Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 22/963
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam vennootschap] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. C.L. Klapwijk),
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede (verweerder)
(gemachtigde: mr. J. van Bloois).
Inleiding
1.1.
Bij brief van 9 juli 2020 heeft verweerder aan eiseres het formele verzoek gedaan tot aanpassing van de warmteleidingen op de locatie Usseler Es Oostkrans. Op 18 augustus 2020 heeft eiseres op dit verzoek een inhoudelijke reactie gegeven. In haar advies van
28 april 2021 heeft de Commissie Bezwaarschriften (verder: de Commissie) geoordeeld dat de brief van 9 juli 2020 aangemerkt dient te worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) en verweerder geadviseerd het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond te verklaren. Bij besluit op bezwaar van 19 augustus 2020 heeft verweerder het advies van de Commissie overgenomen en het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard.
1.2.
Bij besluit van 21 december 2021 heeft verweerder eiseres formeel verzocht tot aanpassing over te gaan van de warmteleidingen in het gebied zoals het omschreven is in het Definitief Ontwerp (verder: DO) van 19 oktober 2021 ten behoeve van het ontwikkelen van bedrijfskavels op de locatie Usseler Es. Met toepassing van artikel 2.6 lid van de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur Enschede 2018 (verder: AVOI 2018) heeft verweerder de bestaande vergunning van de liggende leidingen ingetrokken met ingang van de in dit besluit genoemde einddatum van de werkzaamheden, deze einddatum is 1 oktober 2022.
1.3.
Op 2 februari 2022 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op 3 maart 2022 zijn de gronden van het bezwaarschrift ingediend. Bij brief van 25 mei 2022 heeft verweerder op grond van artikel 2:3 van Pro de Awb het bezwaarschrift aan de rechtbank doorgezonden met het verzoek deze als beroepschrift verder in behandeling te nemen.
1.4.
Op 15 augustus 2022 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 4 januari 2023 heeft verweerder een aanvullend beroepschrift ingediend. Hierop heeft verweerder gereageerd met het indienen van een aanvullend verweerschrift.
1.5.
De rechtbank heeft het beroep op 17 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, [naam 1] , mw. [naam 2] , en
[naam 3] Namens verweerder zijn verschenen: haar gemachtigde, L. van Raaij, A. Vogel en mw. M.H.J. Temmink.
De rechtbank heeft tijdens de zitting het onderzoek gesloten. De rechtbank heeft aanleiding gezien het onderzoek te heropenen omdat één van de rechters die het beroep op zitting heeft behandeld (mr. E. Hoekstra) langdurig afwezig zal zijn en een andere rechter (mr. A. de Boer) daarom in de meervoudige kamer haar plaats zal innemen. Bij brief van 29 maart 2023 heeft de rechtbank het proces-verbaal van de zitting van 17 januari 2023 aan partijen toegezonden en daarbij geoordeeld dat de rechtbank het niet nodig vindt om in de zaak wederom een zitting te houden, omdat zij voldoende gegevens heeft om een uitspraak te doen.
1.6.
Bij brief van 11 april 2023 heeft de gemachtigde van eiseres een reactie gegeven. Op 2 mei 2023 heeft de gemachtigde van verweerder een reactie gegeven.
1.7.
Bij brieven van 7 juni 2023 heeft de rechtbank aan partijen meegedeeld dat het onderzoek wordt gesloten en binnen zes weken uitspraak zal worden gedaan.
Beoordeling door de rechtbank
Feiten
2.1.
De gemeente Enschede is bezig met het ontwikkelen van bedrijfskavels op de zuidoostelijke hoek van de Usseler Es, de zogeheten Oostkrans. Hiervoor worden gronden bouwrijp gemaakt, waarna ze verkocht worden.
Voor het bouwrijp maken van de gronden is het noodzakelijk dat er een leiding van eiseres aangepast dient te worden. Nadat hierover overleg is geweest, is er door verweerder een Verzoek Tot Aanpassing (VTA) verstuurd waartegen eiseres bezwaar heeft gemaakt.
Inmiddels zijn de voorbereiding en de overleggen voor de noodzakelijke aanpassing aan de warmteleiding doorgegaan. Dit heeft geleid tot een opvolgend VTA van 22 december 2021.
Formeel
2.2.
De rechtbank volgt verweerder dat het besluit van 19 augustus 2020 onvolledig was nu bij dit besluit het bezwaar enkel gegrond is verklaard zonder dat daarvoor een nieuw besluit in de plaats is gesteld. De rechtbank deelt het oordeel van verweerder dat tussen het besluit van 19 augustus 2020 en 22 december 2021 een onverbrekelijke samenhang bestaat en zij daarom beide het in heroverweging genomen besluit op bezwaar vormen. Hieruit volgt dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat tegen het besluit van 22 december 2021 beroep en geen bezwaar openstond. Verweerder heeft daarom op goede gronden het bezwaarschrift van 2 februari 2022 aan de rechtbank doorgezonden met het verzoek dit als beroepschrift in behandeling te nemen.
