Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: 10281182 \ CV EXPL 23-106
Vonnis van 8 augustus 2023
in de zaak van
[eiser],
te [woonplaats 1] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
gemachtigde: mr. A.J.E. Riemslag,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
te [woonplaats 2] ,
2.
[gedaagde 2],
2.
[gedaagde 2],
te [woonplaats 4] , vennoot,
3.
[gedaagde 3],
3.
[gedaagde 3],
te [woonplaats 3] , vennoot,
gedaagde partijen,
hierna samen in vrouwelijk enkelvoud te noemen: [gedaagden] ,
gemachtigde: mr. M.H.J. Provó Kluit.
1.De samenvatting
1.1.
[eiser] werkt als chauffeur voor [gedaagden] . Hij krijgt een deel van zijn loon op zijn bankrekening gestort en een deel krijgt hij ‘zwart’ uitbetaald. Op 7 maart 2022 heeft [eiser] zich ziek gemeld. [gedaagden] heeft alleen het loon over de ‘wit’ gewerkte uren aan [eiser] doorbetaald. [eiser] vordert loon over de nog niet uitbetaalde ‘zwarte’ uren.
1.2.
De kantonrechter oordeelt dat een werknemer recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte, ook over de uren waarvan partijen zijn overeengekomen dat die zwart worden uitbetaald. De loonvordering wordt dan ook toegewezen.
1.3.
Over de zwartgewerkte uren wordt het overeengekomen uurloon, bruto toegewezen.
1.4.
De wettelijke verhoging matigt de kantonrechter tot 10%. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en proceskosten worden toegewezen.
2.De procedure
2.1.
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding en de conclusie van antwoord.
2.2.
Bij tussenvonnis van 28 februari 2023 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald. Die heeft op 6 juni 2023 plaatsgevonden. Daarbij waren eiser en zijn gemachtigde aanwezig. Voor gedaagden waren beide vennoten en de gemachtigde van gedaagden aanwezig.
2.3.
De beslissing wordt vandaag meegedeeld en toegelicht in dit vonnis.
3.De feiten
3.1.
[gedaagden] heeft een viskraam, waarmee zij op meerdere markten staat. [eiser] is op 1 maart 2006 als chauffeur in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagden] .
3.2.
[eiser] kreeg acht uur wit overgemaakt op zijn bankrekening en daarvan ontving hij ook loonstroken. De overige uren kreeg hij contant uitbetaald. Over de contante bedragen wordt geen belasting afgedragen.
3.3.
In 2013 heeft [gedaagden] twee markten afgestoten en zijn partijen overeengekomen dat [eiser] vanaf dat moment 23 uur per week zou werken.
3.4.
Per e-mail van 14 maart 2021 stuurt [naam] (de echtgenoot van [gedaagde 2] ) aan [gedaagde 3] de volgende concept tekst, bestemd voor [eiser] :
“we hebben een afspraak gemaakt in 2013 dat jij 21 uur betaald zou krijgen (…). Tevens is er toen afgesproken dat je 2 uur compensatie uren kreeg maar dat je daarvoor extra klussen zou doen (…). Het blijkt dat jij maandag geen 7 uur maakt maar hooguit 4 uur maakt en klussen doe jij ook niet en als je deze al maakt vraag je daar extra geld voor.
(…)
Conclusie we kunnen en gaan jou belonen naar werk, de uren die jij maakt worden betaald, afspraken in het verleden gemaakt worden teruggedraaid.
Mochten we om welke reden niet naar de markt kunnen, nemen wij deze beslissing en wordt alleen de 8 uur betaald waarvoor jij op papier staat.”
Op 31 maart 2021 is deze tekst doorgestuurd naar [eiser] .
3.5.
[eiser] heeft zich op 7 maart 2022 ziek gemeld.
3.6.
Nadat [eiser] bij dagvaarding van 6 april 2022 loon vorderde over de maanden januari 2021 tot en met maart 2022, hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer:
“Werknemer sinds 1 maart 2006 bij Werkgever in dienst is in de functie van chauffeur/algemeen medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een omvang van 23 uur per week.”
