

Vonnis in kort geding van 23 mei 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser] B.V.,

gevestigd te [plaats 1] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

advocaten: mrs. B. Braat en S. Öksüz te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OLDENZAAL,

zetelend te Oldenzaal,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DINKELLAND,

zetelend te Denekamp,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ENSCHEDE,

zetelend te Enschede,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HAAKSBERGEN,

zetelend te Haaksbergen,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HELLENDOORN,

zetelend te Nijverdal,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HENGELO (OV),

zetelend te Hengelo (Ov),
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LOSSER,

zetelend te Losser,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TUBBERGEN,

zetelend te Tubbergen,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TWENTERAND,

zetelend te Vriezenveen,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WIERDEN,

zetelend te Wierden,

gedaagde partijen,

hierna samen te noemen: de gemeente Oldenzaal,

advocaten: mrs. M.J. Mutsaers en M.A.J. de Groot, te Nijmegen.

waarin hebben gevorderd als partij te mogen tussenkomen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van [eiser] dan wel de gemeente Oldenzaal in de hoofdzaak:

1. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 2] B.V.,

gevestigd te [plaats 2] , respectievelijk [plaats 3] ,

hierna te noemen: [bedrijf 1 + 2] ,

advocaat: mr. A.L. Appelman te Zwolle,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 3] B.V.gevestigd te [plaats 4] ,
hierna te noemen: [bedrijf 3] ,

advocaat: mr. I.M. Harms te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 4] B.V.,gevestigd te [plaats 5] ,
hierna te noemen: [bedrijf 4] ,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf 5] B.V.,gevestigd te [plaats 6] ,

hierna te noemen: [bedrijf 5] ,

advocaat: mr. M.S. ten Feld-Sprik te Enschede,

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding,

- de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis van de zijde van [eiser] ,

- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van de zijde van [bedrijf 1 + 2] ,

- de akte wijzing van eis (nr. 2) van de zijde van [eiser] ,

- de overgelegde productie van de zijde van [bedrijf 1 + 2] ,

- de overgelegde producties A tot en met Q van de zijde van de gemeente Oldenzaal,

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van de zijde van [bedrijf 3] ,

- de brief van 8 mei 2023 van de zijde van de gemeente Oldenzaal met daarbij de gewijzigde producties J en K,

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van de zijde van [bedrijf 4] ,

- de incidentele conclusie tot tussenkomst van de zijde van [bedrijf 5] ,

- de brief van 8 mei 2023 van de zijde van [eiser] ,

- de mondelinge behandeling op 9 mei 2023, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen bijgestaan door hun advoca(a)t(en).

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaten, met uitzondering van mr. Van Nouhuys, tevens gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt tijdens de mondelinge behandeling.

1.2.

Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.De beslissing samengevat

2.1.

In deze aanbestedingsprocedure ligt ter beoordeling voor i) of [bedrijf 3] al dan niet moet worden uitgesloten van de aanbesteding van de percelen 2 en 3 en ii) of de beoordeling van diverse (kwalitatieve) gunningscriteria ter zake van deze percelen ten aanzien van [eiser] op een juiste wijze heeft plaatsgevonden.

2.2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had [bedrijf 3] moeten worden uitgesloten van de aanbesteding met betrekking tot de percelen 2 en 3, nu zij in het kader van het Bibob-vragenformulier heeft nagelaten om te melden dat haar (indirecte) bestuurder bij civielrechtelijk vonnis van 4 mei 2022 van de rechtbank Rotterdam is veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan de provincie Gelderland van € 3.566.183,03. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door [eiser] geuite bezwaren tegen de beoordeling van diverse (sub)gunningscriteria betreffende de percelen 2 en 3 niet slagen. Een en ander betekent dat het de gemeente Oldenzaal wordt verboden tot gunning van de opdracht ter zake van de percelen 2 en 3 over te gaan op basis van de (voorlopige) gunningsbeslissingen van 9 maart 2023 betreffende die percelen. Verder wordt de gemeente Oldenzaal geboden voornoemde gunningsbeslissingen in te trekken en de inschrijving van [bedrijf 3] betreffende deze percelen als ongeldig uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. De gemeente Oldenzaal wordt verboden om, voor zover zij perceel 3 nog wenst te gunnen, deze aan een ander dan [bedrijf 1 + 2] te gunnen en wordt geboden een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing te nemen met betrekking tot perceel 2, met inachtneming van hetgeen is overwogen in dit vonnis. De beslissing zal hierna (verder) worden toegelicht.

3.De feiten

3.1.

De gemeente Oldenzaal heeft mede namens de overige in deze procedure betrokken gemeenten een Europese openbare aanbestedingsprocedure (de aanbestedingsprocedure) geïnitieerd voor ‘Maatwerkvoorziening vervoer 2023’. De aanbestedingsprocedure kent vier percelen. De onderhavige procedure heeft betrekking op de percelen 2 en 3. Gunning vindt plaats volgens het “Beste Prijs Kwaliteit Verhouding”-principe. Voor de percelen 2 en 3 geldt dat de economisch meest voordelige inschrijving wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, volgens de gunningssystematiek "Rangorde op basis van percentage in de vragenlijst".

3.2.

De gemeente Oldenzaal heeft een “Aanbestedingsleidraad” opgesteld, waarin (onder meer) de opdracht, de te volgen procedure, de geschiktheidseisen, de uitsluitingsgronden en de gunningseisen worden beschreven en toegelicht. In de Aanbestedingsleidraad wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld^[1]:

“(…)

Instructie & Algemene bepalingen

1.1.4.

(…)

Als u onduidelijkheden of onregelmatigheden ziet in de aanbesteding dan moet u daar vragen over stellen.

U moet vragen stellen over gebreken of onduidelijkheden in dit bestek

In dat geval moet u proactief handelen. Dit betekent dat u hierover direct vragen stelt of opmerkingen maakt. U stelt uw vragen via Negometrix. In de planning leest u tot wanneer dit kan. Onder het kopje stellen van vragen leest u precies hoe u dit kunt doen. Dit moet voor de datum die genoemd staat in de planning. Stelt u de vragen niet op tijd? Dan kunt u hier later niet meer op terugkomen. Dan heeft u uw rechten verwerkt. Onder gebreken worden onder andere verstaan onvolkomenheden en tegenstrijdigheden.

U gaat akkoord met de voorwaarden

Als u een inschrijving heeft gedaan dan gaat u akkoord met de voorwaarden van deze aanbestedingsprocedure. Dit houdt ook in dat u akkoord gaat met mogelijke gebreken of onduidelijkheden voor zover u daar niet over geklaagd of gevraagd hebt.

(…)

Een negatief BIBOB onderzoek kan leiden tot niet gunnen

Als een Bibob onderzoek uitgevoerd wordt en daaruit blijkt dat er enige of ernstige mate van gevaar dreigt van de winnende inschrijver, behoudt aanbestedende dienst zich het recht voor om de opdracht te gunnen aan de daaropvolgende inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.

(…)

Procedure

1.1.5.

(…)

Aanbestedingsproces

De aanbestedingsprocedure zal op hoofdlijnen verlopen volgens onderstaande processtappen:

(…)

Stap 2: Wij beoordelen uw inschrijving op uitsluitingsgronden

Wij beoordelen uw inschrijving op basis van de verplichte en door ons bepaalde uitsluitingsgronden. U geeft in het UEA (zie 1.2.1.) aan of er wel of geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Let op, soms moet u ook bewijsstukken toevoegen. Als er één of meer uitsluitingsgronden van toepassing zijn gaat u niet verder naar stap 3. Wij beoordelen uw inschrijving dan niet verder. U maakt dan geen kans meer op gunning.

Als er wel een uitsluitingsgrond van toepassing is kunt u een toelichting geven in de UEA. Daarin moet u aangeven wat u heeft gedaan om dit in de toekomst te voorkomen. Wij beoordelen deze toelichting. Wij kunnen besluiten u op basis van de toelichting toch nog toe te laten tot stap 3.

(…)

Stap 5: Wij beoordelen uw inschrijving op de gunningscriteria

Wij beoordelen uw inschrijving op zowel prijs als kwaliteit. Dit doen wij alleen als u de stappen 1 tot en met 4 met succes hebt afgerond. Bij elke gunningswens staat aangegeven hoe wij deze gaan beoordelen. Hier staat ook hoe wij dit vertalen naar een score. De inschrijfprijs is niet bekend bij de personen die de inschrijving beoordelen. Dit doen wij om uw inschrijving eerlijk te kunnen beoordelen. Bij afwezigheid van een beoordelaar zijn wij vrij een beoordelaar te vervangen. Heeft u vragen over de manier waarop wij beoordelen? Stelt u daar dan op tijd een vraag over. Bij 'instructie vraag & antwoord' kunt u zien hoe u de vragen indient.

