Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer: C/08/287599 / HA ZA 22-378
Vonnis van 7 juni 2023
in de zaak van
1.[eiser 1] B.V.,
te [vestigingsplaats 1] , hierna te noemen [eiser 1] ,
2.
[eiser 2] B.V.,
2.
[eiser 2] B.V.,
te [vestigingsplaats 2] , hierna te noemen [eiser 2] ,
3.
[eiser 3],
3.
[eiser 3],
te [woonplaats 1] , hierna te noemen [eiser 3] ,
4.
[eiser 4] ,
4.
[eiser 4] ,
te [woonplaats 2] , hierna te noemen [eiser 4] ,
eisende partijen,
hierna samen te noemen [eisers] ,
advocaat: mr. A.J. Exterkate te 's-Hertogenbosch,
tegen
[gedaagde]in privé en tevens in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
WERKMAKELAAR-OOST B.V.,
te Zwolle,
WERKMAKELAAR-OOST B.V.,
te Zwolle,
gedaagde partij, hierna te noemen de curator in privé dan wel de curator q.q.,
advocaat: mr. V.J.N. van Oijen (uitsluitend voor de curator in privé).
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord;
- de brief van de rechtbank van 25 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- de conclusie van antwoord;
- de brief van de rechtbank van 25 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- de aanvullende productie 23 van [eisers] ;
- de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling van 27 maart 2023 en de op die zitting voorgedragen pleitnota’s.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2.De zaak in het kort
2.1.
In deze zaak ligt kort gezegd de vraag voor of een curator zowel in zijn hoedanigheid van curator in een faillissement als persoonlijk onrechtmatig jegens de bestuurders van de failliete vennootschap heeft gehandeld en/of misbruik van recht heeft gemaakt door op grond van artikel 2:248 en 2:9 BW een procedure tegen die bestuurders te voeren en of hij aansprakelijk is te houden voor de schade die de bestuurders stellen daardoor te hebben geleden.
2.2.
De rechtbank zal hierna tot het oordeel komen dat de vorderingen jegens de curator in privé zullen worden afgewezen, omdat de hoge lat voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator niet wordt gehaald. Tegen de vorderingen tegen de curator q.q. is geen verweer gevoerd. De rechtbank zal echter ook deze vorderingen afwijzen.
3.De feiten
3.1.
Bij vonnis van 12 juni 2018 is Werkmakelaar-Oost B.V. (hierna te noemen: WMO) in staat van faillissement verklaard en is de curator q.q. aangesteld.
3.2.
WMO hield zich onder meer bezig met het detacheren van personeel en het (doen) uitvoeren van productiewerk, met name voor en door mensen met een achterstand op de arbeidsmarkt. Zij werkte samen met de gemeente Deventer. Deventer Werk Talent (DWT), een aan die gemeente verbonden sociale werkvoorziening, selecteerde kandidaten die vanuit een uitkeringssituatie in aanmerking kwamen voor een proefplaatsing bij WMO.
3.3.
[eiser 1] en [eiser 2] zijn statutair bestuurders en aandeelhouders van WMO.
3.4.
[eiser 3] is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [eiser 2] .
3.5.
De heer [naam 1] (hierna te noemen: [naam 1] ) was statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [eiser 1] . Hij was ten tijde van het uitspreken van het faillissement ongeneeslijk ziek en is op [overleidingsdatum] 2022 overleden.
3.6.
[eiser 4] is de weduwe en erfgename van [naam 1] .
3.7.
De curator q.q. heeft [naam 1] en [eiser 3] per e-mail van 14 augustus 2019 op grond van onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.
3.8.
[naam 1] en [eiser 3] hebben bij brief van 4 september 2019 op die e-mail gereageerd en iedere aansprakelijkheid afgewezen. De curator q.q. heeft vervolgens bij brief van 14 november 2019 gereageerd en om nadere informatie verzocht. [naam 1] en [eiser 3] hebben inhoudelijk niet meer op die brief gereageerd.
3.9.
Na daartoe verkregen toestemming van de rechter-commissaris is de curator q.q. op 18 augustus 2020 een procedure gestart (hierna te noemen: de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure) tegen [eiser 1] , [naam 1] , [eiser 2] en [eiser 3] (hierna samen te noemen: de bestuurders). In die procedure heeft de curator q.q. onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de bestuurders hun taken (kennelijk) onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW en/of 2:9 BW en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ook heeft de curator q.q. betaling van een voorschot van € 250.000,00 op het boedeltekort gevorderd.
3.10.
De curator q.q. heeft vooruitlopend op die procedure conservatoir beslag laten leggen op een UWV-uitkering van Elma en op bankrekeningen van [naam 1] en [eiser 3] .
3.11.
Bij vonnis van 9 juni 2021 zijn alle vorderingen van de curator q.q. afgewezen en is de curator q.q. veroordeeld in de kosten van de procedure, die zijn begroot op een bedrag van € 9.113,00. Dat vonnis luidt, voor zover van belang, als volgt:
4.3.
De curator maakt de bestuurders vijf verwijten. Deze zien op:
( a) Inkoop van vrachtwagenkoppen die uitgevoerd zijn naar Syrië;
( b) Detachering tijdens proefplaatsing;
( c) Afwijzen van door DWT aangeleverde kandidaten;
( d) Slechte arbeidsomstandigheden;
( e) Gebrek aan externe financiering en inspanningen om personeel te werven.