“Partijen stellen vast dat de omvang van het dienstverband 23 uur per week bedraagt.”
4.Het geschil
4.1.
[eiser] vordert - samengevat – gedaagden te veroordelen tot betaling van:
het bruto-equivalent van € 5.439,11 netto, te weten het achterstallig salaris over de periode april tot en met december 2022, onder overlegging van een deugdelijke bruto-netto specificatie, vermeerderd met de wettelijke rente;
de wettelijke verhoging over het bedrag onder a) genoemd, vermeerderd met de wettelijke rente;
een bedrag van € 253,- netto per week, te rekenen vanaf 1 januari 2023 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
een bedrag van € 875,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
de proceskosten en nakosten.
4.2.
[eiser] is van mening dat hij recht heeft op loondoorbetaling van 100% van het loon tijdens ziekte.
4.3.
[gedaagden] voert onder meer aan dat [eiser] geen recht heeft op uitbetaling van de zwart gewerkte uren indien hij die uren niet (heeft ge)werkt. Dit zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Zij betwist bovendien de hoogte van het gevorderde loon.
5.De beoordeling
Loonvordering
Recht op loon tijdens ziekte
5.1.
Vaststaat dat partijen een (mondelinge) arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst (dat de werknemer zich verbindt in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten) is immers voldaan. Dat het loon gedeeltelijk zwart/contant wordt betaald, maakt dit niet anders.
5.2.
Als sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft een werknemer in beginsel recht op loondoorbetaling tijdens ziekte.
5.3.
[gedaagden] is van mening dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als zij ook over de zwartgewerkte uren het loon moet doorbetalen, terwijl [eiser] die uren niet heeft gewerkt. Temeer nu [eiser] – volgens [gedaagden] – zelf niet meer dan acht uren wit uitbetaald wilde hebben.
5.4.
De kantonrechter ziet geen reden om af te wijken van de wet. Dat geen belasting wordt afgedragen over het contant uitbetaalde loon, maakt niet dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook als [eiser] zelf heeft voorgesteld uren zwart uit te betalen, maakt dit het niet anders. [gedaagden] heeft dan immers zelf ook ingestemd met dit voorstel. De kantonrechter acht het dan ook niet in strijd met redelijkheid en billijkheid dat [eiser] al zijn loon krijgt doorbetaald tijdens zijn ziekteperiode.
5.5.
[eiser] heeft dan ook recht op loondoorbetaling vanaf de dag dat hij zich heeft ziek gemeld tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd of de loondoorbetalingsplicht op basis van de wet stopt. Dit is standaard na 104 weken ziekte. Dit kan echter anders zijn als [eiser] op een eerder moment herstelt, het UWV een loonsanctie oplegt of bijvoorbeeld als de arbeidsovereenkomst op een eerder moment rechtsgeldig is geëindigd.
Omvang loondoorbetaling
- welke arbeidsomvang?
5.6.
Tussen partijen is in geschil of [eiser] recht heeft op loon over 15 of 23 uur per week. [gedaagden] stelt dat in 2021 is afgesproken dat [eiser] in plaats van 23 uur, 15 uur per week uitbetaald zou krijgen. In de e-mail van 14 maart 2021 (die [eiser] op 31 maart 2021 heeft bereikt) zou dit gesprek zijn bevestigd. [eiser] betwist dat dit is afgesproken.
5.7.
De kantonrechter overweegt dat in de e-mail van 14 maart 2021 niet staat vermeld dat partijen 15 uur zijn overeengekomen. Wel staat in die e-mail dat [eiser] nog slechts uitbetaald zou krijgen over de uren die hij daadwerkelijk had gewerkt. Dat [eiser] hiermee akkoord is gegaan, is echter niet gebleken.
5.8.
Ook in de vaststellingsovereenkomst van 24 oktober 2022 hebben partijen opgenomen dat de arbeidsovereenkomst een omvang heeft van 23 uur per week. Tijdens de mondelinge behandeling is [gedaagden] hiernaar gevraagd, maar zij kon voor het noemen van dit aantal uren in de vaststellingsovereenkomst geen verklaring geven.
