ECLI:NL:RBOVE:2023:1947

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/283081 / HA ZA 22-240

Vonnis van 3 mei 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats 2] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats 3] ,

gedaagden,

advocaat mr. V.J.M. Verlinden-Masson te Groningen.

Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagden worden ieder afzonderlijk aangeduid met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , of gezamenlijk met [gedaagden]

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 juni 2022 met producties 1 tot en met 28
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 13c
het tussenvonnis van 12 oktober 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
de brief van [eiseres] van 10 januari 2023 met productie 29, waarbij een eisvermindering is aangekondigd
de nadere producties 30 en 31 van [eiseres]

- de mondelinge behandeling van 24 januari 2023, waarbij de advocaten van partijen pleitnotities hebben voorgedragen, waarin is begrepen de eisvermindering van [eiseres] , en waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.

1.2.

Ten slotte is een datum vastgesteld voor het vonnis.

2.De samenvatting

2.1.

Kort samengevat is in deze zaak aan de orde of [gedaagden] gerechtigd was om bezwaar te maken tegen een aanslag vennootschapsbelasting waardoor zij gelden terug kreeg, of niet. [gedaagde 1] heeft door middel van een aandelenoverdracht de vennootschap [bedrijf 1] B.V. (met dochtervennootschappen) namelijk verkocht aan [eiseres] . Enkele maanden na de overdracht van de aandelen, medio 2020, is gebleken dat één van de dochtervennootschappen, [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ), niet solvabel was. Zij kon de uitstaande geldleningen bij [bedrijf 1] B.V. en een andere dochtervennootschap ( [bedrijf 3] B.V.) niet terugbetalen. [gedaagde 1] en [eiseres] hebben daarom een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [gedaagde 1] aan [eiseres] € 6.000.000 heeft voldaan. [gedaagde 2] heeft vervolgens een bezwaarschrift ingediend tegen de vennootschapsbelasting over 2018 die aan haar was opgelegd als hoofd van de fiscale eenheid met [gedaagde 1] . [gedaagde 2] heeft de geldleningen van [bedrijf 2] in 2018 willen afwaarderen en de Belastingdienst is daar grotendeels in meegegaan. [gedaagde 2] heeft daardoor een fiscaal voordeel behaald en € 1.071.305 van de Belastingdienst teruggekregen. Volgens [eiseres] behoorde het fiscale voordeel haar ten gunste te komen. De vordering van [eiseres] strekt er met name toe dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] worden veroordeeld tot betaling van het misgelopen voordeel ten bedrage van € 1.190.008.

2.2.

De rechtbank wijst de vorderingen van [eiseres] toe. De overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid zullen hierna aan de orde komen.

3.De feiten

3.1.

[gedaagde 1] is als onderneming actief met de productie en verkoop van hout. [gedaagde 2] is 100% aandeelhouder van [gedaagde 1] . [gedaagde 1] was op haar beurt 100% aandeelhouder van de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] produceert en verkoopt houtproducten.

3.2.

[bedrijf 1] heeft verschillende dochtermaatschappijen, waaronder [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) en [bedrijf 2] in Indonesië (hierna: [bedrijf 2] ). [bedrijf 1] en haar Nederlandse dochtermaatschappijen waren tot 31 oktober 2019 samen met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: fiscale eenheid VPB), met [gedaagde 2] aan het hoofd daarvan. De structuur zag er als volgt uit:

[Afbeelding]

3.3.

[eiseres] is een holdingmaatschappij van een groep ondernemingen die zich bezighoudt met de verkoop van op maat gemaakte houten meubelstukken en onderdelen voor gebouwen, zoals trappen, vloeren en deuren.

3.4.

Op 23 september 2019 heeft [gedaagde 1] haar volledige aandelenbelang in [bedrijf 1] verkocht aan [eiseres] . [eiseres] heeft voor de overname een bedrag van € 32.600.000 betaald. Partijen zijn in artikel 2.3 van de koopovereenkomst overeengekomen dat de aandelen (en daarmee de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming) vanaf 1 januari 2019 (de ‘effectieve datum’) economisch voor rekening en risico van [eiseres] komt, op voorwaarde dat de levering van de aandelen is voltooid.

3.5.

