Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 298034 KG ZA 23-110
Vonnis in kort geding van 18 juli 2023
mr. FREDERIKUS KOLKMAN q.q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
RF Sports Equipment B.V.,
kantoorhoudende te Almelo,
hierna te noemen: de curator,
tegen
mr. J.G. SMELT,in zijn hoedanigheid als notaris verbonden aan het kantoor
VWZ Notarissen B.V.,
kantoorhoudend te Almelo,
hierna te noemen: de notaris.
1.De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de op 4 juli 2023 gehouden mondelinge behandeling. Partijen zijn verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. De curator heeft een pleitnotitie overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnis van 1 april 2015 van de rechtbank Overijssel is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RF Sports Equipment B.V. in staat van faillissement verklaard. Mr. F. Kolkman is benoemd tot curator.
2.2.
De curator heeft de bestuurders van RF Sports Equipment, de heren
[naam 1] en [naam 2] , wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel van RF Sports Equipment. Bij vonnis van 23 februari 2022 van de Rechtbank Overijssel is [naam 1] veroordeeld tot betaling van 50% en [naam 2] veroordeeld tot betaling van 100% van het tekort in de boedel. Het huidig tekort in het faillissement van RF Sports Equipment bedraagt € 136.390,87.
2.3.
[naam 2] is eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: de woning). Op de woning rust een hypotheekrecht van HypInvest B.V. h.o.d.n. Wooncollect (hierna: Wooncollect).
2.4.
De curator heeft op 29 oktober 2022 executoriaal beslag doen leggen op de woning en heeft het beslag op de voet van het bepaalde in artikel 508 Rv Pro aan Wooncollect doen betekenen.
2.5.
Wooncollect heeft de woning op 4 november 2022 laten taxeren door makelaar [makelaar 1] (hierna: [makelaar 1] ) te Almelo. In het taxatierapport van [makelaar 1] is de executiewaarde in onverhuurde staat van de woning getaxeerd op € 285.000,00 en de onderhandse verkoopwaarde op € 382.000,00. Wooncollect stelt zich op het standpunt dat de vermoedelijke verkoopopbrengst bij een veiling lager zal zijn dan de op 25 november 2022 resterende hypotheekschuld van € 357.945,01.
2.6.
De curator heeft op 29 november 2022 een geveltaxatie laten uitvoeren door [makelaar 2] (hierna: [makelaar 2] ). In het rapport van [makelaar 2] wordt de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd op € 605.000,00 en de executiewaarde op
€ 550.000,00.
2.7.
De WOZ-waarde van de woning per 1 januari 2022 bepaald op € 570.000,00.
2.8.
Op 8 december 2022 heeft de curator aan Wooncollect te kennen gegeven dat hij voornemens is de executie van de woning voort te zetten. Wooncollect heeft op 16 december 2022 aangegeven vast te houden aan de taxatie van [makelaar 1] . Hierop heeft de curator besloten de woning te gaan executeren.
2.9.
De gerechtsdeurwaarder heeft vervolgens in opdracht van de curator aan de notaris opdracht verstrekt tot executie van de woning. Wooncollect heeft aan de notaris kenbaar gemaakt dat naar haar mening sprake zal zijn van misbruik van recht en dat zij de notaris aan zal spreken indien de executie van de woning netto onvoldoende opbrengt om de vordering van Wooncollect te voldoen.
2.10.
De notaris weigert gezien de twee uiteenlopende taxatierapporten en de mogelijke aansprakelijkheidsstelling door Wooncollect zijn medewerking te verlenen aan de executie van de woning.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert dat de voorzieningenrechter:
I de notaris beveelt om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de executie van de woning aan de [adres] ter hand te nemen en daartoe al hetgeen nodig is adequaat en prompt uit te voeren, op verbeurte van een dwangsom van
€ 500,00 per dag dat de notaris daarmee in gebreke blijft;
II de notaris te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente indien niet binnen veertien dagen betaald.
3.2.
