ECLI:NL:RBOVE:2023:3913

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/290002 / HA ZA 22-453

Vonnis van 4 oktober 2023

in de zaak van

GERRIT BEEKMAN Q.Q., handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 1] B.V.,

te [vestigingsplaats] ,

eisende partij, hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. G. Beekman te Hengelo (O),

tegen

[gedaagde],

te [woonplaats] ,

gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] ,

advocaat: mr. M.B. Bollen te Almelo.

1.De procedure

Voor het verloop van de procedure tot nu toe verwijst de rechtbank naar de dagvaarding van 15 december 2022 met producties. Daarna heeft [gedaagde] op 3 mei 2023 een conclusie van antwoord genomen, met producties. Vervolgens is bij brief van 3 mei 2023 een mondelinge behandeling bepaald. Bij e-mail van 12 mei 2023 heeft de rechtbank een zittingsagenda aan partijen doen toekomen. De curator heeft op 9 juni 2023 aanvullende producties in het geding gebracht ten behoeve van de mondelinge behandeling. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 juni 2023. Van de mondelinge behandeling is het proces-verbaal opgemaakt en aan partijen gestuurd. De zaak is in eerste instantie aangehouden vanwege schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Er is geen schikking tot stand gekomen. Vandaag wordt de beslissing van de rechtbank medegedeeld en toegelicht in dit vonnis.

2.2. De inleiding: waar de zaak over gaat

In deze zaak gaat het over de vraag of [gedaagde] als bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en daardoor aansprakelijk is voor het ontstane boedeltekort. De curator stelt dat dat het geval is en [gedaagde] betwist dat.

De rechtbank oordeelt dat de meeste onderdelen die de curator noemt niet als onbehoorlijk bestuur kunnen worden gekwalificeerd, dan wel is dit geen belangrijke oorzaak van het faillissement, maar op één onderdeel wel. [gedaagde] heeft de belangrijkste, eigenlijk enige taak die de BV had, namelijk het innen van rente en aflossing van haar enige schuldenaar, veronachtzaamd. Omdat dit de “core business” van de failliete BV was, wordt dit veronachtzamen als belangrijke oorzaak van het faillissement beschouwd. De rechtbank ziet echter ook reden om de aansprakelijkheid voor het boedeltekort te matigen gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling en het feit dat er andere oorzaken voor het faillissement zijn. De aansprakelijkheid wordt gematigd tot € 50.000,00. De rechtbank legt hieronder uit hoe ze tot deze oordelen is gekomen.

3.De feiten

3.1.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V. (hierna: de failliet) is bij vonnis van deze rechtbank van 20 juli 2022, faillissementsnummer [faillissementsnummer] , in staat van faillissement verklaard.

3.2.

[gedaagde] (gedaagde) was aandeelhouder en bestuurder van deze BV.

3.3.

De werkzaamheden van de failliet bestonden eruit dat zij geld leende bij natuurlijke personen en dit geld doorleende aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ). [bedrijf 2] kocht daarvan een aandelenbelang in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Artiplast B.V. (hierna: Artiplast). De failliet betaalde rente aan de gelduitleners, maar ontving ook rente van [bedrijf 2] . De rente die failliet van [bedrijf 2] ontving was hoger dan de rente die hij aan de gelduitleners betaalde, en zo werd er winst gemaakt.

3.4.

Uit de geldleningsovereenkomst d.d. 10 februari 2011^[1]die [bedrijf 2] met de failliet heeft gesloten, blijkt dat de lening van op dat moment € 300.000,00 is achtergesteld bij alle bancaire schulden van [bedrijf 2] . Verder blijkt uit de overeenkomst dat er een rente is afgesproken van 6% per jaar, welke rente maandelijks zal worden voldaan. De aflossing van de hoofdsom moet volgens deze geldleningsovereenkomst plaatsvinden tussen 1 januari 2016 en 30 juni 2016 in onderling overleg. Op 2 mei 2012 heeft failliet nogmaals een geldbedrag aan [bedrijf 2] uitgeleend.