5.9.
De kantonrechter neemt daarom aan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst van 23 uur per week. [eiser] heeft dan ook recht op uitbetaling van die uren.
- welk uurloon?
5.10.
Ten aanzien van de acht witgewerkte uren per week, blijkt uit de loonstroken van 2022 dat een uurloon van € 10,67 exclusief 8% vakantiegeld is overeengekomen. De kantonrechter merkt op dat dit het minimumloon vanaf 1 juli 2022 betrof voor zover de fulltime werkweek in het bedrijf 38 uur betreft. Vanaf 1 januari 2023 is dit minimumloon verhoogd naar € 11,75 bruto per uur en vanaf 1 juli 2023 naar € 12,12 bruto per uur (exclusief vakantiegeld).
5.11.
Nu de bepalingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag moeten worden beschouwd als van openbare orde en bedingen in strijd met het bij of krachtens deze wet bepaalde nietig zijn, oordeelt de kantonrechter ambtshalve dat [eiser] minimaal recht heeft op het minimumloon.
5.12.
In de conclusie van antwoord weerspreekt [gedaagden] dat partijen een uurloon van € 11,- per zwartgewerkt uur zijn overeengekomen. Tijdens de mondelinge behandeling erkende [gedaagde 3] echter dat inmiddels inderdaad een ‘netto’ uurloon van € 11,- geldt.
Van dit uurloon gaat de kantonrechter dan ook uit.
- recht op 70% of 100% loon?
5.13.
Nu partijen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten, geldt in beginsel artikel 7:629 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Op basis daarvan heeft [eiser] recht op 70% van zijn loon, waarbij geldt dat hij de eerste 52 ziekteweken recht heeft het voor hem geldende wettelijke minimumloon.
5.14.
Voor de eerste 52 weken staat dus vast dat [eiser] recht had op 100% loondoorbetaling. Nu het zwarte uurloon niet is te vergelijken met het minimumloon (netto versus bruto) en de kantonrechter knopen moet doorhakken omdat partijen er bewust voor hebben gekozen jarenlang geen belastinggeld af te dragen over een deel van de uren, gaat de kantonrechter ervan uit dat het bedrag van € 11,00 zwart niet hoger is dan het minimumloon en [eiser] het eerste jaar ook recht had op 100% van de zwartgewerkte uren.
5.15.
[eiser] heeft onvoldoende gesteld dat hij in het verleden vaker langer dan een jaar ziek is geweest en hij dan altijd 100% loon kreeg doorbetaald, en dat aldus sprake is van een verworven recht.
5.16.
De kantonrechter oordeelt dan ook dat geen sprake is van een verworven recht op 100% loondoorbetaling en [eiser] heeft dan ook vanaf 7 maart 2023 recht op 70% van zijn loon.
- bruto of netto toewijzen?
5.17.
[eiser] vordert over het loon van april tot en met december 2022 een bruto bedrag en vanaf januari 2023 een netto loon.
5.18.
Als de kantonrechter een netto bedrag zou toewijzen, zou hij meewerken aan belastingontduiking. Nu de kantonrechter daartoe uiteraard niet bereid is, zal hij alleen bruto bedragen toewijzen. Nu partijen voor de zwarte uren een bedrag van € 11,00 per uur zijn overeengekomen en het, nu [gedaagden] daar nog geen belasting (en premies) over had ingehouden, uiteindelijk aan [eiser] was dit bij zijn belastingaangifte te vermelden, wijst de kantonrechter dit bedrag bruto toe. De kantonrechter gaat ervan uit dat de bedoeling van partijen was dat het vakantiegeld bij het uurloon was inbegrepen. Nu het bedrag dan echter minder betreft dan het wettelijk minimumloon inclusief vakantiegeld, gaat de kantonrechter ook voor de zwart overeengekomen uren uit van het wettelijk minimumloon. Daarmee komt de beloning voor het witte en het zwarte werk in lijn met wat partijen kennelijk hebben beoogd, te weten een loon op of net boven het minimumloon.