Ad (a) Inkoop van vrachtwagenkoppen die uitgevoerd zijn naar Syrië
4.4.
Een voor een proefplaatsing bij WMO geplaatste kandidaat (de kandidaat) heeft
begin 2018 twee vrachtwagenkoppen ingekocht in Nederland voor € 18.000,-- en deze
verkocht aan een Syrische partij voor € 22.192,-- De betalingen liepen via de bankrekening
verkocht aan een Syrische partij voor € 22.192,-- De betalingen liepen via de bankrekening
van WMO en de facturen zijn op naam van WMO gesteld.
4.5.
In het kader van een FIOD-onderzoek is WMO in maart 2018 bezocht door de
FIOD en zijn diverse zaken van de betreffende kandidaat in beslag genomen. Over het
FIOD-onderzoek en het bezoek van de FIOD aan WMO zijn berichten in de krant
verschenen.
4.6
De curator heeft gesteld dat de bestuurders een onaanvaardbaar risico hebben genomen door hun medewerking te verlenen aan deze transactie. Door hun handelen zijn de belangen van WMO geschaad. De negatieve publiciteit na het bezoek van de FIOD heeft het faillissement van WMO veroorzaakt omdat opdrachtgevers hierna geen zaken meer wilden doen met WMO. (…)
4.7.
Hoewel aan de curator moet worden toegegeven dat het opmerkelijk is dat de
bestuurders (in de persoon van [naam 1] ) actief hebben meegewerkt aan een transactie die
aanmerkelijk van de gangbare aanpak van WMO afweek, kwalificeert het handelen van de
bestuurders hier niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij overweegt de rechtbank dat
het verwijt dat de curator de bestuurders maakt, is gebaseerd op de kennis van nu, wetende
van het FIOD-onderzoek en de daarop volgende negatieve krantenberichten, terwijl het
handelen van de bestuurders moet worden getoetst naar het moment van handelen. Als
onweersproken staat vast dat het FIOD-onderzoek zich aanvankelijk richtte op een ander dan
de bewuste kandidaat, dat dat onderzoek (in eerste instantie) niet gericht was op de transactie
en in ieder geval geen verband hield met de bedrijfsvoering binnen WMO en dat de
transactie in het internationale handelsverkeer niet verboden was, hetgeen de bestuurders in
de voorbereiding ervan ook expliciet hadden onderzocht. Ook staat vast dat de inzet van de
kandidaat er op was gericht om hem te begeleiden naar zelfstandig ondernemerschap. Dat
een en ander uiteindelijk zou leiden tot negatieve berichten in de pers was voor de
bestuurders dan ook op dat moment niet zomaar te voorzien. Dat de transactie, die voor
WMO winstgevend was en op zichzelf verdedigbaar binnen haar doelstelling bleef, achteraf
in een dubieus licht is komen te staan, is onvoldoende om te kunnen spreken van kennelijk
onbehoorlijk bestuur.
4.8.
Bovendien is onvoldoende onderbouwd dat de in verband hiermee gerezen
negatieve publiciteit heeft geleid tot minder opdrachten en (uiteindelijk) het faillissement van
WMO zoals de curator stelt. Dat één potentiële opdrachtgever vanwege de negatieve
berichten is afgehaakt, is onvoldoende om deze stelling van de curator te dragen.
Daarnaast heeft de curator zijn stellige overtuiging dat de negatieve berichten in de krant er
mede toe hebben geleid dat de gemeente heeft besloten de voorschotten niet meer te betalen,
niet onderbouwd met feiten en omstandigheden, zodat het blijft bij een overtuiging. Uit de
door partijen in het geding gebrachte producties blijkt bovendien niet dat de negatieve krantenberichten (mede) ten grondslag lagen aan de beslissing van de gemeente om te
stoppen met het betalen van voorschotten. Sterker nog, hieruit blijkt dat het de financiële
positie van WMO was die de gemeente daartoe deed besluiten en dat de gemeente bereid
was weer voorschotten te gaan betalen zodra de financiën van WMO op orde zouden zijn.
De gemeente was dus bereid om de samenwerking voort te zetten. Dat de gemeente de
negatieve berichten heeft aangegrepen om geen voorschotten meer te betalen, zoals de
curator stelt, is dan ook niet vast komen te staan.
4.9.
De conclusie is dan ook dat het handelen van het bestuur in deze kwestie - - zeker
achteraf bezien - wellicht onverstandig is geweest, maar dat dit handelen niet kan worden
bestempeld als kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Ad (b) Detachering tijdens proefplaatsing
4.10.
De curator stelt dat WMO kandidaten die een proefplaatsing hadden tegen betaling
heeft gedetacheerd bij opdrachtgevers en dat dit in strijd was met de afspraken die WMO
met de gemeente Deventer had gemaakt. WMO is hiermee doorgegaan nadat de gemeente
WMO daar in mei 2017 op heeft aangesproken. Door daar na mei 2017 mee door te gaan is
DWT terughoudender geworden met het aanleveren van kandidaten bij WMO en dat heeft
naar de mening van de curator ertoe geleid dat de gemeente geen voorschotten meer wilde
verstrekken aan WMO. (…)
4.11.