3.5.

In 2015 hebben failliet en [bedrijf 2] nadere afspraken gemaakt.^[2]In deze overeenkomst staat onder meer:

1) Aflossing

Schuldenaar verklaart 60% van de winst uit de operationele winst van Artiplast B.V. uitgekeerd zal krijgen op basis van de winstbewijzen, op basis van de op te maken notariële akte. De schuldenaar verplicht zich hiervan 50% af te dragen aan de schuldeiser als aflossing van bovenstaande lening totdat deze afgelost is.

2) Rente

Over de restant hoofdsom zal schuldenaar een rente verschuldigd zijn van 3% per jaar. (…)

Ook zijn er bepalingen opgenomen over een boete van 0,5% per maand bij te late betaling en onmiddellijke opeisbaarheid van de hoofdsom in bepaalde gevallen.

Verder is afgesproken dat de schuldenaar ongevraagd op basis van de kwartaalcijfers inzicht zal verstrekken van de financiële situatie van Artiplast.

3.6.

Artiplast heeft in 2017 winst gemaakt. [bedrijf 2] heeft met het door haar ontvangen geld € 40.000,00 afbetaald aan failliet. Dit bedrag is door failliet gebruikt om een schuld aan [gedaagde] (deels) af te betalen, die dit bedrag weer heeft gebruikt om een schuld aan de Belastingdienst te voldoen.

3.7.

In 2018 heeft Artiplast € 267.864,00 winst gemaakt. Failliet heeft echter geen bedrag ontvangen van [bedrijf 2] . Aan een andere crediteur van [bedrijf 2] is, na een procedure, wel een betaling gedaan.

3.8.

In 2019 heeft Artiplast verlies geleden. ABN-AMRO heeft de bankrelatie met Artiplast (en ook met [bedrijf 2] ) opgezegd.

3.9.

Vanaf januari 2022 betaalde [bedrijf 2] geen rente meer aan failliet.

3.10.

[gedaagde] heeft in elk geval vanaf 2020 vele bedragen op de rekening van failliet gestort en (al dan niet deels) daar ook weer vanaf gehaald.

4.Het geschil

De vordering4.1. De curator vordert -samengevat- dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat:
i. [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [bedrijf 1] B.V. kennelijk

onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW alsmede 2:248

lid 1 BW en artikel 2:9 BW;

ii. deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] een belangrijke

oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] B.V. is geweest;

iii. [gedaagde] voor het tekort in de faillissementsboedel van [bedrijf 1]

B.V. aansprakelijk is;

en [gedaagde] veroordeelt tot:

iv. betaling aan de faillissementsboedel van de schulden in het faillissement van

[bedrijf 1] B.V., voor zover deze niet door vereffening van de

overige baten kunnen worden voldaan en zoals deze na verificatie komen vast te

staan en te vermeerderen met de boedelschulden;

v. betaling aan de faillissementsboedel van een bedrag van € 200.000,00 bij wijze van

voorschot op de betaling waartoe hij op grond van het voorgaande zal zijn

gehouden;

vi. betaling aan de faillissementsboedel van de proceskosten, de beslagkosten en de

nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.

4.2.

Ter onderbouwing van zijn vordering stelt de curator -samengevat- dat
[gedaagde] na het faillissement geen bijgewerkte administratie over 2021 en 2022 aan kon leveren. Op de datum van het faillissement was er dus geen boekhouding ex artikel 2:10 BW beschikbaar waaruit de rechten en verplichtingen van de failliet kenbaar waren.

Dit levert een onbehoorlijke taakvervulling op in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW en dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

Ook stelt de curator dat [gedaagde] zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en 2:248 lid 1 BW. De redenen daarvoor zijn:

1) op risicovolle wijze zijn gelden van klanten achtergesteld uitgeleend zonder zekerheden te bedingen;

2) [gedaagde] heeft aflossingen op de geldlening aan [bedrijf 2] B.V. gebruikt voor aflossingen van privé schulden dan wel die van [naam VOF] v.o.f.;

3) er is geen actie ondernomen op momenten dat [gedaagde] dat wel had moeten doen;

4) [gedaagde] heeft de kennelijke belangen van de crediteuren van zijn vennootschap veronachtzaamd. Het privé belang van [gedaagde] kreeg de overhand.

