ECLI:NL:RBOVE:2023:4547

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer: C/08/303481 / KG ZA 23-217

Vonnis in kort geding van 14 november 2023

in de zaak van

MBS HYBRID CASCO B.V.,

gevestigd in Soest,

eisende partij, hierna te noemen: MBS,

advocaat: mr. R. Kroon,

tegen

[gedaagde] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende in [vestigingsplaats],

gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde],

advocaten: mr. H. Plas en mr. A.E. Broesterhuizen.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 13 oktober 2023;

- de akte overlegging productie van [gedaagde] van 27 oktober 2023;

- de mondelinge behandeling van 31 oktober 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;

- de akte wijziging van eis van MBS;

- de pleitnota met daarbij een aanvullende productie van MBS;

- de pleitnota van [gedaagde].

1.2. Tenslotte heeft de voorzieningenrechter bepaald dat vandaag vonnis zal worden gewezen.

2. De feiten

2.1. MBS is een onderneming die zich bezighoudt met de inkoop, verkoop en levering van betonnen casco’s en andere prefab onderdelen voor de bouw. [gedaagde] exploiteert een bouwbedrijf.

2.2. Partijen werken al langere tijd samen. Sinds 2016 hebben zij een overeenkomst op grond waarvan MBS de ten behoeve van de door [gedaagde] in het kader van het ‘Woon4Dconcept’ te bouwen woningen benodigde prefab-betonelementen zou leveren. De voorwaarden waaronder partijen die samenwerking zijn aangegaan zijn vastgelegd in een raamovereenkomst. In die raamovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:

“1. De leveringen

(…) Middels deze overeenkomst worden de afspraken voor het raamcontract vastgelegd. Per project zullen de projectspecificaties worden vastgelegd. (…)

(…)

2.Omschrijving leveranties

(…)

Aanvang, levertijd

(…) Per werk wordt vooraf een leverschema en met tempo waarin wordt geleverd overeengekomen.

3.De prijsafspraken

De hoofdaannemer verbindt zich om aan de leverancier voor het aan deze hierbij opgedragen leverantie te betalen:

- eenheidsprijzen conform bijlage III

(…)”

2.3.

Op 13 december 2022 heeft MBS de volgende e-mail naar [gedaagde] gestuurd:

“Naar aanleiding van onze bespreking van hedenmiddag doe ik je hierbij toekomen:

Als bijlage de ‘kassabon’ voor de werken:

59 woningen “[naam 1]” Bergen op Zoom (fase 3) prijs vast mits uitgevoerd vanaf 2023 week 4/5 doorlopend werk.

(nog geen bijlage, volgt als we stukken en hoeveelheden hebben) 49 woningen “[naam 2]” Zwolle. Prijs vast mits uitgevoerd vanaf 2023 week 29 doorlopend werk. Compleet werk wordt uitgevoerd in 2023.

(nog geen bijlage, volgt als we stukken en hoeveelheden hebben) 115 woningen “[naam 3] Zwolle (voor het deel prijs vast wat in 2023 uitgeleverd wordt, voor het deel in 2024 doet [gedaagde] ons een voorstel. Hoeveel woningen en wat zij denkt dat het zou moeten zijn).

Verwerkt nu volgens de afspraak prijs 2022 + Oekraïne toeslag 6% in 2022 en 5% in 2023.

Dit voorstel is geldig tot vrijdag. Het is een integraal voorstel.

Graag verneem ik uiterlijk vrijdag 16 december of jullie akkoord zijn.”

2.4.

Bij de onder 2.3. genoemde e-mail is een kostenspecificatie (‘kassabon’) gevoegd.

2.5.

Op 15 december 2022 heeft er een e-mailwisseling plaatsgevonden. [gedaagde] heeft gereageerd op voornoemde e-mail van MBS, waarna MBS heeft gereageerd (dikgedrukt) en waarna [gedaagde] weer heeft gereageerd (onderstreept):

“Ik heb nog twee punten:


Ik zie dat de korting op 10cm wanden bij 250 m2 of meer niet verhoogd is. Het is toch reëel als deze ook meestijgt met 6% en 5% naar € -1,87.

Zal helaas niet gaan. Deze korting kan al lang niet meer.Akkoord.


Graag bij tekenwerk de verduidelijking opnemen

○Tekenwerk engineering rijwoningen en 2^1-kap →€ 431,32

○Tekenwerk engineering vrijstaande woning →€ 597,-

Zie bijlage.Akkoord.