De beroepsgronden
2.3.
Eiseres is van mening dat de kosten van verlegging van een deel van de hoofdinfrastructuur van de warmtevoorziening in Enschede volledig (hadden) moeten worden verhaald op de private initiatiefnemer(s) van het project. Nu dat niet is gebeurd, is het bestreden besluit in strijd met hogere regelgeving, te weten de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en het Besluit ruimtelijke ordening (Bro), evenals in strijd met de AVOI 2018 en de Verlegregeling, en dient het bestreden besluit om die reden te worden vernietigd. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder dient te voorzien in een volledige schadeloosstelling voor eiseres. Eiseres is verder van mening dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel uit artikel 3:4 Awb Pro, het verbod op detournement de pouvoir en het motiveringsbeginsel (wegens het ontbreken van de juiste rechtsgrond). Verder geldt dat de gevolgen van het bestreden besluit onevenredig zwaar bij eiseres landen, gelet op de hoogte van de verlegkosten, het (maatschappelijk) belang van eiseres en de wettelijke voorgeschreven methode van kostenverhaal die verweerder heeft genegeerd. Om die reden zouden de gevolgen van het bestreden besluit naar het oordeel van eiseres dusdanig dienen te worden gewijzigd dat de volledige kosten (ad € 1.471,966,-) met een voorziening voor de kosten P50/risico en de post onvoorzien) aan eiseres worden vergoed.
Standpunt verweerder
2.4.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de grond voor het intrekken van de verleende vergunning van de liggende leidingen voor zover sprake is van gronden die openbare ruimte betreffen artikel 2.6, eerste lid, onder i, van de AVOI 2018 is, terwijl voor de overige gronden onderdeel h van hetzelfde artikellid geldt. Het middel grondverkoop wordt ingezet om de exploitatie mogelijk te maken. De gemeente voert hiermee een aan het publiekrecht ontleende taak uit en niet, zoals eiseres stelt, een privaatrechtelijke. Verweerder is van mening dat zij de belangen van eiseres voldoende heeft meegewogen in haar besluitvorming. Het is aan de gemeente om te beoordelen welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en het zijn die kosten die weer over de partijen worden verdeeld die van de ontwikkeling profiteren. Verweerder heeft doorlopend rekening gehouden met de belangen van eiseres, heeft meegewerkt aan schadebeperkende maatregelen aan het tracé van eiseres en heeft het eigen plan aangepast. De gemeente hanteert beleid dat in recht-spraak als niet onredelijk wordt betiteld. Dat dit niet leidt tot het vergoeden van alle verlegkosten heeft hoofdzakelijk te maken met het feit dat de leiding al dertig jaar ongestoord heeft gelegen, zonder dat eiseres daar een vergoeding voor hoeft te betalen. De plannen zijn voor eiseres al in een zeer vroeg stadium bekend geweest, waardoor zij er in haar bedrijfsvoering rekening mee heeft kunnen houden.
Het wettelijk kader
2.5.
Artikel 2.6. lid 2, onder h van de AVOI 2018 bepaalt dat het college de vergunning kan intrekken indien dit naar het oordeel van het college nodig is vanwege de uitvoering van (gemeentelijke) werkzaamheden van openbaar belang en algemeen nut.
Artikel 2.6. lid, onder i van de AVOI 2018 bepaalt dat het college de vergunning kan intrekken indien er sprake is van verkoop van gronden in eigendom van gemeente, behorende tot de openbare ruimte aan derden.
2.6.
Verweerder heeft zowel schriftelijk als ter zitting toegelicht dat creëren van werkgelegenheid één van de publieke taken is die een gemeente behartigt. De ontwikkeling van de Oostkrans is gericht op het versterken van de economische infrastructuur en het creëren van werkgelegenheid. Het voeren van een actief grondbeleid is daarbij geen doel op zich maar slechts een middel om deze publieke taak te verwezenlijken. De haalbaarheid van het plan wordt in het standpunt van verweerder groter door actief grondbeleid. Verweerder heeft verwezen naar het reeds in 2008 aangepaste bestemmingsplan, dat in de ontwikkeling voorziet. Het huidige plan is geactualiseerd op basis van de Visie werklocaties en de Regionale Afspraken Programmeren Bedrijventerrein Twente, waarin de regionale visie op werkgelegenheid vastgelegd is (de structuurvisie). Om haar publiekrechtelijke taak te kunnen uitvoeren heeft de gemeente al in een eerder stadium gronden aangekocht en deze bouwrijp gemaakt zodat de bedrijfsterreinen kunnen worden uitgegeven. De verkoop van de gronden betreft hiermee slechts een middel om werkgelegenheid te creëren en is niet bepalend voor de vraag of het doen laten verleggen van een leiding hiermee op een privaat-rechtelijke of bestuursrechtelijke wijze moet worden vormgegeven.
