Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 22/1099
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam] , te [woonplaats] , eiseres,
gemachtigde: [naam] ,
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder,
gemachtigde: mr. J.E. van Gils.
Procesverloop
Bij besluit van 22 november 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiseres een omgevingsvergunning ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) te verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan teneinde de vestiging van detailhandel uit de branche “dagelijks” op het perceel [adres] te [woonplaats] mogelijk
te maken.
Bij besluit van 13 mei 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dat besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2023. Voor eiseres is verschenen haar gemachtigde en [naam] , werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante feiten en omstandigheden
1. Op 29 september 2021 heeft eiseres bij verweerder een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan "Hogeland-Zuid, Varvik en Diekman" (hierna: het bestemmingsplan), door de brancheringsregeling van artikel 7 van Pro de planregels buiten werking te laten en daarmee detailhandel uit de branche “dagelijks” op het perceel [adres] te [woonplaats] (hierna: het perceel) mogelijk te maken.
1.1.
Met een besluit van 22 november 2021 heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning geweigerd. Eiseres heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en de weigering van de gevraagde omgevingsvergunning in stand gelaten.
Waar gaat in deze zaak om?
3. Eiseres is het niet eens met verweerders besluit. De gronden van haar beroep betreffen kort gezegd de volgende onderwerpen:
b. parkeren;
c. belangenafweging;
d. niet herroepen primaire besluit.
Wettelijke kader
4. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wabo – voor zover hier van belang –
is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan
4.1.
In artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder l, van de Wabo is bepaald dat een omgevings- vergunning kan worden verleend voor een afwijking van het bestemmingsplan indien dit in de regels van het bestemmingsplan is opgenomen.
4.2.
Artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in samenhang
met artikel 4 van Pro bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor), geeft verweerder de mogelijkheid om in bepaalde nader aangegeven gevallen af te wijken van het ter plaatse geldende bestemmingsplan.
4.3.
Artikel 4, onderdeel 9, van bijlage II bij het Bor bepaalt dat binnen de bebouwde kom kan worden afgeweken van het bestemmingsplan voor het gebruiken van bouwwerken, even-tueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein.
Planologisch kader
4.4.
Het perceel [adres] in [woonplaats] heeft in het bestemmingsplan de (enkel)bestemming “Detailhandel -Volumineus”.
4.5.
In artikel 7.1, onder a, van de planregels van het bestemmingsplan is bepaald dat gronden met die bestemming zijn bestemd voor een bouwmarkt en bij deze doeleinden behorende bouwwerken, erven, terreinen en voorzieningen, zoals parkeervoorzieningen, groenvoorzieningen en nutsvoorzieningen.
4.6.
In artikel 7.4, onder b, van de planregels is bepaald dat het gebruik ten behoeve van niet-volumineuze detailhandel in strijd is met deze bestemming.
4.7.
Ingevolge artikel 1.25 van de planregels wordt onder “detailhandel” verstaan:
Het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen, die deze goederen kopen voor gebruik, verbruik
of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit, met uitzondering van afhaalzaken.
4.8.
In artikel 1.26 van de planregels wordt onder “detailhandel, volumineus” verstaan:
detailhandel in volumineuze goederen, die wegens aard en omvang en de specifieke vestigingseisen, met name op het gebied van bereikbaarheid en parkeren, niet thuishoort
in het kernwinkelgebied of bestaande winkelcentra, zoals detailhandel in auto's, boten, caravans, ruwe bouwmaterialen, keukens en sanitair, tuincentra, bouwmarkten, woninginrichting en meubelen.
4.9.
Ingevolge artikel 1.19 van de planregels wordt onder “bouwmarkt” verstaan: een al dan niet geheel overdekt detailhandelsbedrijf van minimaal 1500 m² verkoopvloeroppervlak, waar een breed assortiment aan doe-het-zelf materialen wordt aangeboden (o.a. ijzerwaren, handgereedschap, installatiemateriaal, elektrisch handgereedschap, hout en houtwaren, sanitair, verf, behang en tuinartikelen niet-levend).
