Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 30 augustus 2023
in de hoofdzaak met kenmerk C/08/282261 / HA ZA 22/203van
NICK JOHAN HERMAN LEFERINK, in hoedanigheid van curator in het faillissement van
DE ROZENHOF B.V., kantoorhoudend in Enschede,
DE ROZENHOF B.V., kantoorhoudend in Enschede,
eiser, hierna genoemd: “de curator”,
advocaten: mrs. A.T. Brouwer en O.J. de Vries,
tegen
1.[gedaagde 1] , wonend in [woonplaats 1] ,
gedaagde, hierna genoemd: “ [gedaagde 1] ”,
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen,
2.
[gedaagde 2], wonend in [woonplaats 2] ,
[gedaagde 2], wonend in [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen,
3.
[gedaagde 3], wonend in [woonplaats 3] ,
[gedaagde 3], wonend in [woonplaats 3] ,
gedaagde,
advocaat: mr. B.J.H.L. Brouwer,
4.
THE Q B.V., gevestigd in Oldenzaal,
THE Q B.V., gevestigd in Oldenzaal,
gedaagde,
niet verschenen.
en in de vrijwaringszaak met kenmerk C/08/291577 / HA ZA 23/51van
[gedaagde 3], wonend in [woonplaats 3] ,
eiser in vrijwaring,
advocaat: mr. B.J.H.L. Brouwer,
tegen
[gedaagde 1], wonend in Hengelo,
gedaagde in vrijwaring, hierna genoemd: “ [gedaagde 1] ”,
Niet verschenen.
1.Inleiding
1.1.
In de hoofdzaak ligt ter beoordeling voor of [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als (voormalig) bestuurders van de gefailleerde vennootschap De Rozenhof B.V. (hierna: “De Rozenhof”) hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de boedel. De rechtbank zal tot het oordeel komen dat [gedaagde 1] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aansprakelijk is voor het boedeltekort en dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op grond van artikel 2:9 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van De Rozenhof wegens onbehoorlijk bestuur. Daarbij zullen zij er hoofdelijk toe worden veroordeeld om aan de curator een voorschot te betalen op wat zij aan de boedel zijn verschuldigd, en zal aan [gedaagde 1] een bestuursverbod worden opgelegd. Daarnaast zal The Q B.V. er bij verstek toe worden veroordeeld om een openstaande schuld aan de boedel te voldoen.
1.2.
In de vrijwaringszaak zal [gedaagde 1] er bij verstek toe worden veroordeeld om aan [gedaagde 3] datgene te vergoeden wat hij betaalt uit hoofde van zijn veroordeling in de hoofdzaak.
1.3.
Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot haar beslissingen is gekomen (onder 5.). Eerst zal de rechtbank het verloop van de procedure weergeven (onder 2.), de feiten uiteenzetten die tussen partijen niet ter discussie staan (onder 3.) en de vordering omschrijven (onder 4.).
2.Het verloop van de procedure
2.1.
De curator heeft [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bij dagvaarding van 2 juni 2022 in de hoofdzaak betrokken. Vervolgens heeft de curator zijn eis bij akte vermeerderd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren gezamenlijk verweer en [gedaagde 3] voert afzonderlijk verweer, waartoe conclusies van antwoord zijn genomen. Vervolgens zijn van de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nadere producties ingebracht. Op 24 mei 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de curator gebruik heeft gemaakt van spreekaantekeningen. The Q B.V. is niet in de procedure verschenen.
2.2.
[gedaagde 3] heeft bij incidentele conclusie gevorderd om [gedaagde 1] in vrijwaring te mogen oproepen. De curator heeft hiertegen verweer gevoerd bij incidentele conclusie van antwoord. Bij vonnis in incident van 28 december 2022 heeft de rechtbank de gevraagde oproeping in vrijwaring toegestaan. Vervolgens is [gedaagde 1] op 25 januari 2023 door [gedaagde 3] in vrijwaring gedagvaard. [gedaagde 1] is niet in de vrijwaringsprocedure verschenen.
2.3.
Tot slot heeft de rechtbank bepaald dat in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak gelijktijdig vonnis zal worden gewezen.
3.De feiten
3.1.
Bij de beoordeling wordt uitgegaan van de volgende feiten:
( a) De Rozenhof is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 23 februari 2022. Daarbij is mr. Leferink als curator aangesteld. De Rozenhof richtte zich onder meer op het bieden van wijkverpleging in Oldenzaal en omgeving.