Volgens de curator zou geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden handelen zoals [gedaagde] dat heeft gedaan.
De omvang van het boedeltekort in het faillissement bedraagt volgens de curator ongeveer € 271.000,00.

Het verweer

4.3.

[gedaagde] voert verweer en hij brengt -samengevat- het volgende naar voren. [gedaagde] bevestigt dat hij als bestuurder ten tijde van het faillissement de boekingen aangaande 2021 tot aan de faillissementsdatum nog niet in de administratie had geboekt. De administratie van de failliet was heel overzichtelijk. De nog niet afgeboekte bedragen in de administratie van de failliet zijn (natuurlijk) niet de oorzaak van het faillissement, aldus [gedaagde] . De oorzaak van het faillissement komt door het niet terugbetalen van een lening en rente door [bedrijf 2] . Om die reden kon de failliet niet langer haar verplichtingen jegens de schuldeisers voldoen. Verder stelt [gedaagde] dat geen sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van hem als bestuurder:

1) de derden die gelden aan de failliet hebben geleend, wisten dat de gelden door failliet uitgeleend/doorgeleend zouden worden aan [bedrijf 2] , zodat aandelen verworven konden worden in Artiplast. Ook wordt niet onderbouwd dat sprake is van zeer risicovolle leningen;

2) [gedaagde] erkent dat hij van de failliet gelden heeft ontvangen en heeft aangewend ter aflossing van een schuld van failliet (een schuld aan [gedaagde] voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening);

3) [gedaagde] vraagt zich af wat de curator onder actie verstaat en wanneer dan het moment zou zijn waarop [gedaagde] als bestuurder wat had moeten doen. Nu de curator dit niet gesteld heeft, heeft hij niet voldaan aan de stelplicht. Dat [gedaagde] mogelijk eerder rechtsmaatregelen had moeten nemen ter incassering van de vordering, brengt geen aansprakelijkheid van [gedaagde] met zich mee;

4) het is [gedaagde] niet duidelijk wat de curator hem als bestuurder van de failliet verwijt. Het doen van privé betalingen via de rekening van de failliet verdient niet de schoonheidsprijs, maar er is nimmer een tekort ontstaan. Er is meer geld door [gedaagde] overgemaakt aan de failliet, dan de failliet voor/namens/op verzoek van [gedaagde] heeft voldaan. Dit handelen is geen belangrijke oorzaak in het faillissement, aldus [gedaagde] .

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

In deze zaak staat centraal de vraag of [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] B.V. zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en daardoor aansprakelijk is voor het ontstane boedeltekort. Deze aansprakelijkheid is gebaseerd op artikel 2:248, lid 1 BW waarin staat:

“In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”

De rechtbank beoordeelt de verschillende grondslagen van de curator voor deze vordering als volgt.

Onbehoorlijke taakvervulling: boekhoudplicht

Juridisch kader

5.2.

In artikel 2:10 BW staat dat het bestuur verplicht is om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

5.3.

In artikel 2:248 lid 2 BW staat onder andere dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW, het zijn zaak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Standpunten van partijen

5.4.

De curator stelt dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht zoals dat staat in artikel 2:10 BW. Daarmee staat volgens de curator vast dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur, en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

5.5.

[gedaagde] erkent dat ten tijde van het faillissement de administratie van 2021 tot en met datum faillissement nog niet was gemaakt. Volgens [gedaagde] is dit echter geen belangrijke oorzaak van het faillissement. In de BV gebeurde er maar weinig en de administratie was heel overzichtelijk. De oorzaak van het faillissement is volgens [gedaagde] dat [bedrijf 2] niet meer betaalde aan de failliet.