De rechtbank volgt de curator niet ten aanzien van dit verwijt. WMO en de
gemeente hebben medio mei 2017 tijdens een gesprek afspraken gemaakt over het
detacheren van kandidaten tijdens de proeflaatsing. Zij hebben afgesproken dat WMO
uitkeringsgerechtigden gedurende proefplaatsingen alleen nog na kennisgeving aan DWT en
zonder dat WMO daarvoor een vergoeding in rekening bracht extern mocht plaatsen. Als
WMO wel een vergoeding in rekening bracht, moest WMO een arbeidsovereenkomst sluiten
met de kandidaat. De bestuurders hebben gemotiveerd betwist dat WMO na mei 2017 heeft
gehandeld in strijd met die afspraak. Ook hebben de bestuurders het door de curator in het
geding gebrachte overzicht van uren betwist. Een aantal facturen is twee keer meegenomen
en de in het overzicht vermelde kandidaten hebben allemaal een arbeidsovereenkomst
gesloten met WMO, zodat de uren ook gefactureerd mochten worden. De bestuurders
hebben erkend dat door een fout van een administratief medewerkster ten onrechte 30 uren zijn gefactureerd die niet gefactureerd hadden mogen worden, maar de gemeente is daarvan
na ontdekking van die fout de hoogte gesteld door WMO. Ter onderbouwing heeft WMO
een e-mail van de advocaat van WMO aan de gemeente van 7 mei 2018 in het geding
gebracht waarin de gemeente geïnformeerd wordt over deze fout. Tijdens de mondelinge
behandeling heeft de curator deze gemotiveerde betwistingen van de bestuurders vervolgens niet meer inhoudelijk weersproken, zodat vaststaat dat WMO na mei 2017 de detacheringen
bij DWT heeft gemeld, dat in het overzicht facturen twee keer zijn meegenomen en dat de in
het overzicht opgenomen kandidaten een arbeidsovereenkomst hadden zodat de uren
gefactureerd mochten worden. Daar waar fouten zijn gemaakt door het in rekening brengen
van 30 uren, stelt de rechtbank vast dat deze fouten na ontdekking zijn gedeeld met de
gemeente. Dat de fout op opzet berust, is gesteld noch gebleken. De stelling dat DWT
terughoudender is geworden met het aanleveren van kandidaten en dat de gemeente
Deventer geen voorschotten meer wilde verstrekken aan WMO omdat WMO in strijd met
gemaakte afspraken heeft gehandeld. heeft de curator niet onderbouwd met feiten en
omstandigheden, zodat de curator niet in zijn stellingen kan worden gevolgd.
4.12.
De rechtbank concludeert dat het verwijt dat de curator de bestuurders maakt, geen
doel treft.
Ad (c) Afwijzen van door DWT aangeleverde kandidaten
4.13.
De curator stelt ten derde dat WMO geschikte kandidaten die aangeleverd werden
door DWT stelselmatig geen arbeidscontract heeft aangeboden. (…)
4.14.
De rechtbank begrijpt het standpunt van de curator zo dat WMO door ten onrechte
geen arbeidscontract aan te bieden aan geschikte kandidaten, een behoorlijke bedrijfsvoering
onmogelijk heeft gemaakt. Door kandidaten enkel binnen de gesubsidieerde proefplaatsing
in te zetten en vervolgens te laten lopen heeft WMO haar eigen commerciële gezondheid
ondermijnd. De curator verwijt de bestuurders onvoldoende toezicht te hebben gehouden op
het aanbieden van de contracten.
(…)
4.16.
De rechtbank oordeelt dat de bestuurders hiervan geen verwijt kan worden gemaakt.
Weliswaar hebben de bestuurders toegelicht dat de operationeel manager achteraf bezien een
korte tijd positieve adviezen van teamleiders over het aanbieden van contracten aan personen
die op proef geplaatst waren niet meer opvolgde, maar de bestuurders hoorden dat pas
achteraf en de bestuurders kan daarvan geen verwijt worden gemaakt. Als onweersproken
staat namelijk vast dat de bestuurders meteen nadat zij dit ontdekten, adequate maatregelen
hebben genomen om de gevolgen van dit handelen te stoppen en de gevolgen daarvan te
beperken. Zo hebben de bestuurders deze persoon uit zijn functie ontheven, een vacature
geplaatst voor een nieuwe operationeel manager en heeft WMO de betreffende kandidaten
alsnog een contract aangeboden waarna deze mensen ook daadwerkelijk bij WMO zijn
teruggekeerd. Bovendien hebben de bestuurders de werkwijze anders ingericht om te
voorkomen dat deze situatie zich weer zou kunnen voordoen, door te regelen dat teamleiders
in het vervolg niet meer alleen aan de operationeel manager moesten rapporteren, maar ook
aan de bestuurders. De curator heeft niet tegengesproken dat de situatie met het
disfunctioneren van één medewerker samenhing en maar kort heeft geduurd en dat WMO de
kandidaten die volgens de teamleiders ten onrechte geen contract was aangeboden, alsnog
een contract heeft aangeboden en dat deze kandidaten zijn teruggekeerd. Zonder nadere
uitleg, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de bestuurders desondanks te laat zouden hebben
ingegrepen, zoals de curator ter zitting heeft gesteld. De rechtbank stelt dan ook vast dat de
gevolgen van het handelen van de operationeel manager beperkt zijn gebleven. Daar komt
bij dat de curator niet heeft weersproken dat DWT rapportages en beoordelingen heeft
gekregen over kandidaten die geen arbeidscontract werd aangeboden en dat WMO door
DWT nooit is aangesproken op het niet aanbieden van contracten aan geschikte kandidaten.