( b) [gedaagde 1] is statutair bestuurder van De Rozenhof sinds haar oprichting in maart 2000. [gedaagde 2] is op 1 januari 2017 als statutair bestuurder aangetreden en is op 27 februari 2019 als bestuurder uitgeschreven uit het handelsregister. [gedaagde 3] is op 1 juni 2015 als statutair bestuurder aangetreden en is op 1 februari 2019 als bestuurder uitgeschreven. [gedaagde 1] is de moeder van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
4.De vorderingen
in de hoofdzaak
4.1.
De curator vordert, na vermeerdering van eis (verkort weergegeven):
I.
primair:een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurders van De Rozenhof kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort;
primair:een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurders van De Rozenhof kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort;
subsidiair: een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurders van De Rozenhof onbehoorlijk hebben vervuld en dat zij aansprakelijk zijn voor de schade die De Rozenhof daardoor heeft geleden, nader te begroten in een schadestaatprocedure;
meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de wijze waarop De Rozenhof is bestuurd door [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , onrechtmatig is tegenover de gezamenlijke schuldeisers van De Rozenhof, en dat zij aansprakelijk zijn voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers daardoor hebben geleden, nader te begroten in een schadestaatprocedure;
II. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] om aan de curator een voorschot van € 1 miljoen te betalen op hetgeen zij aan de boedel zijn verschuldigd;
III. een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] het bepaalde in artikel 106a Faillissementswet hebben overtreden; en om aan hen een bestuursverbod op te leggen voor de duur van vijf jaar, op straffe van een dwangsom;
IV. veroordeling van The Q B.V. om € 101.240,41 aan de curator te betalen.
in de vrijwaringszaak
4.2.
[gedaagde 3] vordert (verkort weergegeven) veroordeling van [gedaagde 1] om hem datgene te betalen waartoe hij in de hoofdzaak wordt veroordeeld.
5.De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
De rechtbank verwerpt het beroep van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op niet-ontvankelijkheid van de curator. Anders dan zij ter motivering van dat beroep hebben aangevoerd, heeft de curator de substantiëringsplicht (zoals neergelegd in artikel 111 lid 3 Rv Pro) niet geschonden. De curator heeft hen alle drie bij brief van 11 mei 2022 aansprakelijk gesteld en zij hebben hem voorafgaand aan de dagvaarding geen verweer kenbaar gemaakt, zo staat niet ter discussie. Anders dan [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] lijken te suggereren, vloeit niet uit de substantiëringsplicht voort dat de curator gehouden was om hen nadrukkelijk te verzoeken om te reageren op de verwijten die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Ook is de termijn vanaf de voornoemde brief tot aan de dagvaarding (ongeveer drie weken) niet dermate kort dat het voor hen redelijkerwijs niet mogelijk was om hun verweren aan de curator uiteen te zetten.
5.2.
Hierna worden allereerst de gevorderde verklaringen voor recht behandeld, waarvan de primair gevraagde verklaring gegrond is op artikel 2:248 BW Pro, de subsidiaire op artikel 2:9 BW Pro en de meer subsidiaire op artikel 6:162 BW Pro. Daarbij zal ten eerste de positie van [gedaagde 1] worden besproken en daarna die van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] . Vervolgens komen het gevorderde voorschot en bestuursverbod aan de orde.
[gedaagde 1] is aansprakelijk op grond van artikel 2:248 BW Pro
5.3.
Tegen [gedaagde 1] zal de primair gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. De rechtbank is namelijk van oordeel dat [gedaagde 1] haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat zij daarom op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk is voor het boedeltekort. Dit oordeel wordt hierna gemotiveerd (rov. 5.4 – 5.9).
5.4.
Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is in geval van faillissement iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het “boedeltekort”) indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Schending openbaarmakingsplicht
5.5.