Produktie:

59 woningen is volop in productie. Heiwerk is gestart.
Van de 49 woningen [naam 2] worden er nu 39 gebouwd. Onbekend is wat er gebeurt met de 10 woningen 2^1-kap.

De prijs is voor de woningen in 2023. We overleggen wat te doen als ze apart in 2024 uitgevoerd moeten worden. 2x compleet opstarten engineering kost ook wat.Akkoord, uiteraard ook mits doorgang werk.


Er zullen naar verwachting 58 woningen van de 115 [naam 3] in 2023 gebouwd worden. En 57 woningen in 2024

De opdracht is voor het werk. De prijs is vast tot 31-12-2023. Daarna kijken we samen wat 2024 gaat doen.Akkoord, uiteraard ook mits doorgang werk.

Daarnaast houden we vast aan principe om in voorfase de totaal prijs op te stellen aan de hand van de definitieve verkooptekeningen met de ruimte vergrotende kopersopties, zodat we geen verrekening achteraf krijgen. Dus ook niet van wapening e.d.

Dan moet ook alles in voorfase bekend zijn. Als jullie een ‘vaste’ prijs willen is het zaak compleet alles aan te leveren en te zorgen voor een constructieve uitwerking door jullie HC. We hebben geen belang bij verrekening maar het kassabon principe is dat je afrekent wat je afneemt en dat is ook zoals we het afgesproken hebben destijds.Niet helemaal mee eens; Engineering en tekenwerk zit bij MBS daarom geen verrekening. (muv nagekomen wcd kopersoptie)

Voor de rest gaan we akkoord met je voorstel.

Fijn! Bedankt voor de opdrachten en laten we zorgen voor veel werkplezier en machtig mooie werken!Daar gaan we met z’n allen voor.

In geval van grote prijsdaling kunnen we in overleg treden om in redelijkheid te kijken hoe dit uitwerkt in de prijs.

Ik denk dat de prijs net zo moeizaam naar beneden zal gaan als jullie de verhoging geaccepteerd hebben. Bedenk daarbij steeds dat het werk in de markt een prijs heeft van € 934.107,19 (betreffende de 59 woningen). Maar zonder dollen, als het zover is komen we daar ook wel uit.Dat zal ons lukken.”

2.6.

De bouw van de woningen ‘[naam 3]’ is uitgesteld.

2.7.

Op 26 juni 2023 heeft [gedaagde] een e-mail aan MBS gestuurd met de navolgende inhoud:

“Zoals vanmorgen besproken stuur ik jou hierbij de bouwaanvraag-tekeningen. Graag ontvangen wij o.b.v. de bouwrouting en tekeningen een lever-tekenschema. Graag wederom rekening houden met één controleronden en bouwmethodiek conform 49 won. Zwolle ([code]). Deze willen wij ook afstemmen met de engineering van VBI en [naam 4]. De 35 woningen (blok D3+D2+G5+C4+C3+D1+B1) worden gebouwd met waarschijnlijk gelijk in deze fasering de 14 woningen (blok A1+G2+F8). Deze kunnen wel in jullie planning worden meegenomen.

De eerste levering hebben wij nu globaal staan op week 51-2023. Hierbij rekening gehouden met de doorloop van [naam 2]. De blokken worden definitief aan MBS aangeleverd als onderstaande:

Blok D3 + D2 > maandag week 38-203
Blok G5 > vrijdag week 38-2023
BlokC3 + C4 > vrijdag week 39 -2023
Blok B1 > vrijdag week 40-2023
Blok D1 > vrijdag week 41-2023
Blok A1 > vrijdag week 42-2023
Blok F8 + G2 > vrijdag week 43-2023

-
[website]

De offerteaanvraag is afgelopen week aan jullie verstrekt.

Als er vragen zijn hoor ik dat graag.”

2.8.

Bij brief van 29 september 2023 heeft de advocaat van [gedaagde] de advocaat van MBS geschreven dat [gedaagde] de raamovereenkomst tussen partijen opzegt met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.

3. De vordering van MBS en het verweer van [gedaagde]

3.1.

MBS vordert – na wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] zal gebieden om, al dan niet via een aan haar gelieerde onderneming, de voor de bouw van het project 115 woningen [naam 3] benodigde prefab-betonelementen cum annexis in het jaar 2024 van MBS af te nemen tegen betaling van een vergoeding berekend volgens de prijslijst als gevoegd bij productie 2 van de inleidende dagvaarding, althans volgens een marktconform tarief, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00.
[gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.2.