Dat had voor de hand gelegen als structureel duidelijk geschikte kandidaten geen
arbeidscontract zou zijn aangeboden door WMO zoals de curator stelt. De curator heeft
bovendien niet weerlegd dat de hoge uitval van kandidaten werd veroorzaakt door de
kwaliteit van de door DWT aangeleverde kandidaten, zodat de rechtbank ook als vaststaand
aanneemt dat (veel) op proef geplaatste kandidaten geen contract is aangeboden omdat zij
tijdens de proefplaatsing ongeschikt bleken.
4.17.
Los van het voorgaande merkt de rechtbank op dat het rapport van [naam 2]
de curator niet kan baten. Niet alleen is ten behoeve van dat rapport slechts een zevental oud-medewerkers geïnterviewd waarvan “het merendeel” heeft verklaard over het niet aanbieden
van arbeidsovereenkomsten, maar ook komen de onderzoekers in hun rapport tot de
conclusie dat de beweringen van de oud-medewerkers op basis van documenten en andere
interviews niet te staven zijn.
4.18.
Het verwijt van de curator dat structureel geschikte kandidaten geen arbeidscontract
is aangeboden en dat de bestuurders onvoldoende toezicht hebben gehouden, treft dan ook
geen doel.
Ad (d) Slechte arbeidsomstandigheden
4.19.
Vervolgens verwijt de curator de bestuurders dat de werknemers van WMO onder
slechte arbeidsomstandigheden hun werk moesten verrichten. (…)
4.21.
De curator heeft zijn stelling dat bij WMO sprake was van slechte
arbeidsomstandigheden onvoldoende onderbouwd, zeker nu de bestuurders de bevindingen
in het rapport van [naam 2] hebben betwist en op zitting onweersproken hebben
aangevoerd dat de informatie in het rapport is aangeleverd door oud-werknemers met wie WMO niet verder wilde en bij wie enige rancune niet valt uit te sluiten. De stelling van de
curator dat DWT en de gemeente berichten over slechte arbeidsomstandigheden hebben
bereikt hetgeen er vervolgens toe zou hebben geleid dat DWT minder kandidaten heeft
aangeleverd, heeft de curator niet onderbouwd met feiten en omstandigheden. Uit de
evaluatie van 15 januari 2018 waarbij WMO, DWT en de gemeente aanwezig waren, blijkt
bovendien niet dat gesproken is over slechte arbeidsomstandigheden bij WMO, terwijl dat
wel voor de hand zou hebben gelegen als de gemeente en DWT daarvoor aanwijzingen
hadden gehad. Niet is vast komen te staan dat werknemers van WMO onder slechte
arbeidsomstandigheden hun werk hebben moeten verrichten en dat dit voor DWT aanleiding
is geweest om minder kandidaten bij WMO aan te leveren.
4.22.
Het door de curator gemaakte verwijt is onterecht.
Ad (e) Gebrek aan externe financiering en inspanningen om personeel te werven
4.23.
Ten slotte verwijt de curator de bestuurders dat zij de onderneming zijn gestart
zonder externe financiering en dat zij ook daarna geen gebruik hebben gemaakt van externe
financiering. Daardoor was de onderneming vanaf het begin helemaal afhankelijk van
subsidie van de gemeente en waren er continu liquiditeitsproblemen. De bestuurders hadden
eerder in moeten grijpen. Bovendien hebben de bestuurders zich onvoldoende ingespannen
om extern personeel te werven toen bleek dat DWT onvoldoende (geschikte) kandidaten
aanleverde.
(…)
4.25.
Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, kan de curator niet gevolgd worden
in zijn stelling dat de bestuurders vanaf het starten van de onderneming externe financiering
hadden moeten regelen. Uit de door de bestuurders overgelegde bankafschriften blijkt
immers dat bestuurder [bedrijf] BV. bij het oprichten van WMO € 24.000,-- heeft
ingebracht in WMO en dat daarna door deze bestuurder in de periode van 2 augustus 20 16
tot en met 3 oktober 2016 in totaal € 70.000,-- is ingebracht. Bestuurder [eiser 2] BV.
heeft blijkens bankafschriften eind september, begin oktober 2016 in totaal € 45.000,--
ingebracht in WMO. Niet alleen hebben de bestuurders daarmee bij het (op)starten van de
onderneming in totaal € 139.000,-- ingebracht in WMO, ook was door de gemeente op
28 september 2016 een subsidiebeschikking afgegeven voor de periode van 1 oktober 2016 tot en met 1 oktober 2018 voor een bedrag van maximaal € 1.350.000,-- en was de gemeente
bereid voorschotten te betalen aan WMO. De curator heeft geen feiten aangevoerd waaruit
volgt dat deze financiering bij de start onvoldoende was. Bovendien hebben de bestuurders
onbetwist aangevoerd dat dezelfde financieringsconstructie bij de vergelijkbare onderneming
van de bestuurder(s) in Amsterdam wel werkt.