Wat oordeelt de rechtbank?

5.6.

Uit de wettelijke bepalingen als omschreven onder r.o. 5.2. en 5.3. volgt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht onbehoorlijk bestuur oplevert. [gedaagde] heeft erkend dat hij geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden tot aan de datum van het faillissement. Vast staat dus dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Echter, [gedaagde] heeft ook gesteld dat het niet voeren van een deugdelijke administratie geen belangrijke oorzaak van het faillissement was. Als onweersproken is gesteld dat de activiteiten van de failliet niet meer behelzen dan geld lenen van investeerders en weer uitlenen aan [bedrijf 2] . De failliet had slechts één schuldenaar (één geldlening), en drie schuldeisers. Ook is niet betwist dat de bedragen en aflossingen automatisch in de boekhouding genoteerd stonden, het was alleen nog niet afgeletterd. Er is dus niet alleen sprake van weinig activiteiten of weinig relaties van de failliet,^[3]maar ook was hier de financiële situatie kenbaar uit hetgeen wel in de boekhouding stond. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] voldoende ontzenuwd heeft dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Onbehoorlijke taakvervulling: overig

Juridisch kader

5.7.

Naast het in r.o. 5.1. geciteerde artikel 2:248, lid 1, BW is hier van belang artikel 2:9 lid 1 BW.

Dit artikel bepaalt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.

Lid 2 bepaalt dat elke bestuurder de verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

5.8.

Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW moet sprake zijn van een ernstig verwijt.^[4]Pas bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming bestaat aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling. Alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken bij die beoordeling. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben.^[5]

Standpunten van partijen.

5.9.

Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar r.o. 4.2. (curator) en 4.3. ( [gedaagde] ). De curator noemt vier gedragingen die volgens hem getuigen van een onbehoorlijke taakvervulling en stelt dat deze gedragingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Door [gedaagde] wordt dat betwist.

De rechtbank zal de verschillende onderdelen hierna bespreken.

Wat oordeelt de rechtbank?

Risicovolle leningen

5.10.

De lening die [gedaagde] met [bedrijf 2] aanging was een achtergestelde lening; hij was achtergesteld bij alle bancaire leningen van [bedrijf 2] . Bovendien zijn er door [gedaagde] geen zekerheden bedongen.

5.11.

De curator concludeert hieruit dat sprake is van zeer risicovolle leningen. Ter zitting heeft de curator gezegd dat dit risico niet ziet op de inhoud van de lening, maar op het feit dat deze is achtergesteld. Dat de lening op zichzelf risicovol zou zijn, bijvoorbeeld omdat het een onderneming betrof die in een risicovolle markt opereerde of die al een slechte financiële positie had, is dan ook niet onderbouwd. Niet kan aangenomen worden dat de leningen aan [bedrijf 2] in die zin “zeer risicovol” waren.

5.12.

Dat de lening was achtergesteld bij bancaire leningen en er geen verdere zekerheden zijn bedongen, kan evenmin tot de conclusie leiden dat het van onbehoorlijk bestuur getuigt om deze lening toch aan te gaan. Terecht heeft [gedaagde] aangevoerd dat het gebruikelijk is dat banken een dergelijke positie als voorwaarde stellen om financiering te geven. Dat er leningen zijn aangegaan onder voor de geldlener gunstige voorwaarden en zonder zekerheden, is op zichzelf onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen sprake is van onbehoorlijk bestuur.^[6]

5.13.

Bovendien heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat de vier beleggers/investeerders van wie hij het geld had geleend om weer door te lenen aan [bedrijf 2] , volledig bekend waren met het feit dat hun geld werd doorgeleend aan [bedrijf 2] om een aandelenpakket in Artiplast van te kopen. Als er al sprake was van een risicovolle lening, waren de (uiteindelijke) schuldeisers daarvan op de hoogte en hebben zij hun geld juist daartoe ter beschikking gesteld. Bij het aangaan van die overeenkomsten hebben de investeerders geen verdere zekerheden verlangd. Van onbehoorlijk bestuur om een dergelijke geldlening aan te gaan, is daarom geen sprake.