Het beoogd strijdig gebruik
5. Eiseres heeft op 29 september 2021 aan verweerder gevraagd om door afwijking van het bestemmingsplan, te weten opheffing van de brancheringsregeling van artikel 7.1 van de planregels, de vestiging van detailhandel uit de branche “dagelijks” op het perceel [adres] te [woonplaats] mogelijk te maken. Dat zou een supermarkt kunnen zijn, maar dat is niet expliciet door eiseres aangevraagd. Op dit moment is op dit perceel een Praxis bouwmarkt gevestigd.
5.1.
Gelet op de definitie van artikel 1.19 van de planregels is detailhandel in de branche “dagelijks” in strijd met artikel 7.1, onder a, van de planregels, omdat het perceel daarin expliciet is bestemd voor een bouwmarkt.
5.2.
Verder kan detailhandel in de branche “dagelijks” gelet op het bepaalde in de artikelen 1.25 en 1.26 van de planregels niet worden aangemerkt als volumineuze detailhandel. Het beoogde gebruik voor detailhandel in de branche “dagelijks” is daarom ook in strijd met artikel 7.4, onder b, van de planregels dat het gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van niet-volumineuze detailhandel niet toestaat.
5.3.
Gelet op de strijd met artikel 7.1, onder a, van de planregels en artikel 7.4, onder b, van de planregels, heeft eiseres een omgevingsvergunning aangevraagd voor afwijking
van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.
Een dergelijke vergunning zou kunnen worden verleend met gebruikmaking van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 2°, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4, onderdeel 9, van bijlage II bij het Bor (de zogenoemde kruimelgevallenregeling).
5.4.
Een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo kan ingevolge artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo alleen worden verleend als er geen strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
5.5.
Verweerder is niet bereid om ten behoeve van de aanvraag van eiseres mee te werken aan afwijking van het bestemmingsplan, omdat er naar zijn mening bij het beoogde gebruik
– een supermarkt of ander kleinschalige “dagelijkse” detailhandel – geen sprake zal zijn van een goede ruimtelijke ordening.
5.6.
In de eerste plaats stelt verweerder zich op het standpunt dat de vestiging van detailhandel uit de branche “dagelijks” op het perceel in strijd is met de gemeentelijke detailhandelsvisie. Beleidsmatig acht verweerder ter plaatse alleen volumineuze detailhandel gewenst. Verweerder wil voorkomen dat er op de locatie Zuiderval een regulier winkelcentrum zal ontstaan. Detailhandel uit de branche “dagelijks” wil verweerder concentreren in de binnenstad en de wijkwinkelcentra. Reeds hierom wenst verweerder
niet af te wijken van artikel 7.1, onder a, en artikel 7.4, onder b, van de planregels van het bestemmingsplan.
5.7.
Ook is verweerder van mening dat er uit een oogpunt van parkeren geen sprake
zal zijn van een goede ruimtelijke ordening. De parkeernorm van een bouwmarkt is 2,25 parkeerplaatsen per 100 m2 bvo (bruto vloeroppervlakte) voor “rest bebouwde kom”. Detailhandel in de branche “dagelijks” brengt volgens verweerder echter een hogere parkeerbehoefte met zich. De parkeernorm voor supermarkten, zijnde detailhandel in de branche “dagelijks”, ligt tussen de 4,9 parkeerplaatsen per 100 m2 bvo (een full service supermarkt, middelhoog/hoog prijssegment) en 7,7 parkeerplaatsen per 100 m2 bvo (een grote supermarkt). Gelet op het feit dat er bij een parkeernorm van 4 parkeerplaatsen per 100 m2 volgens de eigen berekening van eiseres net voldoende parkeerplaatsen zijn en die parkeernorm te laag is, concludeert verweerder dat er op eigen terrein niet in die grotere parkeerbehoefte kan worden voorzien.
5.8.
Bovendien is verweerder van mening dat niet is aangetoond dat het voldoen aan artikel 4.1.1 van de planregels van het bestemmingsplan "Parkeren Enschede" door bijzondere omstandigheden op overwegende bezwaren stuit of dat aantoonbaar op andere wijze in de nodige parkeerruimte wordt voorzien. Daarmee staat volgens verweerder vast dat niet op grond van artikel 4.1.3 van de planregels van het bestemmingsplan "Parkeren Enschede"
kan worden afgeweken van artikel 4.1.1 van die planregels.
5.9.