De rechtbank stelt vast dat, zoals de curator aanvoert, het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:394 BW Pro tot de tijdige openbaarmaking van de jaarrekening. Over de boekjaren 2018 tot en met 2021 zijn namelijk slechts niet-vastgestelde jaarrekeningen van voorlopige aard gedeponeerd. Dat naar zeggen van [gedaagde 1] met de publicatie van voorlopige jaarrekeningen moest worden volstaan wegens een gebrek aan liquiditeit, maakt niet dat het bestuur was ontslagen van haar verplichting om definitieve jaarrekeningen openbaar te maken. [gedaagde 1] heeft bovendien niet onderbouwd dat De Rozenhof daadwerkelijk niet in staat was om het definitief maken van de voorlopige jaarrekeningen te bekostigen (terwijl er volgens het betoog van [gedaagde 1] kennelijk wel geld beschikbaar was om de voorlopige jaarrekeningen op te laten stellen door een accountant). Ook doet niet aan de schending van de openbaarmakingsplicht af dat, naar [gedaagde 1] bepleit, de gegevens in de voorlopige jaarrekeningen correct zijn en dat geen sprake is van benadeling.
5.6.
De vaststelling dat niet is voldaan aan de openbaarmakingsplicht, brengt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro mee dat vaststaat dat [gedaagde 1] haar bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en dat wordt vermoed dat haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de Rozenhof.
De oorzaak van het faillissement
5.7.
Het is aan [gedaagde 1] om het vermoeden te ontkrachten dat haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarvoor is voldoende dat zij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan haar onbehoorlijke bestuur aannemelijk maakt. [1]
5.8.
[gedaagde 1] draagt als oorzaak voor het faillissement aan dat zorgverzekeraars bij wie De Rozenhof declareerde voor zorgverlening aan hun verzekerden, vanaf begin 2019 ophielden om de declaraties van De Rozenhof te voldoen.
5.9.
Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde 1] er niet in geslaagd om het vermoeden te weerleggen dat haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde 1] heeft verre van aannemelijk gemaakt dat het staken van de betalingen door de zorgverzekeraars, niet is terug te voeren op onbehoorlijk bestuur.
5.9.1.
Niet alleen zijn de bewuste zorgverzekeraars opgehouden om de declaraties van De Rozenhof te voldoen, ook hebben zij hun betalingen aan De Rozenhof tot een bedrag van ruim € 1 miljoen teruggevorderd. De aanleiding hiervoor is dat de verzekeraars na onderzoek hebben geconcludeerd, ieder voor zich, dat De Rozenhof op grond van de geldende verzekeringsvoorwaarden geen recht had op voldoening van haar declaraties. Als gronden voor de afkeuringen van de declaraties hebben de verzekeraars onder meer aangedragen, variërend per geval, dat de gedeclareerde zorg niet daadwerkelijk (volledig) aan de betreffende verzekerden is verleend, dat niet is gebleken dat de zorg noodzakelijk en doelmatig was, dat de zorg is verleend door onvoldoende gekwalificeerd personeel, dat de zorgindicaties zijn gesteld door daartoe niet-bevoegden, en dat de verslaglegging niet aan de normen voldeed.
5.9.2.
De rechtbank gaat er vanuit dat de bovengenoemde bevindingen van de zorgverzekeraars juist zijn. [gedaagde 1] heeft, net als [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , de gebreken die de verzekeraars gedocumenteerd als afkeuringsgronden hebben aangedragen, namelijk niet inhoudelijk weersproken in deze procedure.
5.9.3.
De uitkeringen door de zorgverzekeraars vormden de belangrijkste inkomstenbron van De Rozenhof, zo staat niet ter discussie. Het behoorde tot de kerntaak van het bestuur om erop toe te zien dat de bij de zorgverzekeraars gedeclareerde zorg, verleend door medewerkers van De Rozenhof of door (onder)opdrachtnemers aan wie De Rozenhof de zorg had uitbesteed, voldeed aan de voorwaarden voor declaratie. Het bestuur heeft deze verantwoordelijkheid gezien het voorgaande kennelijk structureel verwaarloosd, met als voorzienbaar gevolg dat de verzekeraars zijn opgehouden om de declaraties van De Rozenhof te voldoen en tot terugvordering zijn overgegaan. Dat is ernstig verwijtbaar aan de bestuurders, onder wie [gedaagde 1] .
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW Pro
5.10.
Tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zal de subsidiair gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. Hoewel zij niet op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk zijn, hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun bestuurstaak onbehoorlijk vervuld en zijn zij daarom op grond van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk voor de schade die De Rozenhof daardoor heeft geleden. Voor de begroting van de schade zal, zoals gevorderd, een verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvinden. Dit oordeel steunt op de volgende overwegingen (rov. 5.11 – 5.16).