Aflossingen door [bedrijf 2] gebruikt voor het aflossen van eigen vorderingen

5.14.

Artiplast heeft in 2017 winst gemaakt en daarvan een deel doorbetaald aan [bedrijf 2] . Zoals in de overeenkomst van 2015 (zie r.o. 3.5.) afgesproken, heeft [bedrijf 2] de helft van dat bedrag (€ 40.000,00) betaald aan failliet, ter aflossing van de lening. [gedaagde] heeft als bestuurder met [bedrijf 2] afgesproken dat dit geld in een depot zou worden gestort en uiteindelijk aan de belastingdienst zou worden betaald ter aflossing van een schuld die [gedaagde] zelf aan de belastingdienst had.

5.15.

De curator heeft aangevoerd dat failliet daarmee geld dat aan de failliet toekomt heeft gebruikt om een eigen schuld van de bestuurder [gedaagde] aan de belastingdienst af te lossen.

[gedaagde] heeft daar tegen ingebracht dat hij zelf ook een vordering had op de failliet en dat de betaling van € 40.000,00 die hij uiteindelijk inderdaad heeft doorbetaald aan de belastingdienst, een afbetaling was op zijn eigen vordering. De curator heeft daarop gereageerd door te stellen dat [gedaagde] de belangen van de investeerders voor had moeten laten gaan op zijn eigen belangen.

5.16.

De rechtbank constateert ten eerste dat de curator niet betwist dat [gedaagde] ook zelf een vordering had (en heeft) op de failliet. In de depotovereenkomst (productie 6 bij dagvaarding) wordt deze vordering à € 125.000,00 ook genoemd. Dat deze vordering nog niet bij de curator is ingediend komt volgens [gedaagde] omdat hij nog niet is aangeschreven door de curator om zijn vordering in te dienen.

5.17.

Naar het oordeel van de rechtbank getuigt het niet van onbehoorlijke taakvervulling door af te lossen op één van de vorderingen en (daarmee) niet op leningen van de investeerders, ook niet als dat een vordering is van de bestuurder zelf. Ook dat is immers een vordering die op enig moment voldaan moet worden. Een onderneming is in beginsel^[7]vrij om te bepalen in welke volgorde zij schuldeiseres voldoet.

Het ter zitting genoemde artikel 2:248, lid 6 BW is hier niet aan de orde omdat geen sprake is van verrekening na faillissement.

Geen actie ondernomen

5.18.

De curator verwijt [gedaagde] hier dat hij op verschillende momenten en in verschillende situaties geen actie heeft ondernomen waar dat wel nodig was.

a. Niet blijkt dat [gedaagde] iets heeft ondernomen toen [bedrijf 2] in 2018 wel een winstuitkering heeft of had moeten ontvangen van Artiplast maar niets heeft doorbetaald aan failliet.

b. In 2019 bestond er een geschil tussen Artiplast en een oud-aandeelhouder Z14. Na een procedure heeft Z14 wel een bedrag ontvangen van Artiplast dat in depot stond. [gedaagde] heeft (volgens zijn zeggen omdat hij daar geen geld voor had) geen advocaat in de arm genomen om aanspraak te kunnen maken op bedragen waar de failliet recht op had.

c. In 2018 heeft de heer [naam] in opdracht van failliet inspanningen verricht om met [bedrijf 2] tot een oplossing te komen. Hij had het voor elkaar gekregen dat [bedrijf 2] een voorstel deed tot (gedeeltelijke) afbetaling. [gedaagde] is daar niet op ingegaan, althans heeft niet dooronderhandeld. [gedaagde] had meer inspanningen moeten doen om in elk geval tot enige betaling te komen. Ook heeft [gedaagde] niet het advies van [naam] opgevolgd om op dat moment, toen het ijzer heet was, ook zelf een jurist in te schakelen. Op zeker moment heeft [naam] de handdoek in de ring gegooid omdat hij niet meer betaald werd door failliet.

d. In 2021 heeft failliet wel een advocaat in de arm genomen, maar het voorschot van € 5.000,00 niet voldaan, zodat er geen opdracht kon worden verleend. Dit terwijl er wel geld voorhanden was voor andere zaken, en hij bovendien de schuldeisers, die om updates vroegen, aan het lijntje hield.

e. In het najaar van 2021 wist [gedaagde] dat [bedrijf 2] geen rente meer zou betalen, maar deed niets.