Op de balans van [bedrijf 2] staan twee geldleningen, enerzijds een geldlening van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] van € 786.344 en anderzijds een geldlening van [bedrijf 3] aan [bedrijf 2] van € 5.127.785. In totaal gaat het om € 5.914.129. [bedrijf 2] heeft in 2019 nog een bedrag van € 452.795 voldaan aan aflossingen en rente.

3.6.

Op 11 oktober 2019 heeft [gedaagde 2] de aangifte vennootschapsbelasting gedaan voor de fiscale eenheid VPB. Kort daarna, op 31 oktober 2019, is de fiscale eenheid op verzoek van [gedaagde 2] beëindigd.

3.7.

Op 4 november 2019 heeft de notariële levering van de aandelen plaatsgevonden. Met de levering van de aandelen is [eiseres] ook indirect aandeelhouder geworden van de dochtermaatschappijen van [bedrijf 1] .

3.8.

Op 21 november 2019 heeft [gedaagde 1] een financiële rapportage verstrekt aan [eiseres] . In die rapportage worden ook de leningen van [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] en [bedrijf 3] vermeld.

3.9.

In de zomer van 2020 heeft [eiseres] ontdekt dat de financiële positie van [bedrijf 2] veel slechter is dan voorgesteld ten tijde van de verkoop. Zo was de voorraadinformatie onjuist (€ 4.700.000 lager dan voorgespiegeld) en ontbraken er aanbetaalde vermogens-bestanddelen. [eiseres] heeft hierover contact opgenomen met [gedaagde 1] , omdat de ondernemingswaarde van [bedrijf 1] ten gevolge van de financiële positie van [bedrijf 2] niet juist was ten tijde van de effectieve datum (1 januari 2019).

3.10.

Op 24 juli 2020 hebben [eiseres] en [gedaagde 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Zij hebben daarin afgesproken dat [gedaagde 1] tegen finale kwijting een bedrag van € 6.000.000 voldoet aan [eiseres] , deels door middel van betaling van € 3.000.000 en deels door de levering van een onroerende zaak ter waarde van € 3.000.000.

3.11.

Op 13 maart 2021 heeft de Belastingdienst aan [gedaagde 2] (als hoofd van de fiscale eenheid VPB) de definitieve aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2018 opgelegd aan de fiscale eenheid VPB.

3.12.

Op 22 april 2021 heeft [gedaagde 2] bezwaar gemaakt tegen de aanslag vennootschapsbelasting, omdat in haar optiek de geldleningen van [bedrijf 2] in 2018 moesten worden afgewaardeerd.

3.13.

De Belastingdienst heeft bij beslissing op bezwaar van 2 december 2021 het bezwaar van [gedaagde 2] gegrond verklaard en de geldleningen afgewaardeerd in de periode 2018 en 2019. Op basis daarvan is de belastbare winst over 2018 met € 1.253.518 verlaagd en heeft [gedaagde 2] een bedrag van € 1.071.305 terug ontvangen wegens te veel betaalde vennootschapsbelasting.

4.Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en na vermindering van haar eis, samengevat:

een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (i) aansprakelijk zijn jegens [eiseres] vanwege de indiening van het bezwaarschrift en de schendingen van hun (buiten)contractuele verplichtingen jegens [eiseres] , althans uit ongerechtvaardige verrijking, en (ii) gehouden zijn de schade die [eiseres] lijdt door de uitspraak op het bezwaarschrift te vergoeden;

de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 1.190.008, te vermeerderen met rente;

de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 58.000 en de kosten van de procedure, beide te vermeerderen met rente;

de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van de nakosten, te vermeerderen met rente.

4.2.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna verder ingegaan, indien dat nodig is voor de beoordeling van het geschil.

5.De beoordeling

5.1.