Geen aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW Pro
5.11.
De vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro kan enkel worden gegrond op onbehoorlijk bestuurshandelen dat na 23 februari 2019 heeft plaatsgevonden. Uit artikel 2:248 lid 6 BW Pro volgt namelijk dat alleen onbehoorlijke taakvervulling binnen de termijn van drie jaar voorafgaand aan het faillissement in aanmerking wordt genomen.
5.12.
Anders dan de curator betoogt, moeten [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geacht worden als statutair bestuurders te zijn afgetreden sinds respectievelijk 27 februari 2019 en 1 februari 2019. In overgelegde notulen van een bestuursvergadering van 27 februari 2019 is opgenomen dat het bestuur in onderling overleg heeft besloten dat [gedaagde 2] per diezelfde dag zal uittreden als bestuurder. Ingebrachte notulen van een bestuursvergadering van 19 januari 2019 vermelden dat in gezamenlijk overleg is besloten dat [gedaagde 3] als bestuurder zal uittreden per 1 februari 2019. Vervolgens zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , in overeenstemming met het voorgaande, respectievelijk per 27 februari en 1 februari 2019 door [gedaagde 1] als bestuurders uitgeschreven uit het handelsregister. Hieruit kan worden afgeleid dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben bedoeld om per de genoemde data hun functie neer te leggen, en dat de (door [gedaagde 1] als aanblijvend bestuurder vertegenwoordigde) vennootschap daarvan op de hoogte was. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] nadien feitelijk nog wel als bestuurders hebben opgetreden. Ook heeft binnen De Rozenhof kennelijk nooit enig misverstand bestaan over het aftreden van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] . De rechtbank gaat voorbij aan de opmerking van de curator dat de authenticiteit van de genoemde notulen bij gebrek aan ondertekening niet kan worden vastgesteld, aangezien hij niet heeft gemotiveerd dat er reden zou zijn om aan die authenticiteit te twijfelen.
5.13.
De bestuursperiode van [gedaagde 3] valt geheel buiten de driejaarstermijn van artikel 2:248 lid 6 BW Pro. Immers, vast is komen te staan dat [gedaagde 3] als bestuurder is afgetreden per 1 februari 2019.
5.14.
Het bestuurderschap van [gedaagde 2] valt wel met enkele dagen binnen de driejaarstermijn. Zij is immers pas per 27 februari 2019 afgetreden. De curator heeft echter onvoldoende gemotiveerd dat zich specifiek binnen deze paar dagen een bestuurlijk verzuim heeft voorgedaan dat rechtvaardigt dat [gedaagde 2] op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk is. Denkbaar is weliswaar dat het in de driejaarstermijn laten voortbestaan van een door onbehoorlijk bestuur ingetreden toestand, op zichzelf als onbehoorlijke taakvervulling kan worden beschouwd. Maar de curator heeft niet toegelicht dat voor zover zich tijdens de bewuste laatste paar dagen van het bestuurderschap van [gedaagde 2] bestuurlijk verzuim voordeed dat voordien al was ontstaan, zij dat verzuim redelijkerwijs binnen die paar dagen had kunnen verhelpen. Daarbij heeft de rechtbank met name het oog op de vastgestelde schending van de openbaarmakingsplicht (zie rov. 5.5) en de gestelde schending van de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro. Niet gesteld is dat [gedaagde 2] in die paar dagen alsnog een definitieve jaarrekening over 2018 had kunnen (laten) opmaken en deponeren en voor zover nodig de administratie nog op orde had kunnen brengen.
5.15.
De curator lijkt te betogen dat ook de taakvervulling door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in de jaren voorafgaand aan de driejaarstermijn in aanmerking moet worden genomen, omdat [gedaagde 1] zelf het faillissement al had moeten aanvragen toen naar haar zeggen de activiteiten van de onderneming in augustus 2019 feitelijk werden beëindigd. De rechtbank gaat daaraan voorbij, omdat de duidelijke tekst van artikel 2:248 lid 6 BW Pro en de parlementaire geschiedenis bij dit artikel geen ruimte laten voor oprekking van de driejaarstermijn.
Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro
5.16.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn wel op grond van artikel 2:9 BW Pro wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk.
5.16.1.