Voor zover eiseres stelt dat weigering van de omgevingsvergunning in strijd zou zijn met artikel 15 van Pro de Dienstenrichtlijn, is verweerder van mening dat van evidente strijd met de Dienstenrichtlijn geen sprake is en dat er naast die toets geen plaats is voor een volle toets of de weigering om de omgevingsvergunning te verlenen in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Naar de mening van verweerder gaat in deze procedure de toetsing van de gestelde strijd met artikel 15 van Pro de Dienstenrichtlijn op in de toetsing van de vraag of artikel 7 van Pro de planregels evident in strijd is met artikel 15 van Pro de Dienstenrichtlijn. Dat is naar de mening van verweerder niet het geval.
Toetsingskader
6. Een besluit om al dan niet met toepassing van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, gelezen in verbinding met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van de Wabo een omgevingsvergunning te verlenen of te weigeren voor het afwijken van het bestemmingsplan behoort tot de bevoegdheid verweerder. Daarbij heeft verweerder beleidsruimte. De bestuursrechter moet het betrokken besluit terughoudend toetsen, dat wil zeggen dat hij zich aan de hand van de beroepsgronden moet beperken tot het antwoord op de vraag, of verweerder in redelijkheid omtrent het al dan niet verlenen van die omgevingsvergunning heeft kunnen besluiten.
Bespreking van de beroepsgronden
Strijd brancheringsregeling met Dienstenrichtlijn
7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat in de toelichting bij het bestemmingsplan een motivering ontbreekt waarom ter plaatse uitsluitend een bouwmarkt mag worden gevestigd en andere vormen van detailhandel zijn uitgesloten. Zij is daarom van mening dat de brancheringsregeling van artikel 7 van Pro de planregels evident in strijd is met artikel 15 van Pro
de Dienstenrichtlijn.
7.1.
De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna:
de Afdeling) van 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:616, waarop verweerder zich beroept kan volgens eiseres niet worden doorgetrokken naar deze zaak omdat het in dit geval niet gaat om grootschalige detailhandel, maar om kleinschalige “dagelijkse” detailhandel.
Het doel dat met het gemeentelijk beleid voor de locatie Zuiderval/Spaansland/Budgetcenter,
die als geheel 'Zuiderval' wordt nagestreefd, te weten het voorkomen van versnippering van het winkelaanbod en aantasting van het profiel van deze locatie, kan volgens eiseres niet worden gekwalificeerd als een dwingende reden van algemeen belang op grond waarvan de brancheringsregeling is gerechtvaardigd.
7.2.
Ook is eiseres van mening dat niet duidelijk is wat op de locatie Zuiderval onder versnippering van het aanbod wordt verstaan, omdat er al een geconcentreerd aanbod van de branche “dagelijks” aanwezig is in het Budgetcenter, te weten een Nettorama supermarkt, een Kruidvat drogist en een Scapino schoenenwinkel. Volgens eiseres zou er daarom eerder sprake zijn van versterking dan versnippering van het winkelaanbod.
7.3.
Wat betreft aantasting van het profiel van de winkellocatie stelt eiseres zich op
het standpunt dat het gebied Zuiderval geen duidelijk profiel heeft en dat dit samen met
de vastgoedeigenaren nader moet worden ingevuld. Kort na het vaststellen van het detailhandelsbeleid in 2019 heeft eisers aan verweerder gevraagd om die profilering te starten door middel van overleg, maar dat had toen geen prioriteit voor verweerder. Daarmee staat volgens eiseres vast dat de doelstelling om het profiel van het winkelaanbod op deze locatie niet aan te tasten niet coherent en systematisch wordt nagestreefd door verweerder.
8. De rechtbank overweegt als volgt.
8.1.
Vast staat dat artikel 7 van Pro de planregels een brancheringsregeling is in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn.
8.2.
Ingevolge artikel 15, derde lid, van de Dienstrichtlijn moeten de lidstaten controleren of de in het tweede lid van dat artikel bedoelde niet-discriminerende eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
a. a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
8.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat het discriminatieverbod hier niet aan de orde is. Het gaat in deze zaak met name om de voorwaarde van noodzakelijkheid als bedoeld in artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn.
8.4.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling geldt bij de mogelijkheid om in een procedure tegen een besluit over een omgevingsvergunning de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen, niet dezelfde toetsingsmaatstaf als in een bestemmingsplanprocedure maar een zogenoemde exceptieve toets. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4266.