5.19.

[gedaagde] voert aan dat voor hem niet duidelijk is wat de curator verstaat onder “actie ondernemen” en wanneer dat dan had gemoeten. [gedaagde] heeft wel degelijk diverse pogingen ondernomen om [bedrijf 2] te laten voldoen aan haar informatieplicht aangaande de jaarrekening zodat de winst kon worden bepaald en vervolgens tot aflossing over te gaan. [gedaagde] had er geen belang bij dat [bedrijf 2] failliet zou gaan.

5.20.

De rechtbank overweegt het volgende.

De activiteiten van de failliet bestonden uit niet meer dan geld lenen van vier investeerders en uitlenen tegen een hogere rente aan [bedrijf 2] .

De belangrijkste (zo niet: enige) taak die failliet had was dus het innen van de rente en aflossingen van [bedrijf 2] (en doorbetalen aan de investeerders).

De curator heeft verschillende momenten en situaties genoemd waarin [gedaagde] als bestuurder van de failliet volgens hem meer had moeten doen om [bedrijf 2] te bewegen tot het betalen van de rente en aflossingen. Hij heeft daarbij ook benoemd welke actie [gedaagde] had kunnen of moeten ondernemen (jurist inhuren, dooronderhandelen, [naam] betalen, zich mengen in de discussie toen er geld te verdelen was).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] als bestuurder op die momenten inderdaad de belangrijkste taak van zijn onderneming veronachtzaamd. De door de curator genoemde acties waren naar het oordeel van de rechtbank reële acties die in elk geval de mogelijkheid zouden hebben vergroot dat [bedrijf 2] ook een bedrag aan failliet zou hebben betaald. Door dat niet te doen, is in elk geval de kans misgelopen dat [bedrijf 2] ook aan de failliet zou betalen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit gekwalificeerd worden als een onmiskenbare duidelijke tekortkoming, dus als onbehoorlijk bestuur. Dit geldt met name nu [gedaagde] naar hierna zal blijken (r.o. 5.30.), vooral druk was met andere zaken.

5.21.

[gedaagde] stelt dat hij wel degelijk heeft geprobeerd [bedrijf 2] tot aflossing te bewegen. Hij onderbouwt dat met verschillende e-mails van en naar [bedrijf 2] (productie 2 bij conclusie van antwoord). De rechtbank is van oordeel dat op zeker moment het (al dan niet vriendelijk) vragen om inzicht in de boekhouding en om af te lossen, geen zoden meer aan de dijk zet. Hoewel de inzet van een advocaat of incassogemachtigde ook niet altijd resultaat oplevert, maakt het de kans (bij reële vorderingsrechten zoals hier) wel groter.

5.22.

De stelling van [gedaagde] dat hij geen geld had om een advocaat te betalen, maakt dat niet anders. Als de failliet dit relatief kleine bedrag al niet beschikbaar had, had [gedaagde] ervoor kunnen kiezen om geld te lenen, desnoods van hemzelf in privé, zoals hij ook al eerder had gedaan.

Dat [bedrijf 2] ermee dreigde dat zij failliet zou gaan, acht de rechtbank onvoldoende om af te zien van (hardere) incassomaatregelen. Dat dat risico daadwerkelijk aanwezig was, is naar het oordeel van de rechtbank ook onvoldoende onderbouwd.

5.23.