In deze zaak zijn partijen het niet eens over het antwoord op de vraag aan wie van hen het belastingvoordeel toekomt dat is verbonden aan het afwaarderen van de leningen van [bedrijf 1] en [naam 1] aan [bedrijf 2] . Het afwaarderen van de leningen heeft tot gevolg dat de winst voor de vennootschapsbelasting lager wordt. Daardoor ontstaat een belastingvoordeel, bestaande uit een teruggaaf wegens teveel betaalde vennootschapsbelasting. [eiseres] had de leningen willen afwaarderen in 2020, hetgeen voor haar een belastingteruggave zou opleveren van € 1.190.008. Die mogelijkheid heeft [eiseres] echter niet meer, omdat [gedaagde 2] , als hoofd van de fiscale eenheid, een bezwaarschrift heeft ingediend tegen de aanslag vennootschapsbelasting over 2018 die haar op 13 maart 2021 is opgelegd. Met het bezwaarschrift heeft [gedaagde 2] bewerkstelligd dat de Belastingdienst heeft ingestemd met het afwaarderen van de leningen in 2018 en 2019, waardoor [gedaagde 2] haar belastbare winst heeft verlaagd en een bedrag van € 1.071.305 van de Belastingdienst heeft teruggekregen. Door deze handelwijze loopt [eiseres] de belastingteruggave van € 1.190.008 mis, volgens [eiseres] .

5.2.

[eiseres] heeft voor haar vordering verschillende grondslagen naar voren gebracht. Zo heeft zij, met verwijzing naar verschillende artikelen in de koopovereenkomst, de bijlage met belastingafspraken en de bijlage met garantieafspraken, een beroep gedaan op de toerekenbare tekortkoming (wanprestatie). Daarnaast heeft [eiseres] zich beroepen op onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank wijst de vordering van [eiseres] toe op grond van wanprestatie wegens het in strijd handelen met artikel 2.3 van de koopovereenkomst. Hoewel [gedaagde 2] geen partij is bij de koopovereenkomst zal de rechtbank ook [gedaagde 2] veroordelen op dezelfde grondslag. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe zij tot dit oordeel is gekomen, te beginnen met de uitleg waarom beide partijen aansprakelijk kunnen worden gehouden uit wanprestatie en ten tweede waaruit die wanprestatie precies bestaat. Als gevolg van de toewijzing van de vordering op grond van artikel 2.3 van de koopovereenkomst, behoeven de overige grondslagen geen verdere bespreking.

Verwevenheid [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

5.3.

De handeling die partijen tot deze procedure heeft gebracht en die (steeds) door [eiseres] wordt aangevoerd ter onderbouwing van de verschillende grondslagen van haar vordering, bestaat uit het indienen van het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2018. Toen [eiseres] medio 2020 ontdekte dat de financiële situatie van [bedrijf 2] veel slechter was dan voorgesteld ten tijde van de verkoop, was de definitieve aanslag vennootschapsbelasting over 2018 nog niet aan [gedaagde 2] opgelegd. Die aanslag volgde op 13 maart 2021, waardoor eerst op dat moment de mogelijkheid ontstond om bezwaar aan te tekenen en zo te bewerkstelligen dat minder belasting verschuldigd werd en een deel terugbetaald zou worden. De gewraakte handeling (het indienen van het bezwaarschrift) is verricht door [gedaagde 2] . [gedaagde 2] was echter geen partij bij de koopovereenkomst. Voor [gedaagde 2] is dat reden voor haar stelling dat haar geen toerekenbare tekortkoming kan worden verweten en dat de vorderingen, voor zover die op wanprestatie zijn gebaseerd, daarom jegens [gedaagde 2] in ieder geval niet kunnen worden toegewezen.

5.4.

[eiseres] heeft aangevoerd dat [gedaagde 2] misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen haar en [gedaagde 1] . [gedaagde 2] is enig bestuurder van [gedaagde 1] en heeft in die hoedanigheid de koopovereenkomst ondertekend. Verder is [gedaagde 2] ook enig aandeelhouder van [gedaagde 1] , waardoor zij [gedaagde 1] volledig kan controleren. Door te stellen dat [gedaagde 2] de koopovereenkomst kan negeren, maakt zij misbruik van het identiteitsverschil, aldus [eiseres] .

5.5.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de zelfstandigheid van de rechtspersoon voorop staat. Er kunnen zich desondanks omstandigheden voordoen die een afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen. Degene die volledige of overheersende zeggenschap heeft over twee rechtspersonen kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Hetgeen met dit misbruik werd beoogd, hoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden werd toegebracht. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen — het volledig wegdenken van het identiteitsverschil — de meest aangewezen vorm van redres is.^[1]

5.6.