Privaat/publiek?
2.7.
De rechtbank is van oordeel dat het zorgen voor werkgelegenheid inderdaad een publieke taak van de gemeente betreft in het kader van het openbaar belang. De rechtbank vindt steun voor dit standpunt in het bepaalde in artikel 124 van Pro de Grondwet waarin is bepaald dat voor provincies en gemeenten de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen wordt overgelaten. Voorts wijst de rechtbank op het bepaalde in artikel 149 van Pro de Gemeenwet op grond waarvan er voor gemeenten een grote vrijheid bestaat om een belang naar zich toe te trekken en aan te merken als publiek belang en beleid te voeren over dat belang en al dan niet regels op grond van artikel 149 van Pro de Gemeentewet te stellen, zolang dit niet in strijd is met “hogere” regelgeving waaruit blijkt dat provincie of Rijk dat belang aan zich hebben getrokken. Het belang kan er ook in zijn gelegen economische bedrijvigheid te stimuleren. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onder verwijzing naar de Nota Grondbeleid (januari 2020) op overtuigende wijze heeft onderbouwd dat voor de Usseler Es gekozen is voor een actief grondbeleid door middel van gronduitgifte van eigen gronden, waarbij de gemeente de werkzaamheden in eigen beheer uitvoert en zelf verantwoordelijk is voor de mee- of tegenvallers. Daarmee kiest zij ook voor de inzet van privaatrechtelijke instrumenten om haar beleidsmatige doelstellingen (mede) te realiseren. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarmee niet in strijd heeft gehandeld met het verbod op detournement de pouvoir. De rechtbank is derhalve niet gebleken dat verweerder in het kader van haar actief gevoerde grondbeleid een winstoogmerk zou hebben gehad. Verweerder heeft terecht gesteld dat de publieke grondslag waardoor verweerder van eiseres mag verwachten dat zij haar leidingen verlegt, besloten ligt in de publieke taak van de gemeente om voor voldoende woon- en werkgelegenheid zorg te dragen.
Bestond er bij verweerder op grond van de Wro de plicht de kosten van verlegging te verhalen op de projectontwikkelaar dan wel de toekomstige eigenaren van de bedrijfskavels die met het project worden gerealiseerd?
Het feit dat uit de Wro de beginselplicht voortvloeit om tot kostenverhaal over te gaan indien dit kostenverhaal niet anderszins is verzekerd, brengt in zijn algemeenheid geen plicht met zich mee het kostenverhaal uit te breiden tot kostensoorten die op grond van bijvoorbeeld de AVOI 2018 (al eerder) kunnen worden verhaald. Indien kosten op grond van de verlegregeling wordt verhaald, maken deze kosten geen deel meer uit van de verhaalbare kostensoorten op de grond van de Wro. Zeker indien is gekozen voor actief grondbeleid, zoals in dit geval, verzet dit stelsel er zich niet tegen om de verlegkosten buiten de grondprijs te laten.
Of kosten kunnen worden verhaald op grond van de AVOI 2018 wordt dan ook alleen bepaald door het kader van die regeling.
Zijn de gevolgen van het bestreden besluit voor eiseres onevenredig zwaar?
Verweerder heeft aangegeven dat in het kader van de besluitvorming ook een evenredigheidstoets heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft verwezen naar de bestaande nadeelcompensatieregeling waarbij eiseres de mogelijkheid heeft om bijzondere omstandigheden naar voren te brengen. De rechtbank is van oordeel dat op grond hiervan niet gezegd kan worden dat de gevolgen van het besteden besluit voor eiseres onevenredig zijn. De rechtbank heeft daarbij mede betrokken dat eiseres rekening diende te houden met de mogelijkheid dat zij leidingen op enig moment dient te verleggen nu de bestaande leidingen er al bijna 40 jaar liggen en voor de ligging ervan eiseres geen vergoeding of retributies heeft hoeven te betalen aan verweerder.
De rechtbank betrekt hierbij ook nog dat onweersproken is dat verweerder schadebeper-kende maatregelen heeft getroffen door bepaalde percelen uit het plan te schrappen, zodat de lengte van de verlegging (en daarmee de verlegkosten) van eiseres is afgenomen. Ook dient nog te worden opgemerkt dat verweerder op voorhand heeft aangeboden om € 300.000,- te vergoeden.
Conclusie
2.8.
De rechtbank is alles overziend ook van oordeel dat verweerder terecht en op juiste gronden met toepassing van 2.6., lid 2 onder h van de AVOI 2018 een VTA heeft opgesteld ten behoeve van het project Usseler Es en de bestaande vergunning van eiseres heeft ingetrokken.
Conclusie en gevolgen
3. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het bestreden besluit in stand blijft.
Eiseres krijgt het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L. Mulder, voorzitter, en mr. drs. F. Onrust en
mr. A. de Boer, leden, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.