4.26.
Uit de door de bestuurders in het geding gebrachte correspondentie blijkt verder dat
de bestuurders zich vanaf december 2017, dus voordat de gemeente in maart 2018 besloten
had met het betalen van voorschotten te stoppen, hebben ingespannen om externe
financiering te verkrijgen. Bij die stand van zaken – het inbrengen van € 139.000,-- bij de
start van de onderneming, het verstrekken van voorschotten op de subsidie door de gemeente
en het zoeken van een externe financier vanaf december 2017 – had van de curator mogen
worden verwacht dat hij concreet had gemaakt vanaf welk moment en naar aanleiding
waarvan van de bestuurders mocht worden verwacht dat zij zouden ingrijpen en (eerder) een
externe financier hadden moeten zoeken. Dat heeft de curator niet gedaan, zodat de
rechtbank voorbij gaat aan zijn stelling dat de bestuurders ten onrechte geen externe
financiering hebben geregeld voor de onderneming, althans dat zij te laat actie hebben
ondernomen.
4.27.
De rechtbank stelt verder vast dat uit de door de bestuurders verstrekte
vacatureteksten blijkt dat WMO zich in 2016, 2017 en 2018 heeft ingespannen om extern
personeel te werven. Het gaat daarbij om een groot aantal geplaatste vacatures. De curator
heeft tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat van het bestuur meer actie had
mogen verwacht in de loop van 2017. De curator heeft echter niet concreet gemaakt wat van
de bestuurders dan nog meer had mogen worden verwacht. Dit had wel op de weg van de
curator gelegen. Te meer, omdat uit de geplaatste vacatureteksten blijkt dat WMO zich al
vanaf de start van de onderneming in oktober 2016 heeft ingespannen om extern personeel te
werven.
4.28.
De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de verwijten van de curator dat de
bestuurders voor externe financiering hadden moeten zorgen en zich meer in hadden moeten
spannen om extern personeel te werven.
Conclusie ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2.248 lid 1
BW
4.29.
Uit het voorgaande volgt dat de curator de bestuurders ten onrechte verwijten
maakt. Zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang leveren de gemaakte verwijten en
het handelen van de bestuurders geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Bovendien is niet
aannemelijk geworden dat het handelen van de bestuurders een belangrijke oorzaak is van
het faillissement. De bestuurders hebben in dat verband ook andere aannemelijke oorzaken
van het faillissement aangedragen. Zo hebben de bestuurders het standpunt ingenomen dat
het faillissement is veroorzaakt doordat DWT te weinig geschikte kandidaten heeft
aangeleverd. Verder hebben de bestuurders aangevoerd dat het faillissement ook niet zou
zijn uitgesproken als de 17 werknemers waarmee WMO in het kader van de reorganisatie in
maart 2018 een vaststellingsovereenkomst had gesloten, daarop advies van DWT niet op
terug waren gekomen. De curator heeft deze mogelijk oorzaken niet verder onderzocht en
onvoldoende gemotiveerd weersproken
4.30.
De bestuurders zijn niet aansprakelijk op grond van artikel 2:248, lid 1 BW zodat de vorderingen van de curator worden afgewezen.
De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW
(…)
4.33.
De rechtbank is van oordeel dat de bestuurders geen ernstig verwijt kan worden
gemaakt. Zoals hiervoor uiteengezet zijn de door de curator gemaakte verwijten ongegrond.
Weliswaar kan het faciliteren van de transactie met de Syrische onderneming misschien
(achteraf) gezien worden als onverstandig, maar de bestuurders kan gelet op hetgeen de
rechtbank heeft overwogen over dit handelen bij het beoordelen van het kennelijk
onbehoorlijk bestuur, geen
ernstigverwijt worden gemaakt. Kortom, de hoge drempel die
ernstigverwijt worden gemaakt. Kortom, de hoge drempel die
geldt voor de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW wordt met dat
handelen van de bestuurders niet gehaald.
4.34.
Daar komt bij dat de curator niets heeft gesteld over de schade die WMO door het
handelen van de bestuurders zou hebben geleden en het rechtstreekse verband tussen deze
schade en het handelen van de bestuurders, zodat de vorderingen van de curator ook daarom
moeten worden afgewezen.
4.35.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de bestuurders ook niet aansprakelijk
zijn op grond van artikel 2:9 BW, zodat de vorderingen van de curator worden afgewezen.
3.12.
Er is geen hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis. De curator q.q. is niet overgegaan tot betaling van de proceskosten waartoe hij in dat vonnis is veroordeeld, omdat er onvoldoende middelen in de boedel beschikbaar waren.
3.13.
Bij brief van 14 april 2022 hebben de bestuurders de curator q.q. en in privé op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk gesteld.
3.14.
Het faillissement van WMO is inmiddels opgeheven wegens een gebrek aan baten.
4.Het geschil
4.1.