Bij de beoordeling van de op artikel 2:9 BW Pro gegronde vordering wordt, anders dan bij de vordering die op artikel 2:248 BW Pro is gegrond, de volledige bestuursperiode van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in aanmerking genomen. Verjaring van deze vordering is niet aan de orde, nu [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet hebben gesteld wanneer en op welke grond de verjaringstermijn zou zijn aangevangen en voltooid.
5.16.2.
Het bestuur heeft zijn kerntaak om erop toe te zien dat de zorg die bij de zorgverzekeraars werd gedeclareerd voldeed aan de voorwaarden voor declaratie, ook tijdens het bestuurderschap van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ernstig veronachtzaamd (zie rov. 5.9). De bevindingen van de zorgverzekeraars hebben betrekking op declaraties voor zorg die verleend is (of zou zijn) vanaf 2016 tot en met januari 2019. [2] De geconstateerde gebreken hebben zich dus goeddeels voorgedaan toen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , naast [gedaagde 1] , bestuurder waren.
5.16.3.
Daar komt bij, zo heeft de curator onweersproken gesteld en onderbouwd, dat De Rozenhof geen enkele betaling heeft ontvangen voor de zorg die zij vanaf februari 2015 tot april 2019 zou hebben verleend aan [gedaagde 2] . Dit terwijl zorgverzekeraar ONVZ voor die (veronderstelde) zorgverlening in totaal € 112.671,24 aan [gedaagde 1] in privé heeft uitgekeerd op basis van door [gedaagde 1] ingediende declaraties ( [gedaagde 1] was verzekeringnemer bij ONVZ en [gedaagde 2] was op de polis meeverzekerd). [3] Bovendien heeft de Belastingdienst een boete aan De Rozenhof opgelegd omdat geen omzet is verantwoord voor de betreffende zorgverlening aan [gedaagde 2] , zoals de curator met stukken heeft onderbouwd. Aan het bestuur is ernstig verwijtbaar dat het heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door ONVZ uitgekeerde vergoedingen aan De Rozenhof zijn onthouden.
5.16.4.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] voeren als verweer aan dat hen geen verwijt kan worden gemaakt van het onbehoorlijke bestuur. Volgens de gehanteerde taakverdeling was uitsluitend [gedaagde 1] verantwoordelijk voor de declaratie en de zorgverlening door De Rozenhof en haar contractanten. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hadden hiermee geen enkele bemoeienis en waren ook niet bekend met de tekortkomingen die de zorgverzekeraars hebben geconstateerd, zo betogen zij.
Dit verweer slaagt niet. Nog daargelaten de vraag of de bewuste taakverdeling een wettelijke of statutaire grondslag had zoals bedoeld in artikel 2:9 lid 1 BW Pro, staat voorop dat het bestuur collectief verantwoordelijk is voor zijn taakuitoefening. De vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling raakt de kern van de door De Rozenhof uitgeoefende activiteiten, die het gehele bestuur en dus ook [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aangingen. Van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] mocht worden verwacht dat zij zich op de hoogte lieten stellen van de informatie die nodig was voor een nauwgezette vervulling van hun bestuurstaak. Dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zich naar eigen zeggen feitelijk in het geheel niet met het bestuur hebben bemoeid, ontsloeg hen niet van de verantwoordelijkheid die zij op zich hebben genomen door het statutair bestuurderschap te aanvaarden en zich daarvoor riant te laten belonen. Dat geldt ook voor het verweer van [gedaagde 2] , inhoudende dat zij gedurende haar bestuurderschap geruime tijd arbeidsongeschikt is geweest. Niet alleen heeft het onbehoorlijke bestuur ook plaatsgevonden voor haar arbeidsongeschiktheid, ook is het enkele stellen van arbeidsongeschiktheid op zichzelf onvoldoende om te disculperen. Niet gesteld of gebleken is immers dat [gedaagde 2] maatregelen heeft genomen om het onbehoorlijk bestuur tegen te gaan.
5.16.5.
De subsidiair gevraagde verklaring voor recht is ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] reeds op de voornoemde gronden toewijsbaar, zodat de andere verwijten die de curator heeft aangevoerd geen bespreking behoeven. Die nadere verwijten houden onder meer in dat de bestuurders exorbitante salarissen aan zichzelf hebben toegekend, de Raad van Commissarissen onvoldoende hebben geïnformeerd, omvangrijke bedragen aan De Rozenhof hebben onttrokken voor privéuitgaven (zoals verre reizen, luxe vakanties en etentjes), de administratieplicht hebben geschonden door vele transacties niet in de boekhouding te verantwoorden, en niet hebben voldaan aan de verplichting om jaarlijks een Jaarverantwoording Zorg aan te leveren bij het CIBG.