[gedaagde] heeft betwist dat dit niet ondernemen van actie een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. [gedaagde] voert zelf aan dat de enige oorzaak van het faillissement is dat [bedrijf 2] stopte met betalen. Dan is het dus juist zaak om [bedrijf 2] met alle mogelijke middelen te bewegen om wel aan haar verplichtingen te voldoen. Als [bedrijf 2] wel enige bedragen had betaald, of [gedaagde] in elk geval had laten zien dat hij voldoende inspanningen verrichtte om dat te bewerkstelligen, was het ook mogelijk geweest om de investeerders “tevreden te houden” en zouden zij niet het faillissement van failliet hebben hoeven aanvragen. De rechtbank beoordeelt deze onvoldoende inspanning dus als belangrijke oorzaak van het faillissement.

Meer aandacht voor privébelangen

5.24.

De curator verwijt [gedaagde] dat hij de bankrekening van de failliet heeft gebruikt voor het doen van betalingen van (dubieuze) privézaken. Hij was drukker met deze kwesties dan met de belangen van de investeerders, aldus de curator.

5.25.

[gedaagde] heeft erkend dat het niet juist was om de bankrekening van de failliet te gebruiken voor privézaken. Hij heeft dat gedaan vanwege dreigende claims en beslagen op zijn privérekening en de rekening van zijn v.o.f.. [gedaagde] betwist echter dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was.

5.26.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Met de curator constateert zij dat [gedaagde] op de bankrekening van de failliet vele malen bedragen heeft gestort en deze ook weer heeft opgenomen of doorbetaald. Het gaat daarbij om vele tienduizenden euro’s optellend tot enkele tonnen. De rechtbank constateert echter ook, met de curator ter zitting, dat [gedaagde] meer geld heeft gestort op de vennootschapsrekening dan dat hij daarvan heeft opgenomen. Of hier nu sprake is van onbehoorlijk bestuur kan dan ook in het midden worden gelaten, nu het enkele gebruik van de bedrijfsbankrekening voor privézaken geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

5.27.

Voor zover de curator [gedaagde] verwijt drukker te zijn geweest met deze privézaken, overweegt de rechtbank het volgende.

Het gaat om een drietal kwesties:

a. beleggingen in of via royalcbank

b. een in het vooruitzicht gestelde erfenis

c. chantage met compromitterende foto’s.

5.28.

Inmiddels is het ook [gedaagde] duidelijk dat de kwesties onder a en b fraude betreft. [gedaagde] was er destijds echter kennelijk van overtuigd dat hij op deze manier geld kon verdienen. Volgens de curator was in 2020 al wel bekend op internet dat beleggingen in royalcbank frauduleus waren en dat het in het vooruitzicht stellen van een erfenis van een onbekende, waarvoor eerst bedragen moeten worden betaald, een doorzichtige oplichtingstruc is. [gedaagde] is daar ingetrapt. Ook als gevolg van de chantage heeft [gedaagde] enorme bedragen (meer dan 2 ton) betaald.

5.29.

Wat daarvan zij, naar het oordeel van de rechtbank zijn deze
privé-betalingenop zichzelf geen onbehoorlijk bestuur van de
vennootschap.

5.30.

Het feit echter dat [gedaagde] zich zo bezig heeft gehouden met deze kwesties en zulke bedragen heen en weer heeft geschoven met het oog op inkomsten die maar niet kwamen (met ongetwijfeld de bijbehorende stress, die waarschijnlijk nog in het niet valt bij de stress wegens de chantage), draagt voor de rechtbank bij aan haar oordeel dat [gedaagde] onvoldoende actief is geweest en aandacht heeft gegeven aan het innen van de vorderingen op [bedrijf 2] (r.o. 5.20.). In die zin draagt dit dus bij aan het oordeel dat [gedaagde] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.

Vorderingen

5.31.

Op grond van al het voorgaande kunnen de vorderingen onder i tot en met iii (grotendeels) worden toegewezen.

5.32.

Vordering iv en v betreffen aansprakelijkheid voor het gehele boedeltekort en betaling van een voorschot van € 200.000,00.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Artikel 2:248, lid 4 BW bepaalt:

“De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.”