[eisers] vorderen – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht te verklaren dat de curator q.q. en in privé onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bestuurders en/of misbruik van recht heeft gemaakt door het voeren van een procedure en het instellen van rechtsvorderingen op grond van artikel 2:248 BW en 2:9 BW jegens de bestuurders en dat de curator gehouden is de door de bestuurders daardoor geleden schade te vergoeden;
II. de curator q.q. en in privé te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 58.845,72, te vermeerderen met de wettelijke rente;
III. de curator q.q. en in privé te veroordelen tot betaling van de in verband met de onderhavige procedure daadwerkelijk gemaakte proceskosten, verminderd met de proceskostenveroordeling waartoe de curator in de onderhavige procedure wordt veroordeeld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. de curator q.q. en in privé te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
De curator in privé voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] , dan wel tot afwijzing van hun vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.
De curator heeft geen verweer gevoeren tegen de vorderingen die zijn gericht tegen de curator q.q.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
[eisers] menen dat de curator zowel in hoedanigheid (q.q.) als persoonlijk (in privé) onrechtmatig jegens de bestuurders heeft gehandeld en/of misbruik van recht heeft gemaakt door het voeren van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en dat hij daarom in beide hoedanigheden aansprakelijk moet worden gehouden voor de schade die [eisers] stellen te hebben geleden als gevolg van die procedure. Zij voeren daartoe samengevat het volgende aan. De curator q.q. heeft de bestuurders enkel op grond van zijn eigen bedenkingen, aannames en meningen gedagvaard zonder deze bedenkingen, aannames en meningen eerst, zoals de Praktijkregels voor curatoren van de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten voorschrijven, te toetsen aan het toepasselijk juridische kader en dit terwijl hij de bestuurders nagenoeg niet heeft gesproken. De curator q.q. heeft ook geen nader onderzoek gedaan naar de tekst en uitleg die de bestuurders naar aanleiding van de aansprakelijkheidsstelling aan hem hebben gegeven voor wat betreft de vijf aan hen gemaakte verwijten en aangenomen moet worden dat hij niet, zoals op grond van voornoemde Praktijkregels is vereist, overtuigd was van de aansprakelijkheid van de bestuurders. Indien de curator q.q. goed en gedegen onderzoek had gedaan, had hij kunnen en moeten vaststellen dat er geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, dat de door hem gestelde verwijten geen belangrijke oorzaak zijn van het faillissement en dat hij deze omstandigheden ook niet zou kunnen bewijzen. De curator q.q. is dus een kansloze procedure gestart, met geen ander doel dan het spekken van de boedel en dus van zijn salaris. Hij heeft aldus (zeer) onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens de bestuurders gehandeld. Ook heeft de curator q.q misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid/recht om een procedure tegen de bestuurders te starten, zeker nu [naam 1] ten tijde van het faillissement al ongeneeslijk ziek was. Omdat de curator q.q. zijn taak niet met nauwgezetheid heeft vervuld, onzorgvuldig heeft gehandeld en veel te lichtvaardig is overgegaan tot het aansprakelijk stellen van de bestuurders en het voeren van een procedure tegen de bestuurders, kan hem ter zake een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Hij is dus ook persoonlijk aansprakelijk te houden voor de door de bestuurders geleden schade. Deze schade bestaat uit de werkelijke gemaakte proceskosten in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en de onderhavige procedure, de kosten die de bestuurders hebben moeten maken vanwege het (onrechtmatig) gelegde beslag, de buitengerechtelijke incassokosten en de schade die [eiser 3] heeft geleden doordat zij haar pensioenpolis heeft moeten afkopen om de advocaatkosten in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure te kunnen betalen.
de positie van [eiser 4]
5.2.
De curator in privé stelt zich op het standpunt dat [eiser 4] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, althans dat [eiser 4] geen vorderingen op hem heeft. Volgens de curator in privé kan, indien al sprake is van misbruik van recht en daardoor schade is geleden, die schade namelijk uitsluitend door de (middellijk) bestuurders zijn geleden en is bij gebrek aan een nadere toelichting onduidelijk wat de procespositie van [eiser 4] is.
5.3.
De rechtbank gaat niet in dit verweer mee. [eisers] hebben voldoende toegelicht en onderbouwd dat [eiser 4] de erfgename en testamentair executeur van [naam 1] is en in die laatste hoedanigheid bevoegd is de goederen van de nalatenschap van [naam 1] te beheren en de vorderingen te innen. Als erfgename is [eiser 4] bovendien in de rechten van [naam 1] getreden voor wat betreft de gestelde vordering van [naam 1] op de curator in privé.
de vorderingen jegens de curator in privé
5.4.
De rechtbank ziet aanleiding eerst de vorderingen jegens de curator in privé te bespreken.
De curator in privé betwist gemotiveerd dat hij onrechtmatig jegens de bestuurders heeft gehandeld en/of misbruik van recht heeft gemaakt. Hij stelt zich op het standpunt dat er voldoende aanwijzingen waren dat de bestuurders zich schuldig hadden gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Volgens de curator in privé waren de door hem als curator q.q. in de bestuurdersaansprakelijkheids-procedure ingenomen standpunten dan ook plausibel en verdedigbaar en is niet voldaan aan de strenge maatstaf voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid.