De rechtbank is van oordeel dat in deze zaak sprake is van vereenzelviging van de rechtspersoon. De rechtbank acht de volgende omstandigheden daarbij van belang. Ten eerste is er sprake van verwevenheid van de ondernemingen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] . [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [gedaagde 1] en heeft daarmee de volledige zeggenschap in handen. [gedaagde 2] wordt op haar beurt bestuurd door [bedrijf 4] B.V., die ook één van de drie aandeelhouders is in [gedaagde 2] . De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is bestuurder van [bedrijf 4] B.V. en kan dus – door middel van de vennootschapsstructuur – het beleid bepalen in zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] . [naam 1] is degene die de overeenkomst met [eiseres] namens de onderliggende vennootschappen heeft ondertekend en mag dus ook bekend worden verondersteld met alle afspraken die gemaakt zijn tussen [gedaagde 1] en [eiseres] . [naam 1] heeft de overeenkomst bovendien niet alleen ondertekend in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf 4] B.V. (en [bedrijf 4] B.V. op haar beurt als bestuurder van [gedaagde 2] , en [gedaagde 2] op haar beurt als bestuurder van [gedaagde 1] ). [naam 1] heeft zich daarnaast in persoon bekend en akkoord verklaard met bepaalde artikelen in de koopovereenkomst die ook nakoming verlangen van de natuurlijke personen achter de vennootschap, namelijk ‘de Artikelen 0 [
bedoeld zal zijn: 13, Rb] (
Non-concurrentiebeding), 14 (
Boetebeding), 15 (
Aanblijfperiode Achterliggende Aandeelhouders) en 16 (
Geheimhouding).’ [gedaagde 2] is strikt genomen geen partij bij de overeenkomst met [eiseres] . De koopovereenkomst bevat wel verplichtingen voor haar. In de koopovereenkomst zijn namelijk afspraken gemaakt over de te verrichten belastingaangiften. Zie bijvoorbeeld artikel 5.1 van Bijlage 7, waarin is opgenomen dat verkoper verantwoordelijk is voor het tijdig en in overeenstemming met het toepasselijk recht indienen van belastingdocumenten. Vanwege de fiscale eenheid die bestond tussen [gedaagde 2] , [gedaagde 1] en [bedrijf 1] , en waar [gedaagde 2] aan het hoofd stond, leidden die afspraken tot verplichtingen voor [gedaagde 2] . Omdat [naam 1] als middellijk bestuurder bekend was met de inhoud van de overeenkomst en [gedaagde 1] door de bestaande fiscale eenheid voor de VPB niet zelf de aangifte VPB kon indienen dan wel daartegen bezwaar kon maken, maar [gedaagde 2] de belastingaangiften beheerde en het verwijt van [eiseres] ziet daarop, valt niet te billijken dat [gedaagde 2] zich erop beroept dat zij geen partij is bij de koopovereenkomst en dat haar daarom geen wanprestatie kan worden verweten. Daar komt nog bij dat de effectieve datum ruim vóór de daadwerkelijke levering van de aandelen ligt en het economisch risico van de onderneming daarom al eerder op [eiseres] is overgegaan (zie hierna ook onder rechtsoverweging 5.8). Onder die omstandigheden kan [gedaagde 2] , terwijl zij zeggenschap heeft en beleid kan bepalen, zich niet onttrekken aan contractuele aansprakelijkheid door te verwijzen naar [gedaagde 1] . De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiseres] [gedaagde 2] met succes kan aanspreken op grond van wanprestatie met betrekking tot artikel 2.3 uit de koopovereenkomst.

Handelen in strijd met artikel 2.3 van de koopovereenkomst

5.7.

Zoals hierboven al is vermeld, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met artikel 2.3 van de koopovereenkomst. In dat artikel is bepaald dat de effectieve datum van de transactie 1 januari 2019 is. Dat betekent dat de aandelen en daarmee de vennootschap [bedrijf 1] en de aan haar verbonden onderneming vanaf die datum economisch voor rekening en risico zijn van de koper, [eiseres] . De effectieve datum ligt ver, namelijk bijna een jaar, vóór de datum waarop de onderneming daadwerkelijk is geleverd door middel van de aandelenoverdracht. Partijen zijn overeengekomen dat in het geval dat de leveringsdatum later ligt dan de effectieve datum, zoals hier aan de orde, de verkoper ( [gedaagde 1] ) de onderneming vanaf de effectieve datum tot aan de leveringsdatum voor rekening en risico zal drijven ten behoeve van de koper ( [eiseres] ). Om te waarborgen dat [eiseres] daadwerkelijk krijgt waarvoor zij heeft betaald per de leveringsdatum, 4 november 2019, hebben partijen nadere afspraken gemaakt. Bijvoorbeeld dat geen onttrekkingen zullen plaatsvinden (artikel 5.1) en dat verkoper ervoor zal zorgdragen dat de vennootschappen hun bedrijf op een normale en zorgvuldige wijze zullen voortzetten (artikel 7.2.1). Ingrijpende beslissingen, die de onderneming in een hele andere financiële toestand brengen, worden hiermee ondervangen.