(…)

Stap 7: Data projection impact assessment (DPIA) + Bibob onderzoek

Na voorlopige gunning wordt een DPIA uitgevoerd door opdrachtgever bij de winnende inschrijver. Daarnaast dient de winnende inschrijver het Bibob-vragenformulier in te vullen (zie vraag 1.3.9). Indien de inschrijver niet aan de eisen vanuit de DPIA of wet BIBOB voldoet wordt uw organisatie alsnog uitgesloten. (…)

Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) (digitaal)

1.2.1.

U moet bij deze vraag het Uniform Europees Aanbestedingsdocument invullen

Het UEA is een document dat in Nederland verplicht wordt toegepast bij aanbestedingen. Met het UEA geeft u als inschrijver een verklaring af over uitsluitingsgronden, financiële toestand, bekwaamheid en de geschiktheid om een opdracht uit te kunnen voeren. Het is belangrijk dat de gegevens zo volledig mogelijk in het UEA worden ingevuld.

(…)

Samenwerkingsverbanden

1.2.3.

(…)

Onderaanneming

De vervoerder moet per perceel minimaal 30% van de kilometers zelf rijden. (…).

Social Return On Investment

1.3.1.

Wii vinden het belangrijk dat bedrijven zich inzetten voor maatschappelijk verantwoord ondernemen. Om deze reden hebben alle Twentse gemeenten eisen voor social return opgenomen in hun aanbestedingen.

Voor deze opdracht geldt een SROI verplichting van 5% van de opdrachtsom

Uw bedrijf moet 5% van de waarde van deze opdracht inzetten op social return. Deze social return verplichting wordt berekend door het percentage met de opdrachtwaarde te vermenigvuldigen. Dit betekent niet dat uw inschrijving daardoor 5% duurder wordt. Deze 5% is een fictieve waarde in EURO'S. Als u de opdracht wint dan moet u bewijzen dat u zich inspant om mensen mee te laten doen aan het arbeidsproces. Dit kan op verschillende manieren. Bijvoorbeeld door vacatures in te vullen met mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt of jonge mensen op te leiden. Al deze mogelijkheden vertegenwoordigen een fictieve waarde die wordt afgetrokken van de vastgestelde fictieve waarde van 5% voor deze opdracht. Hoe het allemaal precies werkt en welke activiteiten u kunt ondernemen kunt u lezen in de bijlage. Bij raamovereenkomsten wordt jaarlijks achteraf de SROI waarde vastgesteld omdat wij vooraf niet weten wat de opdrachtwaarde zal zijn.

De gemeenten willen niet dat deze eis leidt tot verdringing van bestaande arbeidsplaatsen. Dit betekent dat de OPOV-regeling altijd voorgaat.

Ook zien de gemeenten kansen voor het opdoen van werkervaring in een andere rol dan die van chauffeur. De gemeenten stellen dan ook de aanvullende eis dat maximaal 80% van het overeengekomen percentage ingezet mag worden in de functie van chauffeur. De andere 20% moet worden ingezet voor indirecte taken die leiden tot een hogere kwaliteit van het aanbod zoals begeleiding op drukke locaties, begeleiding in voertuigen, begeleiding bij het leren reizen in voorliggende voorzieningen zoals het openbaar vervoer. Gemeenten en opdrachtnemer zullen hierover in overleg treden.

(…)

Nadat u de opdracht heeft gewonnen moet u een SROI plan inleveren

Als u wordt toegelaten tot de verificatiefase, dan dient u een 'SROI plan' te uploaden van maximaal 2 pagina's A4. U dient het plan eveneens te mailen aan [mailadres 1] . Dit 'SROI plan' geldt als startpunt tijdens het eerste gesprek tussen u en ons over de invulling van de social return verplichting. Hierin benoemt u de volgende dingen:

1. Opdrachtsom, of in het geval dat deze nog niet bekend is de te verwachten opdrachtsom.

2. Keuze welke activiteiten u bijvoorbeeld gaat doen om aan de verplichting te voldoen.

(…)

In bijgevoegd document vindt u de nadere invulling en toelichting met betrekking tot SROI.

(…)

Maximale gunning percelen

1.3.6.

Een inschrijver kan maximaal 2 percelen gegund krijgen. Inschrijving op alle percelen is toegestaan. Bij deze eis dient inschrijver aan te geven wat zijn voorkeursvolgorde voor gunning van de percelen is.

Hiermee wordt voorkomen dat een vervoerder een monopoliepositie krijgt waardoor de marktwerking in de regio wegvalt. Daarnaast worden risico's in de bedrijfsvoering van een vervoerder gespreid.

Op basis van de beoordelingen van de inschrijvingen wordt per perceel de volgorde van de inschrijvingen bepaald.

Als een aanbieder in meer dan 2 percelen de beste inschrijving heeft gedaan, worden maximaal 2 percelen aan hem gegund op basis van de door hem aangegeven voorkeur.

De overige percelen waarop deze inschrijver de beste inschrijving heeft gedaan, worden gegund aan de

inschrijver die als tweede is geëindigd.

Wederom wordt gekeken naar de door deze inschrijver aangegeven voorkeuren. Ook voor deze inschrijver geldt een maximum van 2 percelen die aan hem gegund kunnen worden.

(…)

Bibob onderzoek

1.3.9.

In deze aanbestedingsprocedure is de Wet Bibob van toepassing. Dat betekent dat een Bibob-vragenformulier (inclusief vereiste bijlagen) met betrekking tot overheidsopdrachten, zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder i, van de Wet Bibob dient ingevuld te worden door de inschrijver.

Als u wordt toegelaten tot de verificatiefase, dan dient u het Bibob-vragenformulier en bijlagen voor het genoemde tijdstip in de planning te sturen naar [mailadres 2] en te uploaden bij de verificatievraag. Ook voor vragen of het maken van een afspraak omtrent het BIBOB vragenformulier kan contact opgenomen worden via [mailadres 2]

Bij een negatief Bibob-advies wordt u uitgesloten van deze aanbestedingsprocedure.

(…)

Vaste chauffeur voor structurele ritten

1.5.1.

Voor de structurele ritten geldt dat op elke rit op alle dagen een vaste chauffeur wordt ingezet.

De inzet van een andere chauffeur op een rit wordt uitsluitend toegestaan in geval van ziekte, vakantie of ontslag van de vaste chauffeur. In voornoemde gevallen worden alle ouders/verzorgers/reizigers in de betreffende rit zo snel mogelijk door de vervoerder geïnformeerd over de genomen maatregelen.

Wanneer een chauffeur vervangen moet worden, vanwege vakantie of beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wordt de vervanger een week voor de overdracht voorgesteld aan de ouders/ verzorgers/reizigers.

Voor elke chauffeur wordt met een vaste groep vervangers gewerkt. Vervoerder dient te beschikken over een vast protocol waardoor goede overdracht van informatie bij vervanging bij de start van de route is geborgd.

3.3.

In de aanbestedingsstukken is ook aandacht besteed aan de (sub)gunningscriteria (wensen) met betrekking tot de percelen 2 en 3. Daarover is (onder meer) het volgende opgenomen:

“(…)

[afbeelding]

(…)”^[2]

[afbeelding]

(…)[afbeelding]

(…)

[afbeelding]

3.4.

In de bijlage ter zake de SROI is - onder meer - het volgende opgenomen:

“(…)

Opdrachtnemer is verplicht om tenminste het vastgestelde percentage van de opdrachtwaarde exclusief btw in te zetten ten behoeve van social return. Hierna te noemen de 'social return verplichting'.

De social return verplichting wordt berekend door het percentage social return met de opdrachtwaarde te vermenigvuldigen. De social return verplichting kan uitsluitend worden ingevuld door middel van de onderstaande drie mogelijkheden en moet binnen de vastgelegde contract- en opdrachtperiode te worden uitgevoerd conform de overeenkomst en/of opdrachtverlening.

1. Arbeidsparticipatie

2. Sociale inkoop.

3 Maatschappelijke activiteiten.

(…)

Het proces na voornemen tot gunnen

Aanbestedende dienst wil tijdens de verificatiefase van de economisch meest voordelige inschrijving weten hoe hij invulling gaat geven aan de SROI verplichting. Hiervoor moet inschrijver tijdens de verificatiefase een 'SROI plan' uploaden van maximaal 2 pagina's A4 Dit 'SROI plan' geldt als startpunt tijdens het gesprek tussen opdrachtgever en opdrachtnemer over de invulling van de social return verplichting.

In het 'SROI plan' worden de volgende onderdelen benoemd:

1. Opdrachtsom, of in het geval dat deze nog niet bekend is de te verwachten opdrachtsom.

2. Keuze welke bouwblokken worden ingezet.

3 Keuze welke maatschappelijke activiteiten eventueel worden opgenomen.

(…)

Ad1.Arbeidsparticipatie

Social return heeft als doel de arbeidsparticipatie van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt te vergroten en het biedt hen de mogelijkheid om werkervaring op te doen. Het gaat hier om zowel tijdelijke en/of duurzame inzet van werkzoekenden en mensen met een beperkte inzetbaarheid. Ook de inzet van stages, BBL- en BOL-trajecten vallen hieronder.