Het voorschot
5.17.
Zoals gevorderd, zullen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] er hoofdelijk toe worden veroordeeld om een voorschot van € 1 miljoen te betalen op het bedrag dat zij aan de boedel zijn verschuldigd.
5.17.1
Daarbij gaat de rechtbank er voor nu vanuit dat het faillissementstekort waarvoor [gedaagde 1] aansprakelijk is, zoals dat vast zal komen te staan na een te houden verificatievergadering, het gevorderde voorschot ruim zal overstijgen. De curator heeft een overzicht ingebracht van de voorlopig erkende preferente en concurrente vorderingen die tot dusver in het faillissement zijn ingediend. Dat overzicht, waarin de boedelschulden nog niet zijn meegenomen, sluit op een bedrag van ruim € 1,8 miljoen. [gedaagde 1] heeft de voorlopig door de curator erkende vorderingen niet gemotiveerd bestreden.
5.17.2.
De rechtbank gaat er voor nu ook vanuit dat de nader in een schadestaatprocedure te begroten schade van De Rozenhof waarvoor [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn, het gevraagde voorschot zal overtreffen. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken toegelicht dat de bewuste schade gelijk is aan het boedeltekort; het staken van de betalingen door de zorgverzekeraars - wat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aanwijzen als oorzaak van het faillissement en het daarin aanwezige tekort – is het gevolg van onbehoorlijk bestuur, zo heeft de curator ter motivering aangedragen. Bovendien bestaat het overgrote deel van het tekort uit vorderingen van de verzekeraars tot terugbetaling van uitgekeerde vergoedingen, afgaande op het overzicht dat de curator heeft ingebracht.
Het bestuursverbod
Aan [gedaagde 1] wordt een bestuursverbod opgelegd
5.18.
Het gevorderde bestuursverbod zal ten opzichte van [gedaagde 1] worden toegewezen, op de grond dat [gedaagde 1] aansprakelijk is uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro (zie artikel 106a lid 1 sub a Fw). Gezien het ernstige wanbestuur door [gedaagde 1] acht de rechtbank het bestuursverbod gerechtvaardigd. [gedaagde 1] heeft geen zelfstandig verweer aangedragen tegen de oplegging van het verbod.
[gedaagde 1] kan wegens het bestuursverbod gedurende vijf jaar nadat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, niet tot bestuurder of commissaris worden benoemd van een in artikel 2:3 BW Pro genoemde rechtspersoon (zo volgt uit artikel 106b lid 1 Fw). Gedurende deze periode mag [gedaagde 1] ook niet optreden als feitelijk beleidsbepaler als ware zij bestuurder (zo volgt uit artikel 106d Fw en de parlementaire geschiedenis). [4]
5.19.
Zoals gevorderd zal een dwangsom aan de veroordeling worden verbonden (wat mogelijk is op grond van het vijfde lid van artikel 106b Fw). De hoogte van de dwangsom wordt zoals gevorderd bepaald op € 500 per dag. De rechtbank is niet verplicht om de dwangsom te maximeren, anders dan [gedaagde 1] betoogt, en ziet daartoe ook geen aanleiding.
Aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] wordt geen bestuursverbod opgelegd
5.20.
Anders dan gevorderd, zal aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geen bestuursverbod worden opgelegd. De daarvoor door de curator aangedragen gronden zijn namelijk niet komen vast te staan. Ten eerste zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zoals gezegd niet op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk (zie rov. 5.11 – 5.15).
Anders dan de curator betoogt, bieden de vergrijpboetes die de Belastingdienst aan De Rozenhof heeft opgelegd evenmin grond voor de oplegging van een bestuursverbod aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (zie artikel 106a sub e Fw). Afgaande op de stellingen van de curator, gaat het om een viertal boetes met betrekking tot de Vennootschapsbelasting over de jaren 2015 tot en met 2018, waarvan de eerste is opgelegd op 10 april 2021. Weliswaar hebben deze boetes mede betrekking op jaren waarin [gedaagde 2] en [gedaagde 3] statutair bestuurder waren, maar ze zijn pas opgelegd (ruim) nadat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als bestuurders waren afgetreden. Aangezien [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de boetes dus niet namens De Rozenhof hebben kunnen aanvechten, vormen deze boetes naar het oordeel van de rechtbank geen toereikende grond voor een aan hen op te leggen bestuursverbod.