Daartoe voert de curator, samengevat, het volgende aan. Het taxatierapport van [makelaar 1] is onzorgvuldig en onvolledig. Daarom heeft de curator de woning laten taxeren door [makelaar 2] , die tot veel hogere waardes komt. [makelaar 1] beoordeelt alle afzonderlijke onderdelen van de woning als ‘goed’ maar de toestand van de hele woning als ‘slecht’. Dit is moeilijk met elkaar te rijmen. [makelaar 1] heeft de woning gewaardeerd tegen een waarde van € 1.000,00 per m2, terwijl de gemiddelde waarde per m2 in de buurt waar de woning is gelegen € 2.800,00 bedraagt. Ook de vergelijking met andere woningen in het rapport van [makelaar 1] klopt niet. De gebruikte referentieobjecten hebben allen minstens 20% minder gebruiksoppervlakte en de percelen zijn ook kleiner. De referentiewoningen zijn € 277.000,00 tot € 364.000,00 hoger getaxeerd dan de getaxeerde waarde van de te veilen woning. Het verschil lijkt vooral te zitten in de onderhoudstoestand van de woning. [makelaar 1] begroot de kosten van achterstallig onderhoud op maximaal € 117.900,00, maar dan resteert er nog steeds een verschil van € 159.100,00 tot € 246.100,00 waarvoor geen verklaring wordt gegeven. Het rapport van [makelaar 1] klopt dus niet en er is wel degelijk sprake van een zodanig hoge overwaarde dat na de voldoening van de hypothecaire restschuld een deel van de vordering van de curator voldaan zal kunnen worden. De notaris heeft dan ook geen gegronde reden als bedoeld in artikel 21 lid 2 WNA Pro om zijn medewerking aan de executie te weigeren. Gelet op het vorenstaande is er namelijk geen sprake van misbruik van recht door de curator. Gelet op de taxatie van [makelaar 2] overstijgt de waarde van de woning de hypothecaire restschuld aanzienlijk. De notaris moet de opdracht dan ook uitvoeren.
3.3
De notaris voert verweer en wijst op het volgende. De notaris moet bij de uitoefening van zijn taken alle betrokken belangen afwegen en altijd onafhankelijk zijn. Normaal gesproken is het de hypotheekhouder die een woning veilt, omdat er betalingsachterstanden zijn. De hypotheekhouder neemt door de veiling dan ook zelf een risico. Nu is het de beslaglegger die wil veilen; de hypotheekhouder heeft daar geen belang bij want er is geen betalingsachterstand en er bestaat zelfs het risico op een restschuld.
Er zijn twee taxaties uitgevoerd die ver uit elkaar liggen. Het is niet aan de notaris om een beslissing te nemen over de vraag welke taxatie de beste beoordeling geeft. De notaris moet er wel voor waken dat het laten veilen van de woning door de beslaglegger geen misbruik van recht oplevert. De positie van de notaris in deze is dus tussen de curator en de hypotheekhouder in en hij wil daarin geen beslissing nemen. In zijn positie kan hij daarom niet anders dan de zaak door de rechter laten beslissen.
De notaris maakt ook bezwaar tegen de gevorderde kostenveroordeling, omdat hij geen andere keus had dan de zaak door de rechter te laten beslissen.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de curator voldoende heeft aangevoerd om zijn spoedeisend belang te onderbouwen, namelijk de veranderende situatie op de woningmarkt en de hypotheekmarkt alsmede het belang van een voortvarende afwikkeling van het faillissement. Het spoedeisend belang is ook niet betwist. Gelet hierop zal de curator worden ontvangen in zijn vorderingen.
4.2.
In de Wet op het Notarisambt is bepaald:
Artikel 21
De notaris is verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede, derde, en vierde lid.
De notaris is verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.
(…)
4.3.
De uitgangspositie is dus dat een notaris verplicht is de aan hem opgedragen werkzaamheden uit te voeren, tenzij hij gegronde redenen heeft om te weigeren.
In dit kort geding moet worden beoordeeld of de notaris gegronde redenen heeft om niet zijn medewerking te verlenen aan de door de curator voorgenomen executie van de woning. De notaris wijst voor de motivering van zijn weigering op het feit dat er twee sterk uiteenlopende taxatierapporten zijn en dat Wooncollect heeft aangekondigd hem aansprakelijk te stellen als de veiling onvoldoende opbrengt om de hypothecaire vordering van Wooncollect te voldoen. In dat geval is er volgens Wooncollect sprake van misbruik van bevoegdheid.