Opdrachtnemer is zelf verantwoordelijk voor het aantrekken van kandidaten. Een kandidaat kan voor invulling van de social return verplichting uitsluitend worden opgevoerd als deze behoort tot de doelgroep social return. Een opgevoerde kandidaat die niet onder de doelgroep arbeidsparticipatie valt, telt niet mee voor de invulling van de social return verplichting. Deze opgevoerde uren worden afgekeurd.

Proefplaatsingen

Proefplaatsingen worden alleen meegeteld als er een betaald dienstverband van minimaal 6 maanden op volgt. In dat geval mag 50% van de periode van de proefperiode worden meegeteld.

Bouwblokkenmethode

Aanbestedende dienst hanteert voor de invulling van kandidaten de bouwblokkenmethode. Deze blokken met een transparante waardebepaling, kunnen op maat gestapeld worden tot de gewenste social return verplichting. De insteek van de bouwblokken-aanpak is niet alleen gericht op het uitplaatsen van bijstandsgerechtigden, maar is ook bedoeld om creatief te kijken hoe social return het beste kan worden ingevuld in de organisatie van opdrachtnemer.

(…)

Een kandidaat kan verder ter vervulling van de social return verplichting uitsluitend worden voorgedragen door opdrachtnemer onder de volgende voorwaarden:

- Kandidaten mogen geheel of gedeeltelijk opgevoerd worden gedurende de looptijd van de overeenkomst en moeten er gedurende de contractperiode ook werkzaam zijn. Indien een raamovereenkomst afgesloten wordt, kan in overleg bepaald worden dat de social return verplichting een beperkte periode na afloop van het contract kan doorlopen.

(…)

Ad2. Sociale inkoop

Als opdrachtnemer op basis van arbeidsparticipatie niet volledig invulling kan geven aan de social return verplichting, kan door opdrachtnemer, in overleg met het coördinatiepunt social return, een inkoopopdracht worden geplaatst bij een sociale werkvoorziening, een sociale onderneming of een PSO-30+ gecertificeerde organisatie. Bij een inkoopopdracht is het factuurbedrag exclusief BTW bepalend. Dit bedrag wordt in mindering gebracht op de social return verplichting.

(…)

Ad3.Maatschappelijke activiteiten

Als een opdrachtnemer niet volledig invulling kan geven aan de social return verplichting via arbeidsparticipatie of een opdracht via de sociale werkvoorziening, kan hij door het uitvoeren van maatschappelijke activiteiten invulling geven aan de social return verplichting. Voorwaarde is dat deze activiteit een relatie heeft met de arbeidsmarkt, het bevorderen van vakmanschap en/of het onderwijs. De maatschappelijke activiteiten moeten naar 'werk' terug te leiden zijn. Het gaat hier

in eerste instantie om inzet in natura en niet in geld.

Voorbeelden:

- gastles over bedrijf, branche of sector;

- bedrijfsbezoek;

- train-de-trainer: opdrachtnemer begeleidt een docent in bedrijfs-, branche- en sectorontwikkelingen;

- sponsoring van een beroepsgerichte opleiding van iemand uit de doelgroep.

(…)

3.5.

De bijlage bij het (sub)gunningscriterium Duurzaamheid (2.1.5) is de volgende:

[afbeelding]

3.6.

In de Nota van Inlichtingen (algemeen deel) zijn - onder meer - de volgende vragen en antwoorden opgenomen:

[afbeelding]

3.7.

De gemeente Oldenzaal heeft bij voorlopige gunningsbeslissingen van 9 maart 2023 de (voorlopige) uitslag en de daarbij gegeven motivering meegedeeld aan de inschrijvers. De (voorlopige) uitslag is als volgt^[4].

[afbeelding]

3.8.

Rekening houdend met de voorlopige gunningsuitslag van perceel 1, waar [bedrijf 3] als eerste is geëindigd en [bedrijf 4] als tweede, is de gemeente Oldenzaal voornemens perceel 2 (voorlopig) te gunnen aan [bedrijf 3] en perceel 3 (voorlopig) aan [bedrijf 1 + 2] .

3.9.

[eiser] heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de gemeente Oldenzaal haar heeft geboden om een nadere toelichting op de uitslag te krijgen. Daartoe heeft een gesprek plaatsgevonden op 14 maart 2023.

3.10.

Op 22 maart 2023 heeft [eiser] via de berichtenmodule in Negometrix haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbesluiten met betrekking tot de percelen 2 en 3 kenbaar gemaakt. Op 27 maart 2023 heeft de gemeente Oldenzaal gemotiveerd op deze bezwaren gereageerd en deze afgewezen.

3.11.

Bij vonnis van 8 mei 2023^[5]heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank, locatie Almelo, kort gezegd, de gemeente Oldenzaal verboden om de opdracht ter zake van perceel 1 op basis van de (voorlopige) gunningsbeslissing van 9 maart 2023 aan [bedrijf 3] te gunnen en de gemeente Oldenzaal geboden deze gunningsbeslissing in te trekken en alle inschrijvingen wat betreft perceel 1 opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie (met inachtneming van het vonnis van 8 mei 2023). Redengevend daartoe is - kort gezegd - dat [bedrijf 3] naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de aanbestedingsprocedure, en meer in het bijzonder in het Bibob-vragenformulier, niet onvermeld had mogen laten dat haar (indirect) bestuurder bij een civielrechtelijk vonnis van 4 mei 2022^[6]is veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan de provincie Gelderland van € 3.566.183,03.

4. De beoordeling

in de incidenten

4.1.

[bedrijf 1 + 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] hebben - kort gezegd - primair gevorderd om te mogen tussenkomen. [bedrijf 1 + 2] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] hebben subsidiair gevoerd om zich te mogen voegen.

4.2.

De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling de vordering van [bedrijf 1 + 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] om te mogen tussenkomen toegewezen, omdat zij naar zijn oordeel allen voldoende belang hebben bij tussenkomst.

4.3.

Hoewel door enkele partijen tijdens de mondelinge behandeling verweer is gevoerd tegen een of meerdere gevorderde tussenkomsten, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, alle omstandigheden in ogenschouw nemende, in dit geval aanleiding bestaat om de kosten in de incidenten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

de vorderingen van [eiser]

4.4.

[eiser] heeft, na eiswijzigingen, waartegen geen bezwaren zijn geuit, gevorderd - samengevat weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. de gemeente Oldenzaal verbiedt om tot gunning van de opdrachten voor de percelen 2 en 3 over te gaan;

II. de gemeente Oldenzaal gebiedt de gunningsvoornemens voor de percelen 2 en 3 in te trekken;

III. de gemeente Oldenzaal gebiedt om, voor zover de gemeente Oldenzaal de opdrachten voor de percelen 2 en 3 nog wenst te gunnen:

[bedrijf 3] uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure en de door [bedrijf 3] ingediende aanbiedingen als ongeldig terzijde te leggen;
inschrijvers die een percentage van 25% SROI of meer hebben aangeboden bij percelen 2 en 3 uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure en de door die partijen ingediende aanbiedingen als ongeldig terzijde te leggen;

de gemeente Oldenzaal gebiedt voor de percelen 2 en 3 een nieuw interview te houden met de inschrijvers met nieuwe beoordelaars op de wijze zoals die blijkt uit de aanbestedingsstukken;
de gemeente Oldenzaal gebiedt voor de percelen 2 en 3 de beoordeling op het gebied van kwaliteit en prijs uit te voeren en de scores toe te kennen op de wijze zoals die blijkt uit de aanbestedingsstukken;
de gemeente Oldenzaal gebiedt voor de percelen 2 en 3 een nieuw gunnings-voornemen te uiten conform het bepaalde in de aanbestedingswet.

subsidiair:

I. de gemeente Oldenzaal verbiedt om tot gunning van de opdrachten voor de percelen 2 en 3 over te gaan;

II. de gemeente Oldenzaal gebiedt de gunningsvoornemens voor de percelen 2 en 3 in te trekken;

III. de gemeente Oldenzaal gebiedt om, voor zover de gemeente Oldenzaal de opdrachten voor de percelen 2 en 3 nog wenst te gunnen:

[bedrijf 3] uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure en de door [bedrijf 3] ingediende aanbiedingen als ongeldig terzijde te leggen;
eerst zorgvuldig te controleren of inschrijvers het aangeboden SROI-percentage van 25% of meer daadwerkelijk kunnen leveren;
voor de percelen 2 en 3 een nieuw interview te houden met de inschrijvers met nieuwe beoordelaars op de wijze zoals die blijkt uit de aanbestedingsstukken;
voor de percelen 2 en 3 de beoordeling op het gebied van kwaliteit en prijs uit te voeren en de scores toe te kennen op de wijze zoals die uit de aanbestedingsstukken blijkt;
voor de percelen 2 en 3 een nieuw gunningsvoornemen te uiten conform het bepaalde in de aanbestedingswet;

meer subsidiair:

I. de gemeente Oldenzaal verbiedt om tot gunning van de opdrachten voor de percelen 2 en 3 over te gaan;

II. de gemeente Oldenzaal gebiedt de gunningsvoornemens voor de percelen 2 en 3 in te trekken;

III. de gemeente Oldenzaal gebiedt om, voor zover de gemeente Oldenzaal de opdrachten voor de percelen 2 en 3 nog wenst te gunnen, tot een heraanbesteding over te gaan;

meer meer subsidiair

een maatregel treft ten aanzien van de percelen 2 en 3 die hij in goede justitie passend acht

en die recht doet aan de belangen van [eiser] ;

in alle gevallen:

I. elk gebod en verbod versterkt met een (nader omschreven) direct opeisbare dwangsom;

II. de gemeente Oldenzaal veroordeelt in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

de beoordeling van de voorzieningenrechter

spoedeisend belang

4.5.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.

toetsingskader

4.6.