Deze bepaling kan ambtshalve worden toegepast.

5.33.

Het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is en dat naar schatting van de curator circa € 271.000,00 zal zijn, komt de rechtbank bovenmatig voor. De rechtbank betrekt daarbij dat in dit bedrag nog niet de vordering op de failliet van [gedaagde] zelf is meegenomen.^[8]Het boedeltekort zal daarmee, ten koste van [gedaagde] zelf, nog hoger uitkomen.

5.34.

De onbehoorlijke taakvervulling bestaat er in dit geval uit dat [gedaagde] niet voldoende heeft ondernomen om betaling door [bedrijf 2] af te dwingen. Dat [bedrijf 2] bij meer actie van [gedaagde] wel alles zou hebben betaald, staat echter niet vast. In die zin oordeelt de rechtbank dat het feit dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur als een belangrijke oorzaak van het faillissement is beoordeeld, nog niet betekent dat het gehele tekort daaraan valt toe te schrijven. Uiteindelijk was het Artiplast die geen winst meer maakte en dat was (via [bedrijf 2] ) de enige inkomstenbron van failliet. Betalingen zouden dus op enig moment hoe dan ook gestokt zijn. De curator heeft ter zitting gesteld dat hij nog wel enige betaling van [bedrijf 2] heeft weten los te krijgen, maar dit was kennelijk ook niet genoeg om het boedeltekort mee af te dekken.

De rechtbank weegt ook mee dat het handelen van [gedaagde] hem geen enkel voordeel heeft opgeleverd, maar alleen maar nadeel. Hij was kennelijk op zoek naar inkomstenbronnen om schuldeisers af te betalen, maar in die zoektocht heeft hij zichzelf
- en door de nalatigheid om aandacht te geven aan zijn bedrijf, ook dat bedrijf - juist verder in de financiële problemen gebracht.

5.35.

De aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling en de andere oorzaken van het faillissement rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank daarom een vergaande matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. De rechtbank matigt het bedrag tot € 50.000,00.

5.36.

Betaling van een voorschot (vordering v.) is in deze situatie niet meer nodig en deze vordering zal dus worden afgewezen.

Beslag-, proces- en nakosten

5.37.

De curator vordert [gedaagde] te veroordelen in de beslagkosten. De curator heeft het verzoekschrift tot conservatoir beslag, het exploot van beslaglegging en het betekeningsexploot overgelegd. De vordering tot betaling van de beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toewijsbaar.

5.38.

Nu [gedaagde] wel aansprakelijk is te houden voor enig boedeltekort, is de procedure terecht door de curator gestart. [gedaagde] wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het boedeltekort wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het toegewezen bedrag op:

- griffierecht € 2.277,00 (bodemzaak + beslag)
- kosten dagvaarding € 125,02
- beslagkosten € 396,25
- salaris advocaat
€ 3.549,00(3^[9]punten × € 1.183,00)
Totaal € 6.347,27

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

verklaart voor recht dat:
i. [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [bedrijf 1] B.V. kennelijk

onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248, lid 1 BW en artikel 2:9 BW;

ii. deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] een belangrijke

oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] B.V. is geweest;

iii. [gedaagde] voor het tekort in de faillissementsboedel van [bedrijf 1] B.V. aansprakelijk is;

6.2.

veroordeelt [gedaagde] tot:

iv. betaling aan de faillissementsboedel van de schulden in het faillissement van

[bedrijf 1] B.V., voor zover deze niet door vereffening van de

overige baten kunnen worden voldaan en zoals deze na verificatie komen vast te

Staan en te vermeerderen met de boedelschulden tot een maximumbedrag van € 50.000,00;

6.3.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding te betalen aan de faillissementsboedel, tot aan dit vonnis aan de zijde van de curator begroot op € 6.347,27 te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 163,00 zonder betekening en verhoogd met € 85,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening;

6.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg-van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023.