MBS stelt zich op het standpunt dat partijen overeenstemming bereikt hebben over het leveren van prefab-betonelementen door MBS aan [gedaagde], niet alleen voor het bouwen van 50 woningen in Bergen op Zoom (‘[naam 1]’) en het bouwen van 49 woningen in Zwolle (’[naam 2]’), maar ook voor 155 woningen in Zwolle (’[naam 3]’). [gedaagde] is volgens MBS dan ook gehouden de betonelementen van MBS voor het project ‘[naam 3]’ af te nemen en MBS in staat te stellen deze betonelementen aan [gedaagde] te leveren.

3.3.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van MBS. [gedaagde] is van mening dat MBS geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening en dat partijen geen overeenstemming bereikt hebben over de levering van betonelementen ten behoeve van het project ‘[naam 3]’. [gedaagde] heeft gesteld dat partijen voor het project ‘115 woningen [naam 3]’ nog geen prijs zijn overeengekomen. Partijen waren nog aan het onderhandelen, dus van de (voortzetting van de) prijs van 2023 kan niet worden uitgegaan. Daarnaast maakt [gedaagde] bezwaar tegen het opleggen van een dwangsom.

4. De beoordeling

4.1.

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter moet daarom eerst beoordelen of MBS ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de voorzieningenrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Bovendien geldt als uitgangspunt dat in deze procedure in kort geding geen plaats is voor bewijslevering.

Spoedeisend belang

4.2.

[gedaagde] betwist dat MBS een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening. MBS wil duidelijkheid over het project ‘[naam 3]’ en die duidelijkheid heeft zij gekregen in de brief van [gedaagde] van 29 september 2023, waarin [gedaagde] de raamovereenkomst met MBS opzegt. MBS zal geen werkzaamheden verrichten voor het project, aldus [gedaagde]. MBS stelt zich daarentegen op het standpunt stelt dat zij een overeenkomst met [gedaagde] gesloten heeft voor het leveren van in project ‘[naam 3]’ te bouwen woningen en met het oog op de planning in haar bedrijf duidelijkheid moeten hebben over haar levering aan [gedaagde]. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dat laatste voldoende spoedeisend belang voor MBS gelegen is bij de door haar gevraagde voorziening.

Overeenkomst tussen partijen met betrekking ‘[naam 3]’?

4.3.

In dit kort geding is de vraag of voldoende aannemelijk is dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de levering van de benodigde prefab-betonelementen voor de woningen ‘[naam 3]’. Indien de voorzieningenrechter die vraag positief beantwoordt komt hij toe aan de vraag of hij [gedaagde] een gebod moet geven betonelementen voor het project ‘[naam 3]’ van MBS af te nemen.

Prijsafspraken 2022 – 2024

4.4.

MBS stelt dat partijen aan de hand van de raamovereenkomst een kader voor de levering van prefab-betonelementen zijn overeengekomen. In de raamovereenkomst zijn standaardprijzen overeengekomen en binnen het kader van de raamovereenkomst kunnen partijen afspraken maken over specifieke projecten waarvoor MBS de betonelementen zou leveren, aldus MBS. Volgens MBS hebben partijen in de e-mailwisseling van december 2022 afspraken gemaakt over project “115 woningen [naam 3]”. MBS wijst erop dat partijen begin van 2022 overleg gevoerd hebben over de door MBS voor levering van betonelementen aan [gedaagde] te hanteren prijzen. Partijen hebben toen - zo stelt MBS - de volgende afspraak gemaakt. Voor levering in 2022 zou MBS een toeslag van 6% berekenen over de reeds overeengekomen prijs, voor 2023 zou MBS de voor 2022 afgesproken prijs rekenen met een extra toeslag van 5% en voor 2024 zouden partijen de prijs nader overeenkomen. Volgens MBS betekent dat laatste dat partijen zouden bezien of er grond was de prijs te verhogen dan wel te verlagen.

[gedaagde] heeft het project ‘[naam 3]’ als tegemoetkoming ingebracht, omdat zij niet akkoord wilde gaan met verdere prijsverhogingen. [gedaagde] is dan ook akkoord gegaan met de prijzen die zijn genoemd in de e-mailwisseling, aldus MBS.

4.5.