- berekening april 2022 tot en met december 2022
5.19.
Tussen partijen is de hoogte van het nog door [eiser] te ontvangen loon over april tot en met december 2022 in geschil.
5.20.
[eiser] stelt dat reeds € 3.530,89 netto is betaald in de periode april tot en met december 2022. [gedaagden] verklaarde tijdens de mondelinge behandeling de witgewerkte acht uren per week volledig te hebben doorbetaald tijdens ziekte en dit is door [eiser] niet betwist. De netto bedragen op de loonstroken van april tot en met december 2022 bij elkaar opgeteld, komen bovendien nagenoeg overeen met het door [eiser] ontvangen bedrag in die periode. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat de witgewerkte uren in deze periode door [gedaagden] zijn uitbetaald.
5.21.
[eiser] vordert voor de overige (zwarte) uren het bruto-equivalent van € 5.439,11 netto. Daarbij gaat [eiser] in zijn berekening uit van een uurloon van € 11,00 netto.
5.22.
Zoals hiervoor vermeld gaat de kantonrechter voor het uurtarief uit van het wettelijk minimumuurloon. Dit komt voor de zwart overeengekomen uren neer op:
- vanaf 1 januari 2022: € 169,78 bruto per week (€ 10,48 x 1,08 x 15 uren);
- vanaf 1 juli 2022: € 172,85 bruto per week (€ 10,67 x 1,08 x 15 uren);
- vanaf 1 januari 2023: € 190,35 bruto per week (€ 11,75 x 1,08 x 15 uren) en vanaf 7 maart 2023 70% daarvan;
- vanaf 1 juli 2023: 70% van € 196,34 bruto per week (€ 12,12 x 1,08 x 15 uren).
5.23.
[eiser] had dus van april tot en met juni 2022 recht op € 169,78 bruto per week en van juli tot en met december 2022 op € 172,85 bruto per week.
5.24.
[eiser] heeft dan ook nog recht op € 2.207,14 bruto (13 weken in april tot en met juni x € 169,78 bruto) en € 4.494,10 bruto (26 weken in juli tot en met december x € 172,85) over de maanden april tot en met december 2022. Tezamen komt dit neer op een bedrag van € 6.701,24 bruto. Dit bedrag wordt toegewezen, voor zover dit bedrag niet meer bedraagt dan het gevorderde bruto-equivalent van € 5.439,11 netto.
- berekening vanaf januari 2023
5.25.
[eiser] vordert € 253,- netto per week vanaf januari 2023. Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde [eiser] de volgende bedragen al (per bank) te hebben ontvangen:
- 31 januari: € 399,00
- 2 maart: € 414,20
- 27 maart: € 417,20
- 25 april: € 417,20
- 25 mei: € 417,20
5.26.
[gedaagden] verklaarde tijdens de mondelinge behandeling de witgewerkte acht uren per week volledig te hebben doorbetaald tijdens ziekte en dit is door [eiser] niet betwist. De reeds betaalde bedragen lijken ook overeen te komen met het loon over de ‘witgewerkte’ uren. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat de witgewerkte uren reeds zijn uitbetaald door [gedaagden] .
5.27.
Ten aanzien van de overige (zwart overeengekomen) uren wijst de kantonrechter de volgende bedragen toe:
- vanaf 1 januari 2023 tot 7 maart 2023: € 190,35 bruto per week;
- vanaf 7 maart 2023 tot en met juni 2023 € 133,25 bruto per week (70% van € 190,35);
- vanaf 1 juli 2023 € 137,44 (70% van € 196,34 bruto).
5.28.
Ten aanzien van de witgewerkte uren wijst de kantonrechter over juni 2023 een bedrag van € 71,06 (70% van € 11,75 x 1,08 x 8 uren) bruto per week en vanaf 1 juli 2023 € 73,30 (70% van € 12,12 x 1,08 x 8 uren) bruto per week toe.
5.29.