5.8.

De effectieve datum maakt dat [eiseres] vanaf 1 januari 2019 economisch eigenaar is van de aandelen, ook al was de juridische levering pas later. Daarmee was [eiseres] vanaf dat moment ook economisch eigenaar van de leningen en dat maakt háár tot de partij die naar het oordeel van de rechtbank hoort te beslissen over de mogelijkheid van het afwaarderen van de leningen, zeker nu de feiten die hebben geleid tot het afwaarderen van de leningen zich pas in 2020 manifesteerden, toen [eiseres] niet alleen economisch, maar ook juridisch eigenaar was geworden. Tussen partijen staat immers vast dat eerst in de zomer van 2020 duidelijk werd dat [bedrijf 2] vanwege haar werkelijke financiële positie niet in staat was om de leningen van [bedrijf 1] en [bedrijf 3] af te lossen. Dat dit, achteraf bezien, mogelijk al in 2018 het geval was, maakt dat niet anders. De bedrijfseconomische keuze om de leningen af te waarderen, was op het moment van ontdekking namelijk aan [eiseres] . Ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift in maart 2021 was [eiseres] al ruim twee jaar economisch en ruim 1 jaar juridisch eigenaar van de vennootschap en de leningen. Zij hoefde er daarom ook geen rekening mee te houden dat een dergelijk ingrijpende beslissing, zoals het afwaarderen van de leningen met grote financiële gevolgen, door [gedaagde 2] werd genomen.

5.9.

Voor zover de stellingen van [gedaagden] erop neerkomen dat zij gehouden zou zijn om bezwaar te maken tegen de VPB aangifte over 2018, omdat op grond van goed koopmansgebruik de afwaardering dat jaar plaats zou moeten vinden en zij op grond van de belastingafspraken met [eiseres] de aangiften over dat jaar zou verzorgen, volgt de rechtbank dat verweer niet. Dat er een verplichting was om bezwaar te maken, volgt naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet uit de belastingafspraken tussen partijen. Op grond van artikel 5.1 van bijlage 7 bij de koopovereenkomst was [gedaagde 1] weliswaar verantwoordelijk voor het tijdig en in overeenstemming met het toepasselijk recht opstellen en indienen van alle belastingdocumenten die, kort gezegd, ingediend moeten worden voorafgaand aan de leveringsdatum, maar dat dit tevens inhoudt dat bezwaar moest worden gemaakt heeft [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De aangifte over 2018 was immers in oktober 2019 al gedaan en daarmee had [gedaagde 1] in beginsel aan haar verplichting uit artikel 5.1 voldaan. [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat die aangifte achteraf bezien niet in lijn was met het toepasselijk recht, omdat de leningen afgewaardeerd hadden moeten worden. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, was de bedrijfseconomische keuze over de afwaardering evenwel niet meer aan haar. Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde 1] bij het opstellen en indienen van belastingdocumenten die betrekking hadden op de periode tussen de effectieve datum en de levering van de aandelen, kort samengevat, de bestendige gedragslijn zou volgen en goedkeuring van [eiseres] zou vragen. Vaststaat dat het afwaarderen van de leningen niet volgens de bestendige gedragslijn was en dat [gedaagde 1] het bezwaar tegen de aanslag over 2018 niet vooraf met [eiseres] heeft besproken. Volgens [gedaagde 1] hoefde dat niet, omdat het bezwaar een periode betreft van vóór de effectieve datum. Dat argument acht de rechtbank niet steekhoudend, omdat het – gelet op hetgeen de rechtbank in rov. 5.8 hiervoor heeft overwogen – de bedoeling van partijen was om ingrijpende beslissingen te ondervangen die de onderneming in een hele andere financiële toestand zou brengen, en de gewraakte handeling dat gevolg wel gehad. Het bezwaar heeft immers onder meer geleid tot een fiscale afwaardering over 2019. Daarbij komt dat, zoals de rechtbank in rov. 5.17 hierna zal overwegen, zij niet overtuigd is van de stelling van [gedaagden] dat afwaardering in 2018/2019 moest plaatsvinden en niet tevens in 2020 mogelijk was.