[gedaagde] erkent de afspraak tussen partijen over de prijzen zoals hiervoor onder 4.4 weergegeven. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat MBS onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft dat partijen in die zin een prijs voor 2024 overeengekomen zijn dat die prijs gelijk is aan de prijs die geldt in 2023 is met de kanttekening dat partijen zouden bezien of er grond is die prijs te verlagen of te verhogen. De voorzieningenrechter verwijst naar wat hij in dit verband hierna onder 4.6 overweegt in verband met de e-mailwisseling tussen partijen in december 2022. De voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat de omstandigheid dat [gedaagde] in het kader van het begin 2022 tussen partijen gevoerde overleg het project ‘[naam 3]’ ‘ingebracht’ heeft nog niet betekent dat [gedaagde] ingestemd heeft met het hanteren van de prijs uit 2023 in het jaar 2024. Als [gedaagde] blijkbaar op grond van de raamovereenkomst niet gehouden was voor het project ‘[naam 3]’ met MBS in zee te gaan, is het feit dat [gedaagde] met MBS ook voor dat project onderhandelingen met MBS start voor die laatste ook als een tegemoetkoming jegens MBS op te vatten.

E-mailverkeer december 2022

4.6.

In het tussen partijen gewisselde e-mailverkeer van 13 en 15 december 2022 leest de voorzieningenrechter vooralsnog niet meer dan dat partijen het eens zijn over de prijs van de betonelementen die MBS zal leveren voor het project ‘[naam 3]’, indien die levering plaatsvindt voor in 2023 te bouwen woningen, maar dat over de door MBS te rekenen prijs voor betonelementen voor in 2024 te bouwen woningen nader overleg tussen partijen plaats moet vinden. [gedaagde] betoogt dat haar opmerking dat partijen in overleg kunnen treden in geval van grote prijsdaling geen betrekking heeft op het project ‘[naam 3]’. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] daarin. De verwijzing naar 59 woningen in de reactie van MBS op de opmerking van [gedaagde] duidt daar immers op. Voorts zijn partijen het erover eens dat de bij het bericht van [gedaagde] van 13 december 2022 gevoegde ‘kassabon’ slechts betrekking heeft op het project ‘[naam 1]’. Daaraan valt ook geen argument voor het bestaan van een prijsafspraak voor het project ‘[naam 3]’ te ontlenen.

Schriftelijke overeenkomsten

4.7.

[gedaagde] wijst op twee overeenkomsten tussen partijen die zij in het geding gebracht heeft: een overeenkomst van onderaanneming voor het leveren en de montage van prefab betoncasco in dertien woningen in Zeewolde d.d. 31 januari 2022 en een overeenkomst van levering van prefab betonwanden voor 39 van de 49 woningen [naam 2] in Zwolle d.d. 23 februari 2023. Volgens [gedaagde] is hieruit af te leiden dat partijen nadere afspraken maakten voor afzonderlijke projecten en die in een overeenkomst vastlegden. Zij voegt daaraan toe dat een dergelijke overeenkomst tussen partijen niet gesloten is voor het project ‘[naam 3]’.

MBS ziet die overeenkomsten als een schriftelijke vastlegging van afspraken die partijen al eerder gemaakt hebben. Volgens haar tekenden partijen die overeenkomsten op een moment dat het desbetreffende project al uitgevoerd werd met MBS als leverancier van betonelementen. De voorzieningenrechter kan er echter niet om heen dat partijen geen schriftelijke overeenkomst hebben gesloten voor het project ‘[naam 3]’. Tevens is hier van belang dat partijen het erover eens zijn dat zij ook een (nadere) - niet in het geding gebrachte - schriftelijke overeenkomst gesloten hebben voor het project [naam 1] en dat het project ‘[naam 3]’ (nog) niet uitgevoerd wordt.

Leveringsschema

4.8.

MBS wijst tevens op het hiervoor onder 2.7 genoemde bericht van [gedaagde] en meent dat daaruit af te leiden valt dat partijen afspraken gemaakt hebben over leveringen door MBS voor het project ‘[naam 3]’ in 2023. [gedaagde] betwist niet dat het bericht ziet op het project ‘[naam 3]’, maar stelt dat het bericht te zien is in het kader van de bepaling van het levertempo ten behoeve van de prijsvorming. De voorzieningenrechter stelt in de eerste plaats vast dat leveringen door MBS in 2023 niet hebben plaatsgevonden, zodat indien sprake geweest van een nadere overeenkomst tussen partijen, het leveringsschema dat in het bericht opgenomen is, in ieder geval niet uitgevoerd is. Daar waar een dergelijke schema toch in beginsel, als afgesproken tussen partijen, gevolgd zou moeten worden. Daarnaast lijkt de zin
“De offerteaanvraag is afgelopen week aan jullie verstrekt”aan het einde van het bericht het standpunt van [gedaagde] te onderschrijven, dat partijen op dat moment wel in overleg waren over de inhoud van een nadere overeenkomst voor het project ‘[naam 3]’, maar nog niet zover waren dat ze overeenstemming bereikt hadden over alle onderdelen van die overeenkomst.