Geen verklaring voor recht van overtreding artikel 106a Fw
5.21.
De gevorderde verklaring voor recht dat het bepaalde in artikel 106a Fw is overtreden, zal worden afgewezen. Uit de stellingen van de curator valt niet op te maken welk belang hij heeft bij deze verklaring voor recht naast het gevraagde bestuursverbod. Wat betreft [gedaagde 2] en [gedaagde 3] is de gevraagde verklaring voor recht bovendien niet toewijsbaar omdat niet is komen vast te staan dat een van de in artikel 106a lid 1 Fw genoemde gevallen zich voordoet.
Veroordeling van The Q B.V. bij verstek
5.22.
The Q B.V. is niet in de procedure verschenen. Bij de dagvaarding zijn de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen, zodat verstek zal worden verleend.
5.23.
De curator heeft aan zijn betreffende vordering ten grondslag gelegd dat The Q B.V. het bedrag van € 101.240,41 aan De Rozenhof is verschuldigd uit hoofde van een rekening-courantverhouding. The Q B.V. is een aan De Rozenhof gelieerde vennootschap waarvan [gedaagde 1] bestuurder is en die zich eveneens richt op zorgverlening.
5.24.
De vordering zal worden toegewezen, nu deze de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
De beslagkosten
5.25.
Verder vordert de curator vergoeding van de kosten van conservatoire beslagen. Deze vordering zal worden afgewezen. De curator heeft beslagstukken ingebracht door middel van een achttiental producties, maar hij heeft nagelaten om te specificeren hoe hoog de beslagkosten zijn en om per gedaagde aan te geven welke kosten op hem of haar betrekking hebben.
De proceskosten
5.26.
De rechtbank zal de gedaagden ertoe veroordelen om de proceskosten van de curator te vergoeden, nu zij in het ongelijk zijn gesteld. Daarbij zullen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk worden veroordeeld en zal een afzonderlijke vergoeding worden toegekend ten opzichte van The Q B.V.
5.27.
Het geliquideerde salaris voor de advocaat van de curator dat door [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dient te worden vergoed, wordt op basis van de hoogte van het toegewezen voorschot bepaald op € 6.826 (tarief VII, 2 punten) [5] . Het door The Q B.V. te vergoeden salaris voor de advocaat wordt begroot op € 1.880 (tarief V, 1 punt). Het te vergoeden griffierecht van € 2.277 zal voor driekwart deel voor rekening komen van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , en voor een kwart deel voor rekening van The Q B.V. Tot slot moeten de kosten van de dagvaardingsexploten worden vergoed, die in totaal € 425,49 bedragen met betrekking tot eerstgenoemden (161,08 + 161,08 + 103,33) en € 103,33 ten aanzien van The Q B.V. Met inachtneming van het voorgaande komt de door [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te betalen proceskostenvergoeding uit op € 8.959,24 en de door The Q B.V. te betalen proceskostenvergoeding op € 2.552,58.
5.28.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.
5.29.
De gevorderde nakosten en de daarover gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
5.30.
Zoals gevorderd, zullen de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben daartegen geen verweer gevoerd.
De verklaringen voor recht lenen zich niet voor uitvoerbaar bij voorraadverklaring en ook het bestuursverbod zal gezien artikel 106b lid 6 Fw, overeenkomstig de eis, niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
in de vrijwaringszaak
5.31.
[gedaagde 1] is niet in de vrijwaringsprocedure verschenen. De rechtbank zal verstek tegen haar verlenen, nu de dagvaarding in vrijwaring aan de voorschreven termijnen en formaliteiten voldoet.
5.32.
[gedaagde 3] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] gehouden is om de nadelige gevolgen van zijn veroordeling in de hoofdzaak te dragen. Hij draagt aan dat op grond van de taakverdeling die hij, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders waren overeengekomen, uitsluitend [gedaagde 1] verantwoordelijk was voor het bestuur dat als onbehoorlijk is aangemerkt, dat hij daarbij geen enkele betrokkenheid had en dat [gedaagde 1] heeft meegedeeld hem te willen vrijwaren.