5.10.

Hoewel niet [gedaagde 1] , maar [gedaagde 2] de gewraakte handeling heeft verricht, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] wel met succes kan worden verweten dat zij in strijd heeft gehandeld met artikel 2.3 van de koopovereenkomst. [gedaagde 1] vormde, samen met [bedrijf 1] , [bedrijf 3] en [gedaagde 2] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In die fiscale eenheid werd de belasting geheven bij de moedermaatschappij, [gedaagde 2] , en was [gedaagde 1] niet meer zelfstandig belastingplichtig.^[2]Dat laat echter onverlet dat de aanslag en het daartegen ingediende bezwaarschrift betrekking hebben op de (hele) fiscale eenheid en dat [gedaagde 1] daarvan een onderdeel was. Met de verbintenissen die [gedaagde 1] in de koopovereenkomst op zich had genomen, waaronder de afspraak dat de aandelen reeds op 1 januari 2019 voor rekening en risico van [eiseres] kwamen, lag het op haar weg om [gedaagde 2] te weerhouden van het indienen van het bezwaarschrift. Die mogelijkheid had zij ook, omdat zij en [gedaagde 2] indirect werden bestuurd door één en dezelfde persoon, namelijk [naam 1] . Onder die omstandigheden kan [gedaagde 1] zich er niet achter verschuilen dat het bezwaarschrift feitelijk is ingediend door [gedaagde 2] .

5.11.

De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen op de wijze als hierna in de beslissing vermeld.

Schade

5.12.

[eiseres] heeft haar schade vastgesteld op € 1.190.008. Dit is het bedrag waarop zij recht zou hebben gehad, indien zij de leningen zelf zou hebben afgewaardeerd. [eiseres] maakt daarom aanspraak op vergoeding van dit bedrag.

5.13.

[gedaagden] hebben voorop gesteld dat [gedaagde 2] niet € 1.190.008 heeft terug ontvangen van de Belastingdienst, maar € 1.071.305. Verder hebben zij aangevoerd dat er geen sprake is van schade die buiten de vaststellingsovereenkomst voor vergoeding in aanmerking komt. Met de vaststellingsovereenkomst is [eiseres] immers al schadeloos gesteld. Mocht er al sprake zijn van schade, dan ontbreekt het causale verband. De Belastingdienst zou niet accepteren dat de afwaardering in 2020 zou hebben plaatsgevonden, aldus [gedaagden]

5.14.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de handelwijze van [gedaagden] geleid tot schade bij [eiseres] . Door het (doen) indienen van het bezwaarschrift hebben [gedaagden] [eiseres] namelijk de mogelijkheid ontnomen om de leningen zelf fiscaal af te waarderen op het door haar gekozen moment. De rechtbank volgt [gedaagden] niet in hun verweer dat [eiseres] al door middel van de vaststellingsovereenkomst tegen finale kwijting is gecompenseerd voor haar schade. De vaststellingsovereenkomst heeft betrekking op de waarde van de door [eiseres] gekochte vennootschap, [bedrijf 1] . Die waarde is gedaald, doordat [bedrijf 2] niet in staat bleek de lening van [bedrijf 1] af te lossen en de aandelen die [bedrijf 1] hield in [bedrijf 2] minder waard waren. Met artikel 2.1.2 onder a. van de vaststellingsovereenkomst stellen partijen vast dat [eiseres] na ontvangst van de overeengekomen vergoeding niets meer van [gedaagde 1] te vorderen zal hebben ‘verband houdend met [bedrijf 2] ’. Dat beide partijen daarmee ook een vordering op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben bedoeld in het kader van het door [gedaagde 2] ingediende bezwaar tegen de VPB over 2018, hebben [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Dit volgt namelijk niet uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst, waarin de belastingaangifte, aanslagen, bezwaren daartegen of andere fiscale consequenties niet worden genoemd. En bovendien hebben beide partijen hebben verklaard dat de mogelijkheid van fiscale afwaardering (en wie daar dan recht op zou hebben) in het geheel niet is besproken bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Zoals [gedaagden] herhaaldelijk in hun conclusie van antwoord schrijven, heeft [eiseres] haar schade begroot zonder rekening te houden met een eventueel nog te ontvangen belastingteruggave en heeft [gedaagde 1] dat bedrag integraal aan haar vergoed. De fiscale consequenties kunnen dan ook niet geacht worden onderdeel uit te maken van de afspraken van partijen zoals die in de vaststellingsovereenkomst zijn vastgelegd. De rechtbank komt tot de slotsom dat die overeenkomst niet in de weg staat aan toewijzing van schadevergoeding op grond van de vastgestelde tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst.