Bij de beoordeling staat voorop dat bij een Europese openbare aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dat betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor de inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het doel van het transparantiebeginsel is het waarborgen dat elke vorm van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden, modaliteiten en aanbestedingsstukken van de procedure op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze manier interpreteren, en daarnaast dat de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek^[7].

4.7.

Daarnaast is het vaste rechtspraak dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van kwalitatieve (gunnings)criteria slechts een beperkte toetsingsvrijheid heeft. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat die specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Enige subjectiviteit bij de beoordeling is niet te vermijden. Uitgangspunt is dat de voorzieningenrechter niet op de stoel van de beoordelingscommissie gaat zitten. Hij dient slechts marginaal te toetsen of de door de beoordelingscommissie uitgevoerde beoordeling van een inschrijving voldoende grondslag vindt in de onderliggende stukken. Daaruit vloeit voort dat het niet aan de voorzieningenrechter is om kwalificaties als ‘volledig en/of overtreffend’, ‘ruim voldoende’ of ‘voldoende’ etc. (en daaraan gekoppelde percentages) aan onderdelen van een inschrijving toe te kennen. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/ onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter.

al dan niet onrealistische SROI percentages

4.8.

[eiser] stelt zich - samengevat weergegeven - op het standpunt dat [bedrijf 1 + 2] (wat betreft perceel 3) en [bedrijf 6] (wat betreft perceel 2) een onrealistische aanbieding hebben gedaan, omdat zij hebben ingeschreven met een aanbod van 30% SROI. [eiser] meent dat voornoemde inschrijvers de aangeboden 30% niet kunnen waarmaken. Bij een opdrachtsom van meer dan € 3.000.000,- per jaar betekent dit dat de inschrijvers ongeveer € 1.000.000,- per jaar moeten inzetten voor de SROI. De inzet van de SROI dient, onder verwijzing naar de artikelen 2.80 en 2.115 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) te gebeuren ten behoeve van de opdracht waarvoor de aanbieding is ingediend. Dit betekent dat een inschrijver tientallen mensen moet inzetten conform de bouwblokken-methode. Het hele werknemersbestand zal feitelijk tijdens de looptijd van de overeenkomst (meermaals) moeten wijzigen. De gemeente Oldenzaal verlangt echter vaste chauffeurs en bestaand personeel moet in dienst blijven. Er kunnen dus helemaal niet zoveel mensen voor de SROI verplichting van 30% worden ingezet. De andere manieren om voldoende SROI aan te bieden (naast de bouwblokkenmethode) bieden ook geen soelaas, daarvoor zijn zij qua omvang te beperkt.

4.9.

De gemeente Oldenzaal stelt dat het plan van [bedrijf 1 + 2] wel realistisch is. Op basis van de verwachte omzet is de jaarlijkse SROI-verplichting ongeveer € 960.000,-. Het door [bedrijf 1 + 2] ingediende plan beschrijft de aantallen fte’s op de verschillende bouwblokken. Ook is aangegeven dat [bedrijf 1 + 2] het certificaat prestatieladder sociaal ondernemen (PSO) Trede 3 dan wel het Werkpakt-keurmerk zullen behalen.

Dit zorgt voor een eenmalige korting van 50%. Ook op het moment dat [bedrijf 1 + 2] dit certificaat of keurmerk niet zal halen, voldoet zij aan de opgegeven verplichting. De SROI wordt ingevuld gedurende de looptijd van de overeenkomst. Het percentage van 30% behoeft niet meteen te worden gehaald, het wordt gemeten over de gehele contractperiode.

De SROI-coördinator van Werkplein Twente heeft het plan van [bedrijf 1 + 2] beoordeeld en gecontroleerd en geconcludeerd dat het plan aan de gestelde voorwaarden voldoet en realistisch is. De bouwblokkenmethode biedt meer mogelijkheden dan het inzetten van mensen uit de Participatiewet. Dit laatste lijkt [eiser] voor ogen te hebben, gelet op het onderzoek dat [eiser] heeft verricht in aanloop van deze procedure. Nog daargelaten dat [eiser] buiten het contactverbod om contact heeft gezocht met een aantal personen, hetgeen kan leiden tot uitsluiting, herkent de heer [naam 1] zich niet in de weergave van zijn woorden zoals opgenomen in de pleitnota van [eiser] . De gemeente Oldenzaal stelt dat er voor haar geen verdergaande onderzoeksplicht is, omdat geen sprake is van (gerede) twijfel aan het realiteitsgehalte van de opgave van [bedrijf 1 + 2] . Nu alleen de voorlopige winnaars van de aanbesteding een SROI-plan moeten inleveren heeft [bedrijf 5] geen SROI-plan hoeven in te dienen en heeft de gemeente Oldenzaal het realiteitsgehalte van de aanbieding van [bedrijf 5] nog niet kunnen en hoeven te verifiëren.

4.10.

[bedrijf 1 + 2] stelt dat haar plan niet irreëel is en dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar plan onrealistisch is. Wanneer [bedrijf 1 + 2] uit hoofde van SROI mensen inzet, hoeven zij niet als chauffeur te worden ingezet. Zij mogen ook andere functies binnen de onderneming bekleden. Sociale inkoop en sociale activiteiten staan volledig los van het doelgroepenvervoer dat onderdeel is van de opdracht wat betreft perceel 3. [eiser] miskent de systematiek van de bouwblokkenmethode. Deskundigen hebben het plan van [bedrijf 1 + 2] gecontroleerd en er zijn geen twijfels over het realiteitsgehalte van de inschrijving. De gemeente Oldenzaal heeft daarmee voldaan aan de op haar rustende onderzoeksverplichting.

4.11.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat [eiser] tegen de wijze waarop de gemeente Oldenzaal in deze aanbesteding de inzet van SROI heeft vormgegeven, meer in het bijzonder de door de gemeente Oldenzaal gehanteerde bouwblokkenmethode en PSO-ladder en de daarbij gestelde voorwaarden, als zodanig niet (althans niet voldoende concreet en onderbouwd) opkomt.

4.12.

In het verlengde van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het door [bedrijf 5] aangeboden SROI-percentage in deze procedure niet ter beoordeling voorligt, reeds omdat [bedrijf 5] (vooralsnog) op een positie is geëindigd op grond waarvan zij haar SROI-plan (nog) niet hoefde in te dienen. De gemeente Oldenzaal heeft dus ook (niet) hoeven te (laten) beoordelen of dit plan realistisch is. Voor zover [eiser] heeft beoogd aan te voeren dat een SROI-percentage van 30% sowieso niet waargemaakt kan worden binnen de door de gemeente Oldenzaal gestelde kaders, heeft zij daarvoor onvoldoende concrete aanknopingspunten aangedragen.

4.13.

Met inachtneming van het vorenstaande betekent dit dat de voorzieningenrechter binnen de door de gemeente Oldenzaal gekozen systematiek en gestelde voorwaarden ter zake de SROI dient te beoordelen of [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het realiteitsgehalte van het door [bedrijf 1 + 2] aangeboden SROI-percentage van 30%.

4.14.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hetgeen [eiser] in dit verband naar voren heeft gebracht onvoldoende om te concluderen dat er gerede twijfel bestaat ten aanzien van het realiteitsgehalte van de inschrijving van [bedrijf 1 + 2] wat betreft de SROI. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit de in de aanbestedingsstukken opgenomen bijlage ter zake van de SROI blijkt dat de gemeente Oldenzaal de mogelijkheid biedt om (gedeeltelijk) op alternatieve wijze invulling te geven aan de SROI(-verplichting) en dat de daarin vermelde categorie arbeidsparticipatie, blijkens de toelichting bij de bouw-blokkenmethoden en de bijbehorend tabel, niet alleen ziet op bijstandsgerechtigden dan wel andere doelgroepen die vallen onder de Participatiewet. Mede gelet op de toelichting die [eiser] tijdens de mondelinge behandeling heeft gegeven kan de voorzieningenrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat [eiser] voornamelijk de doelgroepen die vallen onder de Participatiewet bij de invulling van de SROI voor ogen heeft (gehad) en dan ook nog meer in het bijzonder personen die geschikt zouden zijn om chauffeurswerkzaamheden te verrichten. Daarmee miskent [eiser] de gehanteerde methodiek en de mogelijkheden die daarbinnen worden gegeven. Daarnaast heeft de gemeente Oldenzaal het SROI-plan dat is ingediend door [bedrijf 1 + 2] laten beoordelen door SROI-medewerkers van Werkplein Twente: deze hebben het plan van [bedrijf 1 + 2] als reëel beoordeeld. Bovendien heeft de gemeente Oldenzaal gesteld dat een van de huidige vervoerders een SROI-percentage behaalt dat (ruim) boven het gehanteerde maximum-percentage van 30% ligt, zodat in die zin ook niet op voorhand vaststaat dat een (aangeboden) percentage van 30% onrealistisch is.