De curator in privé betwist gemotiveerd dat hij onrechtmatig jegens de bestuurders heeft gehandeld en/of misbruik van recht heeft gemaakt. Hij stelt zich op het standpunt dat er voldoende aanwijzingen waren dat de bestuurders zich schuldig hadden gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Volgens de curator in privé waren de door hem als curator q.q. in de bestuurdersaansprakelijkheids-procedure ingenomen standpunten dan ook plausibel en verdedigbaar en is niet voldaan aan de strenge maatstaf voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid.
5.5.
Niet in geschil is dat de curator q.q. in het vonnis van 9 juni 2021 (in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure) op alle punten in het ongelijk is gesteld. Gelet op dat vonnis en het uitblijven van hoger beroep daartegen staat dus vast dat van een onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van de bestuurders geen sprake is geweest. Beoordeeld moet worden of de curator onrechtmatig heeft gehandeld waardoor hij persoonlijk aansprakelijk is.
5.6.
Voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een curator geldt op grond van vaste rechtspraak de zogenaamde Maclou-norm. Deze norm is ontleend aan het Maclou-arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996 (NJ 1996, 727) en komt erop neer dat getoetst dient te worden of de curator heeft gehandeld zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De betreffende norm is ingegeven door de bijzondere kenmerken van de taak van de curator, waarover de Hoge Raad in het Maclou-arrest heeft overwogen dat de curator niet in een contractuele betrekking staat tot degenen van wie de belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen lijden – óók rekening dient te houden met belangen van maatschappelijke aard. In het arrest Prakken/Gips (HR 16 december 2011, JOR 2012/65) heeft de Hoge Raad de Maclou-norm aangevuld door het volgende te overwegen:
3.4.2
Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. (…)
3.4.3.
De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.
5.7.
Omdat [eisers] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat de curator q.q. een kansloze procedure is gestart en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, althans misbruik van (proces)recht heeft gemaakt, is voor de vraag of de curator persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden ook het arrest Duka/Achmea (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) van belang. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen pas sprake is:
als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.
5.8.
[eisers] verwijten de curator (q.q. en in privé) kort gezegd dat hij een procedure is gestart zonder eerst te onderzoeken of wel sprake was van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling en zonder over (voldoende) bewijs van zijn stellingen te beschikken. Zij hebben niet weersproken dat de curator q.q. bij zijn beslissing om tot procederen over te gaan de in het Prakken/Gips-arrest genoemde ruime beleidsvrijheid toekwam, zodat hiervan zal worden uitgegaan. Beoordeeld zal dus moeten worden of uitgaande van die vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikking curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid ook de beslissing zou hebben genomen om een procedure tegen de bestuurders te starten. Daarbij moet de vraag beantwoord worden of de curator q.q. wist of moest weten dat het starten van een procedure onjuist was en dus achterwege had moeten blijven en meer concreet of hij zijn vorderingen jegens de bestuurders heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.
5.9.
De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Uit het vonnis in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure blijkt namelijk niet dat de vorderingen jegens de bestuurders gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege hadden behoren te blijven of dat de curator q.q. – in de woorden van [eisers] – is “afgeserveerd”. Integendeel, de rechtbank heeft in dat vonnis zo’n zeven pagina’s nodig gehad om te motiveren waarom er geen sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid. Ook uit de tekst van die motivering volgt dat niet kan worden volgehouden dat sprake was van op voorhand kansloze vorderingen. Zo heeft de rechtbank op het punt van het aan de bestuurders gemaakte verwijt dat ziet op de inkoop van vrachtwagenkoppen overwogen dat aan de curator q.q. moet worden toegegeven dat het opmerkelijk is dat de bestuurders actief hebben meegewerkt aan een transactie die aanmerkelijk van de gangbare praktijk van WMO afweek en dat het faciliteren van de transactie met de Syrische onderneming misschien (achteraf) gezien als onverstandig kan worden gezien, maar dat de bestuurder daarvan geen
ernstigverwijt kan worden gemaakt. Alleen al uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat het betoog van de curator q.q. dat sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid niet evident ongegrond was en hij dus in zijn recht stond om die kwestie aan de rechter voor te leggen. De curator in privé heeft in de onderhavige procedure ook voldoende toegelicht en onderbouwd dat en waarom de door hem als curator q.q. in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ingenomen standpunten (in beginsel) plausibel en legitiem waren.
ernstigverwijt kan worden gemaakt. Alleen al uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat het betoog van de curator q.q. dat sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid niet evident ongegrond was en hij dus in zijn recht stond om die kwestie aan de rechter voor te leggen. De curator in privé heeft in de onderhavige procedure ook voldoende toegelicht en onderbouwd dat en waarom de door hem als curator q.q. in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ingenomen standpunten (in beginsel) plausibel en legitiem waren.
5.10.