5.15.

[gedaagden] betogen nog dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt dat de vaststellingovereenkomst geen ruimte biedt voor het toekennen van een schadevergoeding. Met die schadevergoeding zou [eiseres] namelijk in een betere vermogenspositie komen te verkeren ten koste van [gedaagde 1] , die op grond van de vaststellingsovereenkomst het door [eiseres] gevraagde schadebedrag integraal heeft vergoed. De rechtbank volgt [gedaagden] niet. Als [eiseres] het bedrag van de belastingteruggave ontvangt naast het bedrag dat [gedaagde 1] op grond van de vaststellings-overeenkomst betaald heeft, krijgt zij inderdaad meer dan alleen laatstgenoemd bedrag. De rechtbank heeft hiervoor echter overwogen, niet alleen dat [gedaagde 1] en [eiseres] geen afspraak over de belastingteruggave hebben gemaakt, maar ook dat [eiseres] recht heeft op het bedrag van de belastingteruggave en dat [gedaagden] dat niet hebben. Dan kan ook niet als rechtsgevolg van de vaststellingsovereenkomst uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat het bedrag van de teruggave geacht moet worden toch begrepen te zijn in het bedrag dat [gedaagde 1] op grond van de vaststellingsovereenkomst aan [eiseres] betaald heeft en evenmin dat [gedaagde 1] teveel betaald heeft door het bedrag van de belastingteruggave niet af te trekken van het overeengekomen bedrag van € 6.000.000.

5.16.

[gedaagden] hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het afwaarderen van de leningen bij [eiseres] tot een teruggave van € 1.190.008 zou hebben geleid, zodat de rechtbank daar vanuit gaat als hoogte van de schade. Dat de teruggave bij [gedaagde 2] tot een lager bedrag heeft geleid, maakt niet dat [eiseres] alleen aanspraak kan maken op het lagere bedrag. De toerekenbare tekortkoming die leidt tot een schadevergoedingsplicht heeft immers betrekking op de schade die [eiseres] heeft geleden en niet op het voordeel dat [gedaagde 2] heeft behaald. [eiseres] heeft verder gemotiveerd toegelicht dat zij recht zou hebben gehad op een bedrag van € 1.190.008, gebaseerd op het VPB-tarief van 25%, aangezien het lagere VPB-tarief van 16,5% alleen gold voor de eerste € 200.000 en zij daar al boven zat.

5.17.

De rechtbank passeert het verweer van [gedaagden] dat er geen sprake is van causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming en de schade. De tekortkoming, bestaande uit het indienen van een bezwaarschrift dat een afwaardering in 2018/2019 tot gevolg heeft, staat in condicio sine qua non-verband met de schade zoals [eiseres] die heeft geleden. Als de tekortkoming niet had plaatsgevonden, stond voor [eiseres] de mogelijkheid nog open om de leningen af te waarderen en daardoor een financieel voordeel te behalen. Omdat de weg tot afwaardering is afgesneden, kan [eiseres] het voordeel dat aan afwaardering is verbonden niet realiseren. Er is dus sprake van causaal verband tussen de contractuele schending en de geleden schade.

5.18.