4.15.

Op grond van het bovenstaande en nu een aanbestedende dienst in beginsel mag vertrouwen op de juistheid van een inschrijving, moet worden geconcludeerd dat [eiser] in het bestek van dit kort geding niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijf 1 + 2] op het onderdeel SROI een irreële inschrijving heeft ingediend op grond waarvan zij moet worden uitgesloten, noch dat er gerede twijfel bestaat over het realiteitsgehalte van het aangeboden SROI-percentage van [bedrijf 1 + 2] op grond waarvan de Gemeente ingevolge artikel 2.113a lid 2 Aw 2012 gehouden is tot een (verdergaande) verificatie dan wel dat deze inschrijving op dit onderdeel strijdig is met de bepalingen in de Aw 2012 of de beginselen van aanbestedingsrecht.

interview met gesloten casussen

4.16.

[eiser] stelt dat het interview anders heeft plaatsgevonden dan vooraf kenbaar is gemaakt. Uit de aanbestedingsstukken blijkt geenszins dat de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) niet mocht deelnemen. De uitnodiging was juist aan hem gericht en hieruit was af te leiden dat hij erbij aanwezig moest zijn. Toen het interview begon werd plotseling meegedeeld dat [naam 2] het woord niet mocht voeren. Uit niets blijkt dat er naast twee operationele mensen geen andere mensen bij het interview aanwezig mochten zijn en dat zij niet het woord mochten voeren. Bovendien komt [naam 2] vanuit de operationele bedrijfsvoering, aangezien hij operationeel directeur is. Ten onrechte is [naam 2] dus niet toegelaten, met als resultaat dat [eiser] zich minder goed heeft kunnen voorbereiden, heeft moeten improviseren, zich

minder goed heeft kunnen profileren en (dus) ten onrechte een lagere score heeft gekregen. [eiser] begrijpt dat ook bij andere inschrijvers klaarblijkelijk mensen bij het interview zijn geweigerd. Ook andere partijen hebben de regels dus niet zo begrepen, als de gemeente Oldenzaal die heeft toegepast. Daarnaast stelt [eiser] dat zij ten onrechte minder punten op dit gunningscriterium heeft gekregen omdat er geen chauffeur bij het interview was.

Er is op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat het niet meenemen van een chauffeur tot minpunten zou leiden.

4.17.

De gemeente Oldenzaal stelt dat de uitnodiging niet naar [naam 2] is gestuurd om hem persoonlijk uit te nodigen voor het interview, maar omdat hij als contactpersoon door [eiser] is opgegeven voor de aanbesteding. Uit de tekst bij subgunningscriterium 2.1.3. blijkt duidelijk dat het interview betrekking zou hebben op de operationele kwaliteit. In lijn met het doel van het interview is tijdens het interview het woord gegeven aan de aanwezige operationele medewerkers. [naam 2] is géén operationele medewerker is, nu hij, ook blijkens de door hem ondertekende UEA, directeur is van [eiser] . Door [naam 2] niet het woord te geven is conform de gecommuniceerde spelregels en in lijn met de doelstelling van dit criterium gehandeld. De beoordelingscommissie heeft overigens alle inschrijvers hierin gelijk behandeld. De chauffeur is een heel belangrijk, zo niet het belangrijkste onderdeel van de dienstverlening. Voor de cliënten is de chauffeur het eerste aanspreekpunt. Cliënten komen in beginsel niet in contact met een HR-medewerker, planner of klachtenfunctionaris. De casussen zijn dan ook niet voor niets gericht op (het handelen van) de chauffeur in een bepaalde situatie. De beoordelingscommissie heeft dus in alle redelijkheid kunnen en mogen komen tot de beoordeling en waardering van de inschrijving van [eiser] , zoals vermeld in de voorlopige gunningsbeslissing.

4.18.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de gemeente Oldenzaal niet van de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordeling van het subgunningscriterium 2.1.3. afgeweken. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had dienen te begrijpen dat het interview zou plaatsvinden met medewerkers die werkzaam zijn in de operationele bedrijfsvoering. Dat de uitnodiging is gericht aan [naam 2] maakt dit niet anders. Hij is immers de contactpersoon van [eiser] voor de gemeente Oldenzaal. Nu [naam 2] de functie van directeur bekleedt, kan hij niet worden aangemerkt als een medewerker uit de operationele bedrijfsvoering. Dat [eiser] de keuze heeft gemaakt om met een HR-medewerker, een planner en een klachtenfunctionaris naar het interview te komen en niet met een chauffeur, is haar keuze. Uit de motivering bij de gunningsbeslissing blijkt dat de beoordelingscommissie de aanwezigheid van deze medewerkers (ook) positief heeft beoordeeld. Dat de beoordelingscommissie bij haar beoordeling ook heeft betrokken dat zij de blik vanuit de chauffeur miste, acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk. Een chauffeur vormt immers een belangrijk onderdeel van de dienstverlening. Dit had [eiser] ook kunnen afleiden uit de toelichting bij het subgunningscriterium en de uitnodiging voor het interview. De functie van chauffeur wordt daarin namelijk expliciet genoemd. Het niet meenemen van een chauffeur naar het interview komt dan ook voor risico van [eiser] .

implementatieplan

4.19.

Volgens [eiser] heeft de beoordelingscommissie bij de beoordeling van haar implementatieplan ten onrechte de overgang naar nieuwe situatie, de koppeling met de monitoringssoftware en de oplaadmogelijkheden als negatieve punten heeft genoemd.

De gemeente Oldenzaal meent dat de beoordeling van het implementatieplan en de daarbij gegeven motivering deugt en dat er geen sprake is van onjuistheden of onbegrijpelijkheden.

4.20.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, marginaal toetsend, heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat de beoordeling door de beoordelingscommissie ten aanzien van het implementatieplan niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

De toegekende score is afdoende gemotiveerd. Uit de door de gemeente Oldenzaal gegeven toelichting bij het gunningscriterium volgt duidelijk dat zij er (groot) belang aan hecht dat een soepele en tijdige overgang van de uitvoering van de huidige overeenkomsten naar de

uitvoering van de overeenkomst binnen de aanbesteding plaatsvindt, dat de opdrachtnemer vanaf de allereerste dag volledig operationeel is en dat zij de opdracht kan uitvoeren volgens alle gestelde eisen. Gelet op de eis dat de opdrachtnemer minstens 30% van het vervoer zelf moet uitvoeren is het niet onbegrijpelijk dat de beoordelingscommissie deze eis heeft betrokken bij de beoordeling en waardering van het implementatieplan. Hetzelfde geldt voor het aspect “oplaadmogelijkheden”. Niet in discussie is dat [eiser] vanaf de start van de opdracht met zero-emissie voertuigen zou gaan rijden. In dat licht bezien is het niet vreemd dat de beoordelingscommissie aandacht heeft geschonken aan de geboden oplaadfaciliteiten. Er zijn onvoldoende concrete aanwijzingen dat zij het standpunt niet heeft kunnen en mogen innemen dat [eiser] de oplaadmogelijkheden niet allemaal concreet heeft beschreven. Ook wat betreft de koppeling met de monitoringssoftware is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat er sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling. De gegeven toelichting komt de voorzieningenrechter, gelet op de hem toekomende beperkte beoordelingsruimte, niet onjuist voor. Weliswaar blijkt uit de in de dagvaarding opgenomen passage uit het implementatieplan dat [eiser] voorbereid is op de implementatie van de monitoringssoftware, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat zij daadwerkelijk een koppeling heeft gemaakt met de monitoringssoftware. Dat de beoordelingscommissie dat als een minpunt heeft benoemd is dan ook niet onbegrijpelijk. Al met al is niet aannemelijk geworden dat de motivering van de beoordelingscommissie bij dit (sub)gunningscriterium de aan [eiser] toegekende score niet kan dragen.

doorontwikkeling vervoer

4.21.

[eiser] kan zich voorts niet verenigen met de aan haar gegeven score “2” (zeer slecht) op het (sub)gunningscriterium doorontwikkeling vervoer. [eiser] stelt dat zij de elementen zoals beschreven bij dit (sub)gunningscriterium uitdrukkelijk en uitgebreid aan de orde heeft laten komen en “SMART” heeft beschreven. Daarbij is concreet antwoord gegeven op het bevorderen van de zelfstandigheid van reizigers en het betaalbaar houden van het vervoer. Het is [eiser] duidelijk geworden dat haar plannen niet als innovatief/ nieuw zijn aangemerkt door de gemeente Oldenzaal en dat zij daarom de lage score heeft behaald. Dat de inschrijvers nieuwe innovaties moesten aanbieden staat echter nergens vermeld. Er wordt slechts gesproken over het signaleren van innovaties. Signaleren van innovatie zegt feitelijk dat de innovatie er al moet zijn. [eiser] stelt dat de gemeente Oldenzaal buiten de kaders van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek is getreden, waardoor zij benadeeld is bij haar puntenscore.