8.4.1.
Als in een procedure wordt aangevoerd dat een beperkende bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, moet de bestemmingsplanregeling alleen onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten, als deze evident in strijd is met een hogere rechtsregel. Dat wil zeggen als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen
dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Dit is bijvoorbeeld het geval als iedere motivering voor de beperkende bestemmingsregeling ontbreekt.
8.4.2.
Als beargumenteerd strijd met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn wordt aangevoerd en een motivering dat aan de in die hogere regeling genoemde vereisten is voldaan ontbreekt, dan kan toch geen evidente strijd met die hogere regeling worden aangenomen als het bestuursorgaan (alsnog) een onderbouwing geeft dat aan de vereisten van die hogere regeling is voldaan. Deze motiveringsplicht gaat echter niet zo ver dat de bestemmingsregeling moet worden onderbouwd aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Geeft het college niet alsnog een motivering, dan zal de planregeling buiten toepassing worden gelaten of onverbindend worden verklaard (zie de uitspraak van de Afdeling van 26 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1213).
8.5.
De rechtbank overweegt dat geen sprake is van evidente strijd met de Dienstenrichtlijn nu verweerder zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de regeling voldoet aan de voorwaarden uit de Dienstenrichtlijn. Ten aanzien van die motivering overweegt de rechtbank als volgt.
8.6.
Verweerder wil met de regels in het bestemmingsplan en beleidsregels ten aanzien van detailhandel ervoor zorgen dat het winkelaanbod in de binnenstad en de wijkwinkelcentra sterk blijft en er niet verspreid over heel Enschede grootschalige detailhandel wordt gevestigd.
8.6.1.
Sinds 24 november 2020 geldt het beleidskader “Retail in Enschede”, waarin onder andere beleidsregels zijn opgenomen met betrekking tot twee perifere locaties met een belangrijk aanbod aan detailhandel in zogenaamde doelgerichte branches, waaronder de onderhavige locatie Zuiderval.
8.6.2.
In paragraaf 3.3.4 van het beleidskader staat onder meer dat uitgangspunt is dat de perifere locaties qua bezoekdoel en gedrag van de consumenten complementair zijn aan elkaar en aanvullend zijn op het winkelaanbod in de andere winkelgebieden, zoals de binnenstad en de wijkwinkelcentra.
8.6.3.
Als op de perifere locaties, waar de huren lager zijn, het parkeren voor bezoekers gratis is en de bereikbaarheid beter is, reguliere detailhandel wordt toegestaan, gaat dit ten koste van de binnenstad of de wijkwinkelcentra. Daarom wordt op de perifere locaties geen reguliere detailhandel toegestaan, maar alleen volumineuze detailhandel zoals bouwmarkten
en andere doe-het-zelf zaken, tuincentra en dealers van auto’s, motoren, boten, keukens of sanitair.
8.6.4.
De locatie Zuiderval is een regiogerichte locatie voor Perifere Detailhandelsvestiging (PDV). De regiofunctie van deze PDV-locatie is in 2022 verder versterkt met de komst van de grootschalige bouw- en tuinmarkt Hornbach.
8.6.5.
In het deelgebied Budgetcenter is momenteel ook niet-PDV-aanbod aanwezig, te weten een supermarkt, drogist en schoenenzaak. Met de aanwezigheid van winkels uit de overige branches wordt conserverend omgegaan om versnippering van het winkelaanbod en aantasting het profiel van de PDV-locatie te voorkomen. Er is daarom geen mogelijkheid tot schaalvergroting van de winkels en/of uitbreiding van het aantal winkels uit de overige branches niet zijnde PDV op de perifere locaties. Er wordt niet gestreefd naar verplaatsing van het aanwezige niet-PDV aanbod in het deelgebied Budgetcenter, omdat dit een verzorgingsfunctie heeft voor de naaste omgeving.
8.7.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder met voorgaande uiteenzetting voldoende heeft gemotiveerd dat de brancheringsregeling noodzakelijk is om een dwingende reden van algemeen belang, namelijk dat het winkelaanbod in de binnenstad en de wijkwinkelcentra sterk blijft en er niet verspreid over heel Enschede grootschalige detailhandel wordt gevestigd. Dat wordt ook bevestigd in de detailhandelsvisie van verweerder.