Voor zover [gedaagden] nog hebben aangevoerd dat de Belastingdienst afwaardering in 2020 niet zou hebben geaccepteerd, overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat de afwaardering alleen in 2018/2019 had kunnen plaatsvinden. Partijen zijn het erover eens dat voor het bepalen van het juiste moment van afwaarderen goed koopmansgebruik een rol speelt en dat goed koopmansgebruik wordt ingevuld door het realiteitsbeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudsbeginsel. Partijen zijn het er ook over eens dat in dat kader moet worden vastgesteld op welk moment het waardeverlies van de leningen duurzaam en aanmerkelijk is. Tussen partijen is niet in geschil dat de waardevermindering aanmerkelijk was. Partijen verschillen echter wel van mening over het antwoord op de vraag of de waardevermindering duurzaam was. Anders dan [gedaagden] naar voren hebben gebracht, is de rechtbank van oordeel dat uit de beslissing van de Belastingdienst niet kan worden afgeleid dat de afwaardering per se in 2018 had gemoeten. De Belastingdienst heeft hierover geen duidelijke stelling ingenomen, maar is meegegaan met het voorstel van [gedaagde 2] , overigens zonder [eiseres] als partij daarover te horen. Daarbij is een deel van de afwaardering naar 2019 overgeheveld, zodat alleen daarom al moet worden geoordeeld dat (volledige) afwaardering in 2018 niet strikt noodzakelijk was. Nu er verschillende adviezen zijn uitgebracht (enerzijds het op verzoek van [gedaagde 2] opgestelde memo van [bedrijf 5] d.d. 23 juni 2021en anderzijds het op verzoek van [eiseres] opgestelde memo van [bedrijf 6] d.d. 2 juli 2021) waarin tegenstrijdig wordt verklaard over het moment van afwaardering, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat afwaardering in 2020 ook tot de mogelijkheden behoorde en dat er dus – door toedoen van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] – schade is ontstaan. Die schade, zoals hiervoor besproken vastgesteld op € 1.190.008, moet door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] worden vergoed. De vordering tot betaling van dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.

5.19.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen op grond van artikel 6:102 BW hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de schade.

Wettelijke (handels)rente

5.20.

[eiseres] heeft aanspraak gemaakt op primair de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) en subsidiair de wettelijke rente (artikel 6:119 BW). [gedaagden] hebben de verschuldigdheid van de wettelijke (handels)rente betwist.

5.21.

De rechtbank overweegt dat artikel 6:119a BW alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst, dat wil zeggen: de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet niet op andere geldelijke verplichtingen, waartoe een dergelijke overeenkomst aanleiding kan geven en evenmin op vorderingen tot vergoeding van schade.^[3]De wettelijke handelsrente is dan ook niet toewijsbaar. De wettelijke rente, zoals bedoeld in artikel 6:119 BW, komt wel voor toewijzing in aanmerking. Op grond van artikel 6:83 onder b BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de verbintenis strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. De schade is ingetreden door de beslissing op het bezwaarschrift van 3 april 2021, zodat die datum als ingangsdatum zal worden aangemerkt voor de wettelijke rente.

Buitengerechtelijke incassokosten

5.22.

[eiseres] vordert verder een vergoeding voor de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft die kosten, na vermindering van eis, becijferd op een bedrag van € 58.000. [gedaagden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten.

5.23.

Op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW komen redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in aanmerking voor een vergoeding. Dat [eiseres] kosten heeft moeten maken, heeft zij voldoende aangetoond. [eiseres] heeft die kosten in redelijkheid mogen maken. De rechtbank is van oordeel dat de hoogte van de kosten echter niet redelijk is. De rechtbank zal ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten aansluiten bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en zal de vordering toewijzen tot een bedrag van € 6.775, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.

Proces- en nakosten

5.24.

[gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten tot en met vandaag op:

dagvaarding € 113,49
griffierecht € 8.519,00
salaris advocaat

Totaal: € 17.126,49.

5.25.

De nakosten worden toegewezen op de wijze als hierna in de beslissing vermeld.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door indiening van het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2018 artikel 2.3 van de koopovereenkomst hebben geschonden en dat zij als gevolg daarvan aansprakelijk zijn jegens [eiseres] en daarom gehouden zijn de schade die [eiseres] daardoor lijdt te vergoeden;

6.2.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen:

een bedrag van € 1.190.008,00 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, gerekend vanaf 3 december 2021 tot de dag van volledige betaling;
een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, gerekend vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.3.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot en met vandaag begroot op € 17.126,49, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, gerekend vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.4.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort, mr. E.C. Rozeboom en mr. S.J. de Moel en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2023. (SvW)