4.22.

De gemeente Oldenzaal stelt zich op het standpunt dat de gegeven motivering op dit onderdeel terecht is en dat de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek is gevolgd. [eiser] geeft in haar plan van aanpak vooral voorbeelden van hoe het vervoer efficiënter kan. Het gaat daarbij niet zozeer om concrete voorstellen om de gewenste doorontwikkeling van het doelgroepenvervoer te realiseren, waarnaar wordt gevraagd in het kader van dit (sub)gunningscriterium. Het door [eiser] genoemde initiatief 'het brengen van leerlingen en jeugdigen naar OV knooppunten’ is géén echte innovatie is, maar veel meer een bestaand initiatief dat [eiser] wil doorontwikkelen. Een ‘innovatie’ is de invoering van iets nieuws en dat is het door [eiser] genoemde initiatief niet. Niet voor niets, heeft de gemeente Oldenzaal de inschrijvers expliciet gevraagd om ‘out of the box’ te denken.

4.23.

Met inachtneming van de hiervoor reeds geschetste beoordelingsvrijheid voor de beoordelingscommissie is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de beoordelingscommissie is afgeweken van de beoordelingsmethodiek zoals die bij dit (sub)gunningscriterium is opgenomen en dat de gegeven motivering bij de score “2” niet past binnen deze methodiek. De (beoordelingscommissie van de) gemeente Oldenzaal heeft zowel in haar voorlopige gunningsbeslissingen als in deze procedure toegelicht waarom [eiser] op dit gunningscriterium een “2” heeft behaald. Met hetgeen [eiser] hiertegen naar voren heeft gebracht, is zij er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel van evidente procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een innovatie duidt op een vernieuwing. Dat de gemeente Oldenzaal het initiatief van [eiser] niet als een innovatie ziet, valt binnen de al omschreven beoordelingsvrijheid, te begrijpen. Bovendien kan niet uit het oog worden verloren dat de beoordelingscommissie meerdere (negatieve) punten heeft laten meewegen bij het bepalen van de score “2”.

prijs

4.24.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat de beoordeling van het onderdeel Prijs op een andere manier is vastgesteld dan vooraf is aangekondigd. Uit de toelichting bij het gunningscriterium (2.1.7) heeft [eiser] mogen afleiden dat het onderdeel Prijs voor 40% zou worden meegewogen. De gemeente Oldenzaal betwist dit door [eiser] ingenomen standpunt en stelt bovendien dat voor zover [eiser] tegen de gehanteerde systematiek opkomt, zij daarmee te laat is.

4.25.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk is, althans had moeten (kunnen) zijn dat een inschrijver die 100 punten zou behalen (het maximaal aantal punten dat kon worden behaald) een score van 40% zou krijgen en dat naar rato van het aantal behaalde punten het percentage zou worden bepaald (50 punten is dus 20%). Het is dus niet zo dat de laagste inschrijver per definitie 100 punten en daarmee 40% zou krijgen of dat de totale score voor alle criteria voor 40% zou worden gevormd door het onderdeel Prijs. Voor zover een en ander niet duidelijk was voor [eiser] , had het op haar weg gelegen om daarover vragen te stellen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Op grond van het vorenstaande kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente Oldenzaal de berekening van het onderdeel Prijs niet op de juiste wijze heeft verricht.

duurzaamheid

4.26.

[eiser] meent dat haar duurzaamheidsopgave van 100,1 punten had moeten resulteren in een score van ongeveer 2%. Ten onrechte is de minimale score van 40 in mindering gebracht het aantal behaalde punten. Dit is niet zo in de beoordelingssystematiek vastgelegd en een dergelijke uitleg hoefde [eiser] ook niet te verwachten. De gemeente Oldenzaal bestrijdt de visie van [eiser] gemotiveerd.

4.27.

De voorzieningenrechter volgt [eiser] niet in haar betoog. Gelet op de inhoud van de Aanbestedingsleidraad en de bijbehorende bijlage had [eiser] als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moeten (kunnen) begrijpen dat er (eerst) 40 punten in mindering zouden worden gebracht op het totaal aantal behaalde punten door een inschrijver. Het ‘nulpunt’ is immers neergelegd bij 40 punten en niet bij 0 punten.

Dit betekent dat een inschrijver (nog) 0% scoort bij een puntentotaal van 40. Daar komt bij dat niet (voldoende) door [eiser] is weersproken dat zij door verschillende berekeningen uit te voeren in het Excel-bestand had kunnen zien wat daarvan het effect zou zijn op haar score. Verder had het op de weg van [eiser] gelegen om, als de beoordelingssystematiek haar niet (geheel) duidelijk was, hierover vragen te stellen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. In zoverre heeft zij haar rechten nu verspeeld.

het (onterecht) vergelijken van aanbiedingen van de inschrijvers

4.28.

[eiser] stelt dat de gemeente Oldenzaal de aanbiedingen van de inschrijvers op kwalitatieve onderdelen ten onrechte met elkaar heeft vergeleken. Tijdens het gesprek dat heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de geuite bezwaren van [eiser] is duidelijk geworden dat [eiser] in eerste instantie hogere punten op het onderdeel kwaliteit heeft ontvangen maar dat na de bijeenkomst van de beoordelaars de scores van [eiser] zijn verlaagd omdat andere aanbiedingen op onderdelen beter waren. Dit is een onbegrijpelijke en onjuiste toepassing van het vooraf bekend gemaakte beoordelingskader.

4.29.

De gemeente Oldenzaal bestrijdt dat er ten onrechte aanbiedingen zijn vergeleken en dat is afgeweken van de gunningssystematiek. Volgens haar concludeert [eiser] dit ten onrechte uit het door haar aangehaalde gesprek. De gemeente Oldenzaal stelt onder verwijzing naar de aanbestedingsstukken dat vooraf duidelijk is aangekondigd dat de leden van de beoordelingscommissie hun individuele beoordeling mogelijk bijstellen tijdens de plenaire bijeenkomst. Deze regel is er juist voor bedoeld om subjectiviteit zo veel mogelijk uit te bannen en de beoordeling zo objectief en zo gelijk mogelijk te laten plaatsvinden. Inherent aan de waardering van inschrijvingen is overigens dat daartussen een zekere vergelijking op onderdelen plaatsvindt. Dat betekent echter niet dat er dus (toch) sprake is van een vergelijkende (relatieve) beoordelingsmethode.

4.30.

Zoals hiervoor reeds is overwogen is het aan de (beoordelingscommissie van de) aanbestedende dienst om een inschrijving op (kwalitatieve) onderdelen te beoordelen en te waarderen overeenkomstig de vooraf bekend gemaakte scoringstabel(len). Daarbij komt de beoordelingscommissie een ruime vrijheid toe, waarbij enige mate van subjectiviteit niet te vermijden is. Inherent aan de beoordeling en waardering van de inschrijvingen is ook dat daarbij in een zekere mate een vergelijking op onderdelen zal plaatsvinden. Dit maakt niet dat de beoordeling op die onderdelen in strijd is met de vooraf kenbaar gemaakte spelregels of het aanbestedingsrecht. Van belang daarbij is dat uit de aanbestedingsstukken duidelijk volgt dat de leden van de beoordelingscommissie na hun individuele beoordeling de inschrijving gezamenlijk bespreken en dat zij hun individuele score nog mogen bijstellen.

slotsom met betrekking tot de bezwaren tegen de beoordeling van diverse gunningscriteria

4.31.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door [eiser] geuite bezwaren tegen de beoordeling van diverse (kwalitatieve) gunningscriteria niet slagen en dat haar vorderingen zover deze daarop betrekking hebben niet slagen.

de inschrijving van [bedrijf 3]

4.32.

Rest de vraag of [bedrijf 3] moet worden uitgesloten van de aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Hij overweegt daartoe als volgt.

4.33.

Niet ter discussie staat dat in deze aanbesteding de Wet Bibob van toepassing is, dat een winnende inschrijver een Bibob-vragenformulier moet invullen en dat een inschrijver bij een negatief Bibob-advies wordt uitgesloten. Het Bibob-vragenformulier is als productie P door de gemeente Oldenzaal overgelegd.

4.34.

In artikel 2.87, eerste lid, sub h van de Aw 2012 is bepaald dat de aanbestedende dienst een inschrijver kan uitsluiten van deelneming als de inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of die informatie heeft achtergehouden, dan wel niet in staat was de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen.

4.35.