Dit komt vanaf 1 juli 2023 voor de wit en zwart gewerkte uren samen neer op € 210,74 per week (€ 137,44 + € 73,30). Dit betreft 70% van het wettelijk minimumloon.
5.30.
Voor zover het wet minimumloon op enig moment wijzigt, zal het uurloon daarop moeten worden aangepast.
Salarisstroken
5.31.
[eiser] heeft op grond van de wet recht op salarisspecificaties. Deze vordering wordt dan ook toegewezen.
Wettelijke verhoging
5.32.
[eiser] vordert 50% (wettelijke) verhoging over het gevorderde loon.
5.33.
Een werknemer heeft recht op deze verhoging als het loon te laat wordt betaald. De rechter kan de verhoging echter beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt.
5.34.
Het komt de kantonrechter billijk voor om de verhoging te matigen tot 10%. [eiser] heeft welbewust vijftien jaar zwart heeft gewerkt. Hij heeft recht op het gevorderde loon (in bruto), maar het is niet fair als [eiser] daar dan ten laste van [gedaagden] ook nog eens een stevige wettelijke verhoging bovenop zou krijgen.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.35.
[eiser] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden.
5.36.
[gedaagden] betwist dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gemachtigde van [eiser] heeft echter, onder meer per brief van 15 november 2022 aan de gemachtigde van [gedaagden] , [gedaagden] verzocht binnen een week tot betaling van het loon van april 2022 tot en met oktober 2022 over te gaan. De kantonrechter stelt vast dat [eiser] hiermee voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
5.37.
Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten valt binnen het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
Wettelijke rente
5.38.
De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen.
5.39.
Daarbij overweegt de kantonrechter dat partijen geen uitbetalingstermijn zijn overeengekomen, waardoor op basis van artikel 7:623 BW Pro het loon binnen een maand, nadat de maand is verstreken waarover het loon is opgebouwd, moet worden uitbetaald. Als het loon niet is betaald op de laatste dag van de daaropvolgende maand, gaat de wettelijke rente dus de daarop volgende dag lopen. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging gaat lopen, vanaf het moment dat de vordering op grond van artikel 7:625 BW Pro is ontstaan.
Proceskosten
5.40.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [eiser] procedeert op basis van een toevoeging. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- verschotten deurwaarder € 27,99
- griffierecht € 86,00
- salaris gemachtigde €
792,00(2,0 punten × tarief € 396,00)
792,00(2,0 punten × tarief € 396,00)
Totaal € 905,99
5.41.
De gevorderde nakosten zullen conform de landelijke aanbeveling worden begroot op € 132,00.
6.De beslissing
De kantonrechter
6.1.
veroordeelt [gedaagden] , des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan [eiser] te betalen € 6.701,24 bruto, voor zover dit niet meer bedraagt dan het bruto-equivalent van € 5.439,11 netto, onder overlegging van een deugdelijke bruto-netto specificatie ter zake achterstallig salaris over de periode van 1 april 2022 tot 31 december 2022, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van het salaris (zie rechtsoverweging 5.39) tot aan de dag van algehele voldoening;
6.2.
veroordeelt [gedaagden] , des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan [eiser] vanaf januari 2023 tot 7 maart 2023 te betalen € 190,35 bruto per week;
6.3.
veroordeelt [gedaagden] , des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan [eiser] vanaf 7 maart 2023 tot en met juni 2023 te betalen € 133,25 bruto per week;
6.4.
veroordeelt [gedaagden] , des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan [eiser] over juni 2023 te betalen € 71,06 bruto per week;
6.5.
veroordeelt [gedaagden] , des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan [eiser] vanaf 1 juli 2023 te betalen 23 uren per week tegen 70% van het wettelijk minimumloon tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, de loondoorbetalingsplicht anderszins stopt, danwel [eiser] volledig is hersteld. In dat laatste geval heeft [eiser] weer recht op 100% uitbetaling van het wettelijk minimumloon;
6.6.
veroordeelt [gedaagden] tot het betalen van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 875,00;
6.7.
veroordeelt [gedaagden] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 905,99, en de nakosten tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 132,00;
6.8.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2023. (JK)