5.33.
De rechtbank zal het gevorderde in zoverre toewijzen dat [gedaagde 1] ertoe wordt veroordeeld om aan [gedaagde 3] het bedrag te vergoeden dat hij uit hoofde van de veroordeling betaalt aan hetzij de curator, hetzij aan [gedaagde 2] of [gedaagde 1] op grond van zijn onderlinge bijdraagplicht als bedoeld in artikel 6:10 BW Pro.
5.34.
De enkele veroordeling van [gedaagde 3] tot betaling aan de curator, roept op zichzelf nog geen aan [gedaagde 3] toekomend vorderingsrecht op [gedaagde 1] in het leven. Aangezien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de hoofdzaak naast [gedaagde 3] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van dezelfde bedragen (het voorschot en de proceskostenvergoeding), komt aan [gedaagde 3] uit hoofde van zijn vrijwaringsrecht enkel een vordering op [gedaagde 1] toe voor zover hij op grond van de veroordeling daadwerkelijk betalingen doet. Zolang [gedaagde 3] niet betaalt (vrijwillig of door middel van verhaal door de curator), ondervindt hij geen nadelige gevolgen van de veroordeling die op [gedaagde 1] kunnen worden afgewenteld. Voor zover [gedaagde 1] of [gedaagde 2] aan de veroordeling voldoet (vrijwillig of doordat de curator zijn vordering op hen verhaalt), wordt [gedaagde 3] van zijn schuld aan de curator bevrijd.
Proceskostenveroordeling
5.35.
[gedaagde 1] zal worden veroordeeld in de proceskosten van dit vrijwaringsgeding. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde 3] tot aan deze uitspraak begroot op:
- € 128,31 aan betekeningskosten,
- € 598,00 aan salaris voor zijn advocaat (tarief II, 1 punt),
in totaal € 726,31.
6.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde 1] haar taak als bestuurder van De Rozenhof kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van De Rozenhof en dat zij daarom tegenover de curator aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van De Rozenhof voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
6.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurders van De Rozenhof onbehoorlijk hebben vervuld en tegenover de curator aansprakelijk zijn voor de schade die De Rozenhof daardoor heeft geleden, nader te begroten in een schadestaatprocedure;
6.3.
veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk om aan de curator een voorschot van € 1.000.000 te betalen op het bedrag dat zij aan de curator zijn verschuldigd;
6.4.
legt [gedaagde 1] een civielrechtelijk bestuursverbod op in de zin van artikel 106a Faillissementswet voor de duur van vijf jaar vanaf de dag dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, zodat [gedaagde 1] gedurende deze periode niet benoemd kan worden tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon in de zin van artikel 2:3 BW Pro en ook niet mag optreden als feitelijk beleidsbepaler van een zodanige rechtspersoon, op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag of dagdeel dat [gedaagde 1] dit verbod overtreedt;
6.5.
verleent verstek tegen The Q. B.V. en veroordeelt haar om € 101.240,41 aan de curator te betalen;
6.6.
veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk om € 8.959,24 aan de curator te betalen ter vergoeding van zijn proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling;
6.7.
veroordeelt The Q B.V. om € 2.552,58 aan de curator te betalen ter vergoeding van zijn proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van betaling;
6.8.
veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de curator begroot op € 157,00, te vermeerderen met € 82,00 indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe aan dit vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden;
6.9.
veroordeelt The Q B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de curator begroot op € 157,00, te vermeerderen met € 82,00 indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden;
6.10.
verklaart de onderdelen 6.3, 6.5, 6.6, 6.7, 6.8 en 6.9 van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
6.11.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaringszaak
6.12.
verleent verstek tegen [gedaagde 1] ;
6.13.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan [gedaagde 3] datgene te betalen wat [gedaagde 3] uit hoofde van de veroordeling betaalt aan hetzij de curator, hetzij aan [gedaagde 2] of [gedaagde 1] op grond van zijn bijdraagplicht als bedoeld in artikel 6:10 BW Pro;
6.14.
veroordeelt [gedaagde 1] om € 726,31 aan [gedaagde 3] te betalen ter vergoeding van zijn proceskosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, mr. A.M. Diggele en mr. S. Kuipers en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2023. (HJB)