De in het Bibob-vragenformulier gevraagde informatie is in het bijzonder relevant voor de controle of sprake is van de uitsluitingsgronden als bedoeld in artikel 2.86, derde lid (veroordeling bestuurder), artikel 2.87, eerste lid, sub b (afspraken met schuldeisers in het kader van faillissement of surséance van betaling) en artikel 2.87, eerste lid, sub g (tekort-komingen bij eerdere opdrachten). Dit blijkt onder meer uit het feit dat uit het UEA kan worden opgemaakt dat voor de controle op het ontbreken van uitsluitingsgronden of het voldoen aan de geschiktheidseisen de in het Bibob-vragenformulier gegeven antwoorden van belang zijn. Daarin wordt immers onder het kopje ‘Deel III: Uitsluitingsgronden’ onder meer gevraagd naar veroordelingen van (het bestuur van) de inschrijver wegens deelneming aan een criminele organisatie, wegens corruptie, wegens fraude en wegens witwassen en wordt gevraagd of het de ondernemer is overkomen dat een eerdere overheidsopdracht of een eerdere opdracht van een aanbestedende entiteit heeft geleid tot voortijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties.

4.36.

In de Leidraad voor gevaarsbeoordeling op grond van de wet Bibob staat onder meer:

3. Strafbare feiten

(…) Bij de beoordeling van de mate van gevaar op zowel de A als B-grond is de hoofdvraag of er strafbare feiten zijn gepleegd. Kenmerkend voor de wet Bibob is dat het hierbij niet alleen gaat om veroordelingen. Ook wanneer er (nog) geen sprake is van een veroordeling, kan er sprake zijn van strafbare feiten die erop wijzen of doen vermoeden dat door een (rechts)persoon strafbare feiten zijn gepleegd. Wel moeten er voor de conclusie ‘ernstig gevaar’ altijd concrete aanwijzingen zijn. Voor zover sprake is van vermoedens moet daarom de ernst van die vermoedens expliciet beoordeeld worden.

4.37.

In het Bibob-vragenformulier staan onder meer de volgende vragen:

4J: Zijn (a) deze uiteindelijk zeggenschaphebbende, (b) betrokkene en/of (c) de rechtspersonen en ondernemingen die bij de vragen 4B en 4C worden genoemd, de afgelopen vijf jaar veroordeeld, een schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins als verdachte aangemerkt (geweest)?

(…)

4K: Hebben (a) deze uiteindelijk zeggenschaphebbende, (b) betrokkene en/of (c) de rechtspersonen en ondernemingen die bij de vragen 4B en 4C worden genoemd, de afgelopen vijf jaar een bestuursrechtelijke en/of fiscaalrechtelijke boete opgelegd gekregen?

(…)

5D: Zijn deze uiteindelijk leidinggevende en/of de rechtspersonen en ondernemingen die bij de vragen 5B en 5C worden genoemd, de afgelopen vijf jaar veroordeeld, een schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins als verdachte aangemerkt (geweest)?

(…)

4K: Hebben deze uiteindelijk leidinggevende en/of de rechtspersonen en ondernemingen die bij de vragen 5B en 5C worden genoemd, de afgelopen vijf jaar een bestuursrechtelijke en/of fiscaalrechtelijke boete opgelegd gekregen?

4.38.

In het Bibob-vragenformulier staat onder meer dat de vragen 4J en 5D ook kunnen worden gesteld in de eigen verklaring (dat is de UEA) en uit de vragenlijst kunnen worden verwijderd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit dat alleen als de vragen ook daadwerkelijk in de eigen verklaring zijn gesteld en beantwoord, de vragen uit de vragenlijst kunnen worden verwijderd. Als een relevant feit niet in de UEA is vermeld (wat op zich al de schending van de verplichting tot het verstrekken van juiste informatie oplevert), moet dit alsnog in het Bibob-vragenformulier worden gedaan.

4.39.

Wat betreft [bedrijf 3] draait het om het vonnis van de rechtbank Rotterdam, gewezen op 4 mei 2022 tussen de huidige (indirect) bestuurder van [bedrijf 3] (de heer [naam 3] ) en de Provincie Gelderland, waarbij [naam 3] is veroordeeld tot betaling van € 3.566.183,03 aan schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Uit dit vonnis blijkt onder meer het volgende.

[naam 3] is (indirect) bestuurder geweest van [bedrijf 7] . [bedrijf 7] stond aan het hoofd van een groep vennootschappen waarin personenvervoer, waaronder doelgroepenvervoer, werd aangeboden. De Provincie Gelderland heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor regiotaxivervoer op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning en openbaar vervoer in de provincie. Tussen [bedrijf 7] en de Provincie Gelderland zijn vervolgens vier vervoersovereenkomsten gesloten. De vervoersovereenkomsten zijn voortijdig geëindigd. In verband met de uitvoering van de opdracht heeft de Provincie Gelderland een vordering van meer dan € 3.000.000,- op [bedrijf 7] gekregen. Deze vordering heeft zij niet kunnen innen. De rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld dat aan de zijde van [bedrijf 7] sprake was van betalingsonwil en dat [naam 3] en zijn adviseurs het bewust daarheen hebben geleid dat [bedrijf 7] de tenuitvoerlegging van de vervoersovereenkomsten in februari 2015 kon stoppen, terwijl de onderneming feitelijk
going concernkon worden voorgezet vanuit een nieuwe structuur, waarvan de UBO exact dezelfde was: [naam 3] . Voor [naam 3] en zijn adviseurs was bovendien voorzienbaar dat het abrupt staken van het vervoer grote schade voor de provincie zou veroorzaken: de provincie moest kostbare noodmaatregelen treffen om na het staken van het vervoer door [bedrijf 7] de continuïteit van het vervoer binnen de provincie te garanderen. Volgens de rechtbank heeft [naam 3] met het in de gegeven omstandigheden toepassen van - in feite - een sterfhuisconstructie gepoogd zichzelf ten nadele van de provincie te bevoordelen. De opbrengsten gemaakt met de onderneming en de winstpotentie van de onderneming zijn bewust niet aangewend om de met de provincie aangegane contractuele verplichtingen na te komen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [naam 3] hiermee zodanig onzorgvuldig gehandeld, dat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en is hij aansprakelijk voor de schade die de provincie heeft geleden als gevolg van het niet verstrekken van de relevantie financiële informatie aan de provincie, het tegelijkertijd heimelijk voorbereiden en doorvoeren van de herstructure-ring van zijn concern en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid voor de provincie om haar vorderingen te verhalen.

4.40.

[bedrijf 3] heeft noch in de UEA, noch in het Bibob-vragenformulier melding gemaakt van voormeld vonnis van de rechtbank Rotterdam. Volgens haar hoefde zij dit ook niet te doen, omdat het geen strafrechtelijke of bestuursrechtelijke veroordeling betrof, maar een civielrechtelijke veroordeling. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.41.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [bedrijf 3] , anders dan zij stelt, in het Bibob-vragenformulier melding had moeten maken van voormeld vonnis van 4 mei 2022. Dat zij de vragen 4J en 5D reeds in de UEA had beantwoord, en zij die vragen daarom niet meer hoefde te beantwoorden, is onjuist, nu is gebleken dat zij het vonnis van 4 mei 2022 niet in de UEA heeft genoemd. Ditzelfde geldt waar de gemeente Oldenzaal heeft gesteld dat de vragen van hoofdstuk 6 van het Bibob-vragenformulier niet behoefden te worden ingevuld: dit geldt alleen als de betreffende vraag in de UEA is beantwoord, hetgeen niet het geval is geweest.

De Wet Bibob geeft bestuursorganen een middel tot het instellen van een verstrekkend integriteitsonderzoek. Bij de beoordeling van de integriteit van een onderneming die de opdracht gegund wil krijgen wordt niet alleen gekeken naar de onderneming zelf, maar ook naar de zeggenschaphebbende personen van die onderneming. Het handelen van (indirect) bestuurder is dus ook relevant in het kader van de Bibob-toets. Dat de Wet Bibob dient ter bescherming van bestuursorganen, zoals de gemeente Oldenzaal stelt, staat er niet aan in de weg dat een inschrijver, die niet als winnaar is geëindigd, zich erop beroept dat de winnende inschrijver op grond van de Bibib-toets moet worden geweerd. Op deze wijze worden ook bestuursorganen beschermd in geval zij niet zelf op de hoogte zijn geraakt van feiten die de Bibob-toets niet kunnen doorstaan.

Uit de Leidraad gevaarsbeoordeling blijkt dat een bestuursorgaan ook zonder dat er tegen een inschrijver of diens zeggenschaphebbende persoon een straf- of bestuursrechtelijke veroordeling is uitgesproken, zelfstandig kan toetsen of er aanwijzingen zijn voor het zijn gepleegd van strafbare feiten, waarbij ook een vermoeden daarvan relevant kan zijn. Het handelen van [naam 3] geeft aanleiding tot dat vermoeden. [naam 3] heeft immers er mede voor gezorgd dat [bedrijf 7] de dienstverlening op grond van de overeenkomsten van vervoer voortijdig heeft gestaakt, dat [bedrijf 7] een aanmerkelijk bedrag aan voorschotten teveel heeft ontvangen en dat zij de vordering die de Provincie Gelderland op haar had ter zake van de voortijdig beëindigde vervoersovereenkomsten niet kon voldoen door de voor die terugbetaling benodigde middelen onrechtmatig aan haar te onttrekken ter bevoordeling van zichzelf. Dit leidt, althans zou kunnen leiden tot het vermoeden van schending van artikel 347 van het Wetboek van Strafrecht (benadeling schuldeisers).