8.7.1.
De rechtbank verwijst in dit verband naar de eerder genoemde uitspraak van
de Afdeling van 26 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:616), met name in de rechtsoverwegingen 8.1 tot en met 8.11. Daarin is geoordeeld dat dezelfde brancheringsregeling van artikel 7 van Pro de planregels van het bestemmingsplan, waarbij
op het perceel alleen volumineuze detailhandel in de vorm van een bouwmarkt is toegestaan, niet evident in strijd is met artikel 15 van Pro de Dienstenrichtlijn. Daarbij heeft de Afdeling overwogen dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de brancherings-regeling een dwingende reden van algemeen belang vormt die de in het bestemmingsplan gemaakte keuze rechtvaardigt. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel.
8.8.
De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar stelling dat deze uitspraak van de Afdeling niet kan worden doorgetrokken naar deze zaak. Het enkele feit dat het bij de onderhavige aanvraag van eiseres niet gaat om volumineuze detailhandel, maar om kleinschalige detailhandel “dagelijks”, betekent niet dat aan deze uitspraak van de Afdeling geen betekenis toekomt voor deze zaak waar het gaat om de exceptieve toets. Het ging in die procedure immers ook om dezelfde brancheringsregeling van artikel 7 van Pro de planregels die in deze zaak aan de orde is.
8.9.
Het betoog van eiseres slaagt niet.
Parkeerbehoefte
9. Hoewel verweerder reeds – los van het aspect parkeren – geen gebruik wil maken van zijn afwijkingsbevoegdheid omdat de vestiging van detailhandel in de branche “dagelijks”
op het perceel in strijd is met het gemeentelijk beleid dat ter plaatse alleen volumineuze detailhandel is toegestaan, is er in het primaire besluit op gewezen dat ook vanwege het aspect parkeren geen sprake zal zijn van een goede ruimtelijke ordening omdat niet kan worden voldaan aan de parkeerbehoefte.
9.1.
Eiseres is het daar niet mee eens. Zij is van mening dat wel kan worden voldaan aan
de parkeerbehoefte. Zij is het niet eens met verweerders zienswijze dat de vergunning kan worden geweigerd, omdat een van de mogelijke onderdelen van de aanvraag – een supermarkt – als zelfstandig te beoordelen object een hogere parkeernorm vraagt dan hetgeen is gevraagd. Er is bij de parkeernorm verwezen naar de branche “dagelijks” met een gelijke norm als die ook geldt voor de overige aanwezige activiteiten in die branche. Die opzet is volgens eiseres ook beoogd met haar aanvraag. Voor kleine winkels geldt een lagere parkeernorm dan voor een zelfstandige supermarkt, onder andere omdat in een winkelcentrum over het algemeen sprake is van gecombineerd bezoek. Volgens eiseres heeft bureau DTNP in 2016 aangetoond dat er sprake is van wisselwerking tussen aanwezige supermarkten en andere aanbieders van dagelijkse artikelen wanneer daar sprake is van een goed overzienbare en beloopbare afstand. De situatie op en rond het perceel kan hier volgens eiseres in voorzien, omdat er al sprake is van een bestaande supermarkt, alsmede een drogist en een schoenenzaak en met de aanvraag geen extra supermarkt is beoogd. Nu geen supermarkt is aangevraagd kan naar de mening van eiseres ook niet worden getoetst aan de parkeernorm voor een supermarkt.
9.2.
De rechtbank stelt voorop dat verweerder in het kader van een goede ruimtelijke ordening reeds – los van het parkeeraspect – om beleidsmatige redenen niet wil meewerken aan afwijking van het bestemmingsplan om op het perceel detailhandel uit de branche “dagelijks” mogelijk te maken.
9.3.
Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat in het algemeen bij de vraag of kan worden voldaan aan de parkeerbehoefte moet worden uitgegaan van wat op grond van de gevraagde afwijking van het bestemmingsplan vanuit ruimtelijk oogpunt maximaal mogelijk is ter plaatse. In dit geval is dat niet-volumineuze detailhandel uit de branche “dagelijks”. Ondanks dat eiseres stelt dat een supermarkt niet wordt beoogd, blijkt uit de aanvraag van eiseres niet dat een supermarkt is uitgesloten. Reeds hierom biedt het door eiseres aangevoerde geen grond voor het oordeel dat verweerder de parkeerbehoefte als gevolg
van de door eiseres aangevraagde wijziging niet juist heeft bepaald.