4.4
Van belang voor de beoordeling is dan ook hoe reëel de kans is dat Wooncollect de notaris met succes zal kunnen aanspreken. De kans dat een dergelijke mogelijke aansprakelijkstelling zal slagen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gering. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.5.
De curator heeft op 9 maart 2022 executoriaal beslag doen leggen op de woning. Dat beslag is betekend en Wooncollect heeft niet aangezegd de executie te willen overnemen. Ingevolge het bepaalde in artikel 509 lid 3 Rv Pro is de curator dan ook bevoegd de executie voort te zeten en te gaan uitwinnen.
4.6.
Het uitvoeren van de executie door de curator kan echter misbruik van bevoegdheid opleveren, bijvoorbeeld -en dat is in casu relevant- wanneer er een gerede kans bestaat dat de veiling van de woning onvoldoende opbrengt om de resterende hypotheekschuld te voldoen.
Daarvan is voorshands echter niet gebleken. De curator heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de veiling van de woning voldoende zal opbrengen om de resterende hypotheekschuld en daarnaast zelfs nog een gedeelte van het faillissementstekort te voldoen. Hij heeft er gemotiveerd en terecht op gewezen dat in het rapport van [makelaar 1] , kort gezegd, enkele onvolkomenheden zitten en dat de relatief lage taxaties onvoldoende worden onderbouwd. Door [makelaar 1] is dan wel een bedrag van maximaal € 117.900,00 begroot voor achterstallig onderhoud, maar dat verklaart onvoldoende de relatief lage waardering van de woning in verhouding tot die van de vergelijkingsobjecten in zijn rapport, welke objecten bovendien fors minder gebruiksoppervlakte en minder grond hebben dan de woning. De drie referentieobjecten zijn verkocht voor (gecorrigeerde) verkoopprijzen tussen de € 612.000,00 en € 746.000,00, terwijl de marktwaarde van de woning in onverhuurde staat op € 382.000,00 wordt gesteld. Zelfs rekening houdende met de voormelde onderhoudskosten bedraagt het verschil dus nog steeds € 159.100,00 tot € 246.100,00, waarvoor in de het taxatierapport van [makelaar 1] geen verklaring is te vinden.
De voorzieningenrechter gaat er – voorlopig oordelend – dan ook vanuit dat de taxatie door [makelaar 2] een realistischer beeld schept van de te verwachten opbrengst, ook al betreft dat een geveltaxatie. Daartoe is ook redengevend dat de WOZ-waarde van de woning per 1 januari 2022 op een bedrag van € 570.000,00 is begroot. Nu [makelaar 2] de opbrengst van de woning bij veiling op een bedrag van € 550.000,00 taxeert, wordt het er voorshands dan ook voor gehouden dat de woning bij een veiling zodanig veel zal opbrengen dat daaruit na aftrek van de kosten de hypothecaire restschuld volledig voldaan zal kunnen worden en daarnaast nog een gedeelte van het faillissementstekort, óók als rekening wordt gehouden met de voormelde onderhoudskosten. Dat er een restschuld aan Wooncollect zal voortvloeien uit de executie van de woning lijkt voorshands dan ook niet waarschijnlijk.
4.7.
De voorzieningenrechter oordeelt dan ook voorshands dat het uitoefenen van zijn bevoegdheid door de curator geen misbruik van bevoegdheid oplevert. De kans dat Wooncollect de notaris met succes zal kunnen aanspreken wordt dan ook gering geacht. De notaris heeft dan ook geen gegronde reden om de aan hem gegeven opdracht te weigeren.
De vordering van de curator onder I van de dagvaarding zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom wordt beperkt tot € 50,00 per dag dat de notaris in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen en gemaximeerd op € 10.000,00.
4.8.
De voorzieningenrechter ziet verder aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Daartoe wordt overwogen dat de notaris – gezien zijn positie tussen de curator en Wooncollect – inderdaad geen andere keus had dan de zaak ter beoordeling aan de rechter voor te leggen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
I beveelt de notaris om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de executie van de woning aan de [adres] ter hand te nemen en daartoe al hetgeen nodig is adequaat en prompt uit te voeren, op verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag dat de notaris daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,00;
II compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
III verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
IV wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.C.M. Manders en in het openbaar uitgesproken op
18 juli 2023.
(RS(O)