Weliswaar kan uit het vonnis van 9 juni 2021 ook worden afgeleid dat de curator q.q. zijn stellingen op verschillende punten onvoldoende had onderbouwd, maar de mogelijke onbewijsbaarheid van de aangevoerde feiten of ingenomen stellingen is onvoldoende om misbruik van procesrecht aan te nemen (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). In dit kader acht de rechtbank bovendien van belang dat vast staat dat de bestuurders niet meer hebben gereageerd op de brief van de curator q.q. van 14 november 2019 en dus pas in de procedure met de in die brief verzochte bewijsstukken zijn gekomen. Dat de curator q.q. na de schikkingsonderhandelingen niet – zoals [eisers] betogen – nogmaals om die bewijsstukken heeft verzocht, kan niet aan hem worden tegengeworpen, nu het voor de bestuurders duidelijk had moeten zijn dat de curator q.q. na het uitblijven van een schikking nog altijd belang had bij het ontvangen van de gevraagde stukken. Dit geldt temeer nu zij werden bijgestaan door een advocaat. Mede ook gelet op het feit dat de curator q.q. toestemming nodig had van de rechter-commissaris om de procedure te voeren en die toestemming heeft verkregen, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de hoge drempel voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator niet wordt gehaald.
5.11.
Het voorgaande leidt ertoe dat het betoog van [eisers] dat de curator met het voeren van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure in privé onrechtmatig jegens de bestuurders heeft gehandeld niet slaagt, net als hun betoog dat de curator in privé misbruik van recht heeft gemaakt. De vorderingen van [eisers] jegens de curator in privé zullen dus worden afgewezen.
de vorderingen jegens de curator q.q.
5.12.
Mr. Van Oijen heeft zich uitsluitend voor de curator in privé gesteld. De curator in privé heeft ter zitting desgevraagd ook verklaard dat hij geen verweer voert tegen de verwijten die hem in zijn hoedanigheid van curator worden gemaakt en dat hij daarom geen standpunt kan innemen over de toewijsbaarheid van de jegens hem als curator q.q. ingestelde vorderingen.
5.13.
Door dit standpunt van de curator is de situatie ontstaan dat wel verweer is gevoerd tegen de vorderingen tegen de curator in privé, maar niet tegen de vorderingen van de curator q.q. Nu de curator echter één en dezelfde persoon is en de handelwijze waartegen bezwaar wordt gemaakt dezelfde gedragingen, intenties en gevolgen betreft, beschouwt de rechtbank deze situatie als één en ondeelbaar. Indien de vorderingen tegen de curator q.q. als niet weersproken en daarom als toewijsbaar zouden worden aangemerkt, zou immers sprake zijn van een fictie (deelbaarheid) en dat zou geen recht doen aan de werkelijke situatie. Dat leidt ertoe dat de rechtbank het verweer van de curator in privé toerekent aan de curator q.q.
5.14.
De aansprakelijkheid van een curator q.q. moet worden beoordeeld naar de maatstaven van de onrechtmatige daad. Daarbij moet in beginsel aansluiting worden gezocht bij de Maclou-norm, omdat niet valt in te zien dat voor de aansprakelijkheid van een curator q.q. wezenlijk verschillende maatstaven zouden gelden dan voor de aansprakelijkheid van een curator pro se. Aangenomen moet worden dat een schending van de Maclou-norm in geval van aansprakelijkheid in privé iets minder snel wordt aangenomen dan wanneer het gaat om aansprakelijkheid van de boedel voor handelingen die de curator q.q. heeft verricht (vgl. A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2003:AN7817). Gelet echter op hetgeen in r.o. 5.9 en 5.10 is overwogen, kan niet volgehouden worden dat ten aanzien van de curator q.q. wel sprake is geweest van het schenden van de Maclou-norm. Van onrechtmatig handelen of misbruik van procesrecht door de curator q.q. is onvoldoende gebleken. Er bestaat dus ook geen grond voor toewijzing van de vorderingen gericht tegen de curator q.q. Dit leidt ertoe dat de vorderingen tegen de curator q.q. eveneens zullen worden afgewezen.
tot slot5.15. De rechtbank merkt tot slot nog op dat het invoelbaar is dat de bestuurders stress hebben ervaren als gevolg van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en dat die procedure extra beladen was door de ziekte van [naam 1] . Ook is voorstelbaar dat het voor hen teleurstellend is dat het niet tot een uitbetaling van de in die procedure uitgesproken proceskostenveroordeling is gekomen. De rechtbank benadrukt nogmaals dat met het vonnis van 9 juni 2021 in ieder geval vast staat dat de bestuurders hun taken niet onbehoorlijk hebben vervuld.
Een curator in een faillissement heeft echter (ook) het belang van de gezamenlijke crediteuren van de failliet te behartigen en de keuzes van de curator moeten dan ook vooral in dat licht worden bezien. Ten aanzien van de uitgesproken proceskostenveroordeling geldt dat het systeem van de wet maakt dat die vordering een concurrente boedelvordering betreft, met het risico dat die vordering onverhaalbaar blijkt te zijn.
proceskosten
5.16.
Omdat [eisers] in het ongelijk worden gesteld, zullen zij in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van de curator in privé als volgt vastgesteld:
- griffierecht € 1.301,00
- salaris advocaat
€ 2.366,00 +(2,00 punten × € 1.183,00)
€ 2.366,00 +(2,00 punten × € 1.183,00)
Totaal € 3.667,00
5.17.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten van de curator in privé, tot dit vonnis vastgesteld op € 3.667,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
6.3.
veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis aan de zijde van de curator in privé ontstane kosten, begroot op:
- € 173,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;
6.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2023.