4.42.

Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat [bedrijf 3] had moeten begrijpen, althans behoren te begrijpen dat, hoewel er geen sprake was van een strafrechtelijke of bestuursrechtelijke veroordeling, de inhoud van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2022 wel degelijk van belang zou (kunnen) zijn voor de controle op de uitsluitingsgronden. Nu vaststaat dat deze informatie niet met de gemeente Oldenzaal is gedeeld, is voldoende aannemelijk dat [bedrijf 3] zich heeft bezondigd aan het achterhouden van voor de beoordeling van de inschrijving op de aanbesteding relevante informatie in de zin van artikel 2.87, eerste lid, sub h van de Aw 2012.

4.43.

Voor zover de gemeente Oldenzaal zich op het standpunt stelt dat het onjuist invullen van het Bibob-vragenformulier niet kan leiden tot uitsluiting op grond van artikel 2.87, eerste lid, sub h van de Aw 2012 omdat het Bibob-vragenformulier dateert van ná de inschrijving dan wel voorlopige gunning, wordt zij daarin niet gevolgd. Van belang is dat de verzwegen gedragingen/veroordeling zich hebben voorgedaan vóór het moment van inschrijving op de aanbesteding. Het Bibob-vragenformulier maakt daarnaast onlosmakelijk onderdeel uit van de aanbestedingsprocedure, aangezien de definitieve gunning pas na (onder meer) het onderzoek in het kader van de Bibob plaatsvindt.

4.44.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het niet melden van de inhoud van het vonnis van 4 mei 2022 moet worden aangemerkt als het zich in ernstige mate schuldig maken aan het afleggen van een valse verklaring. Er bestaat geen ruimte of wettelijke grondslag voor toepassing van een proportionaliteitstoets bij deze uitsluitingsgrond. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de slotsom dat de gunning van de opdracht aan [bedrijf 3] aangemerkt moet worden als een klaarblijkelijke miskenning van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht. Daarin wordt aanleiding gezien om in te grijpen en het de gemeente Oldenzaal te verbieden om [bedrijf 3] de percelen 2 en/of 3 te gunnen.

dwangsom

4.45.

De gevorderde dwangsom wordt afgewezen omdat de voorzieningenrechter ervan uitgaat, dat de gemeente Oldenzaal dit vonnis nakomt. Contra-indicaties ter zake zijn er niet.

proceskosten

4.46.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om in de verhouding tussen [eiser] en de gemeente Oldenzaal de proceskosten te compenseren, omdat zij over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld.

De voorlopige gunningsbeslissingen moeten weliswaar worden ingetrokken, omdat [bedrijf 3] moet worden uitgesloten (wat betreft perceel 2 en 3) van de aanbesteding, maar nu de bezwaren tegen de beoordeling van de diverse gunningscriteria van [eiser] niet slagen, heeft de intrekking niet het effect dat [eiser] beoogt.

de vorderingen van de tussenkomende partijen

[bedrijf 3]

4.47.

Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de inschrijving van [bedrijf 3] ter zake van de percelen 2 en 3 moet worden uitgesloten van de aanbesteding, liggen de vorderingen van [bedrijf 3] voor afwijzing gereed.

4.48.

[bedrijf 3] moet in verhouding tot [eiser] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat [eiser] als gevolg van het door [bedrijf 3] gevorderde extra kosten heeft moeten maken.

[bedrijf 1 + 2]

4.49.

De (voorwaardelijk) ingestelde zelfstandige vordering door [bedrijf 1 + 2] komt er op neer dat de gemeente wordt geboden de opdracht met betrekking tot perceel 3 definitief aan haar te gunnen. Hoewel in de stellingen van de gemeente Oldenzaal ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens is om de opdracht ten aanzien van perceel 3 aan [bedrijf 1 + 2] te gunnen, zal de voorzieningenrechter voor de duidelijkheid de vordering van [bedrijf 1 + 2] op na te melden wijze toewijzen.

4.50.

Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] in relatie tot [bedrijf 1 + 2] moet worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij.

Het doel van [bedrijf 1 + 2] was immers te voorkomen dat de vorderingen van [eiser] voor zover gericht tegen de beoordeling van de diverse gunningscriteria zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt.

[eiser] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [bedrijf 1 + 2] . Deze kosten zullen worden begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.079,- aan salaris van haar advocaat. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.

[bedrijf 5]

4.51.

Met haar (zelfstandige) vordering beoogt [bedrijf 5] te bereiken dat perceel 2 aan haar wordt gegund. Toewijzing van deze vordering is op dit moment (nog) niet aan de orde. Hoewel het, gelet op de uitkomst van deze procedure, voor de hand ligt dat perceel 2 aan [bedrijf 5] zal worden gegund, kan deze conclusie nog niet definitief worden getrokken. Uit de aanbestedingsstukken volgt immers dat een inschrijver pas nadat zij is toegelaten tot de verificatiefase het SROI-plan en het Bibob-vragenformulier moet toesturen aan de gemeente Oldenzaal. Deze onderdelen worden dan (pas) beoordeeld en kunnen van invloed zijn op de gunning van een perceel. Gesteld noch gebleken is dat [bedrijf 5] voorafgaand aan de procedure al was toegelaten tot de verificatiefase.

4.52.

Met inachtneming van het vorenoverwogene en de uitkomst van dit geschil bestaat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding om in de verhouding tussen [bedrijf 5] , [eiser] dan wel de gemeente Oldenzaal een partij in de kosten te veroordelen. De voorzieningenrechter zal deze kosten dan ook compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

[bedrijf 4]

4.53.

Nu de onderhavige procedure niet ziet op perceel 4 (het perceel dat (voorlopig) is gegund aan [bedrijf 4] ) en gesteld noch gebleken is dat de gemeente Oldenzaal niet meer voornemens is om perceel 4 aan [bedrijf 4] te gunnen en nu de uitkomst van onderhavige procedure (ook) geen aanleiding geeft voor een andersluidende conclusie, heeft [bedrijf 4] bij deze stand van zaken geen belang bij toewijzing van het door haar gevorderde.

4.54.

[bedrijf 4] moet in haar verhouding tot [eiser] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat [eiser] als gevolg van het door [bedrijf 4] gevorderde extra kosten heeft moeten maken.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in de incidenten

5.1.

staat [bedrijf 1 + 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 5] en [bedrijf 4] toe tussen te komen;

5.2.

compenseert de kosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

5.3.

verbiedt de gemeente Oldenzaal om de opdracht ter zake van de percelen 2 en 3 te gunnen op basis van de voorlopige gunningsbeslissingen van 9 maart 2023;

5.4.

gebiedt de gemeente Oldenzaal om de voorlopige gunningsbeslissingen van
9 maart 2023 betreffende de percelen 2 en 3 in te trekken;

5.5.

gebiedt de gemeente Oldenzaal om de inschrijvingen van [bedrijf 3] ter zake van de percelen 2 en 3 als ongeldig uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure;

5.6.

verbiedt de gemeente Oldenzaal om, voor zover zij de opdracht ter zake van perceel 3 nog wenst te gunnen, deze aan een ander dan [bedrijf 1 + 2] te gunnen;

5.7.

gebiedt de gemeente Oldenzaal om, voor zover zij de opdracht ter zake perceel 2 nog wenst te gunnen, een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing betreffende dit perceel te nemen, met inachtneming van hetgeen is overwogen in dit vonnis;

5.8.

veroordeelt [bedrijf 3] wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens [eiser] in de kosten van [eiser] , welke kosten worden begroot op nihil;

5.9.

veroordeelt [bedrijf 4] wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens [eiser] in de kosten van [eiser] , welke kosten worden begroot op nihil;

5.10.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens [bedrijf 1 + 2] in de kosten van [bedrijf 1 + 2] , welke kosten worden begroot op € 1.755,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

5.11.

veroordeelt [eiser] in haar verhouding jegens [bedrijf 1 + 2] in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 163,- zonder betekening en € 248,- in geval van betekening, indien en voor zover [eiser] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, [eiser] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,

5.12.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.13.

compenseert de proceskosten in de verhouding tussen [eiser] en de gemeente Oldenzaal, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.14.

compenseert de proceskosten in de verhouding tussen [bedrijf 5] , [eiser] dan wel de gemeente Oldenzaal in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.15.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op
23 mei 2023.

ECLI:NL:RBOVE:2023:1834

Uitsluiting van inschrijver in aanbestedingsprocedure op basis van Bibob-criteria en beoordeling gunningscriteria

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

1.De procedure

2.De beslissing samengevat

3.De feiten

5.De beslissing

Voetnoten