9.4.
Deze beroepsgrond van eiseres wordt verworpen.
Risico van leegstand
10. Eiseres heeft aangevoerd dat door de weigering om af te wijken van de brancheringsregeling uit het bestemmingsplan structurele leegstand dreigt te ontstaan,
nu de Praxis bouwmarkt als gevolg van de komst van Hornbach zal moeten sluiten en zich vrijwel zeker geen nieuwe bouwmarkt op het perceel zal vestigen. Naar de mening van eiseres heeft verweerder dit belang niet willen onderkennen en afgedaan met de stelling
dat er geen beleidsruimte is voor andersoortige volumineuze detailhandel, tenzij het bestemmingsplan zou worden herzien. Dat toekomstperspectief is volgens eiseres echter los zand omdat, ondanks haar verzoek van een jaar geleden aan de gemeenteraad tot herziening van het bestemmingsplan om de branchering te verruimen, daarmee nog steeds geen begin is gemaakt. Eiseres is van mening dat verweerder hiermee handelt in strijd met artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
10.1.
Volgens verweerder is daarvan geen sprake. Naar zijn mening gaat het bij het beleidskader ‘Retail in Enschede’ niet om een beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, maar om gemeentelijk beleid, zodat niet wordt toegekomen aan de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van Pro de Awb.
10.2.
Verder voert verweerder aan dat de stelling van eiseres dat er op het perceel leegstand zal ontstaan, slechts een aanname is die zij niet verder heeft onderbouwd. Eventuele leegstand zou naar de mening van verweerder bovendien niet betekenen dat daarom medewerking zou moeten worden verleend aan detailhandel in de branche “dagelijks”
die eiseres beoogt, noch dat de belangen van eiseres zouden moeten laten prevaleren boven de beleidsmatige belangen die zijn neergelegd in het beleidskader ‘Retail in Enschede’.
10.3.
De rechtbank kan zich vinden in het standpunt van verweerder dat het beleidskader ‘Retail in Enschede’ geen beleidsregel is de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 26 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1213). Hierom is artikel 4:84 van Pro de Awb niet van toepassing. Dat neemt echter niet weg dat verweerder voor de onderbouwing van zijn besluit kan verwijzen naar de in dat beleidskader neergelegde gemeentelijke detailhandelsvisie.
10.4.
Verder is de rechtbank van oordeel dat de gevolgen van het bestreden besluit niet onevenredig zijn voor eiseres. De enkele mogelijkheid van leegstand – of zelfs structurele leegstand – is daarvoor onvoldoende. Ter zitting heeft verweerder bovendien aangegeven dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage zal worden gelegd, waarmee wordt beoogd om het toegestane gebruik te verruimen naar volumineuze detailhandel.
10.5.
Deze beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
Herroepen primaire besluit
11. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:11 van Pro de Awb, omdat verweerder ondanks de uitgebreide heroverweging in het advies van de bezwarencommissie het bezwaar ongegrond heeft verklaard en het primaire besluit in stand heeft gelaten.
11.1.
De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4281, volgt immers dat artikel 7:11 van Pro de Awb er niet aan in de weg staat dat een besluit op grond van een nadere of aangepaste motivering in stand wordt gelaten.
11.2.
In haar advies van 2 mei 2022 heeft de bezwarencommissie op grond van de daarin genoemde overwegingen aan verweerder geadviseerd het bezwaar van eiseres ongegrond te verklaren en het primaire besluit ongewijzigd in stand te laten. Verweerder heeft dat advies en de overwegingen van de bezwarencommissie bij het bestreden besluit overgenomen. Daarbij is het primaire besluit, met een aanvullende motivering, in stand gelaten.
11.3.
Van strijd met artikel 7:11 van Pro de Awb is dan ook geen sprake. Het betoog van eiseres faalt.
Conclusie
12. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep ongegrond is en dat het bestreden besluit in stand kan worden gelaten.
Proceskosten
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzitter, en mr. M.S. van den Berg en
mr. B.A.J. Haagen, leden, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.