Andere onderdelen van de overeenkomst

4.9.

[gedaagde] stelt dat evenmin voor de overige specificaties voor het project al nadere afspraken konden worden gemaakt, al was het maar omdat [gedaagde] zelf nog onvoldoende geïnformeerd was door de projectontwikkelaar over de inhoud van het project ‘[naam 3]’. Een prijsafspraak met MBS viel dan ook nog niet te maken. MBS betwist dat en stelt dat MBS geen maatwerk (per woning, begrijpt de voorzieningenrechter) leverde, maar dat sprake was van standaardisering. Daarbij was het wel mogelijk om al een prijs af te spreken. De uiteindelijke prijs zou dan op basis van de geleverde (standaard) elementen terecht komen in de ‘kassabon’, zo betoogt MBS. Met [gedaagde] kan de voorzieningenrechter deze stelling van MBS echter moeilijk rijmen met de opmerking van MBS zelf in haar e-mailbericht van 15 december 2022 aan [gedaagde] luidende:
“Dan moet ook alles in voorfase bekend zijn. Als jullie een ‘vaste’ prijs willen is het zaak compleet alles aan te leveren en te zorgen voor een constructieve uitwerking door jullie HC. We hebben geen belang bij verrekening maar het kassabon principe is dat je afrekent wat je afneemt en dat is ook zoals we afgesproken hebben destijds.”

Geen prijsafspraak, toch overeenkomst?

4.10.

Volgens MBS is tussen partijen overeenstemming bereikt over de essentialia van de overeenkomst. Zij heeft nog naar voren gebracht dat ook indien geen overeenstemming zou bestaan tussen partijen over de prijs, een overeenkomst tot stand gekomen kan zijn. Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Haarlem van 17 november 2010 (ECLI:NL:RBHAA:2020:BO8101) meent MBS dat de leemte bestaand uit het ontbreken van een prijsafspraak kan worden opgevuld met behulp van de wet, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de prijs voor partijen, zeker gezien het bedrijfsmatig karakter van hun samenwerking, vooralsnog als een essentieel onderdeel van een nadere overeenkomst tussen partijen voor het project ‘[naam 3]’ te beschouwen is. De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van MBS zo dat zij dat erkent. Het gevolg hiervan is dat in ieder geval sprake moet zijn van bijzondere feiten en omstandigheden om zonder prijsafspraak toch een overeenkomst tussen partijen gesloten te achten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft MBS dergelijke omstandigheden niet, althans onvoldoende, aangevoerd. In dat verband stelt de voorzieningenrechter vast dat de zaak uit het genoemde vonnis van de rechtbank Haarlem afwijkt van de onderhavige zaak. In de eerste zaak was namelijk een aanneemsom overeengekomen en oordeelde de rechtbank dat in het midden kon blijven of die aanneemsom prijsvast was. Los van het voorgaande lijken op dit moment ook meer afspraken dan de prijsafspraak te ontbreken. De voorzieningenrechter verwijst naar wat hij onder 4.9 overwogen heeft.

Conclusie

4.11.

De voorzieningenrechter komt op grond van wat hij hiervoor overwogen heeft tot de slotsom dat uit het dossier en wat ter gelegenheid van de mondelingen behandeling naar voren gebracht is af te leiden valt dat partijen wel in overleg geweest zijn over het maken van nadere afspraken, in het kader van hun raamovereenkomst, over het leveren van betonelementen door MBS aan [gedaagde] voor het project. De voorzieningenrechter vindt daarin echter onvoldoende aanknopingspunten om een nadere overeenkomst tussen partijen voor het project ‘[naam 3]’ afgesloten te achten. Daaraan verbindt de voorzieningenrechter de slotsom dat MBS niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat partijen de door haar gestelde overeenkomst gesloten hebben. Er moet nu dan ook van uitgegaan worden dat de bodemrechter, later oordelend, zal beslissen dat die overeenkomst niet tot stand gekomen is. De voorzieningenrechter zal de vordering van MBS afwijzen en komt niet meer toe aan de vraag of [gedaagde] gehouden betonelementen van MBS af te nemen voor het project ‘[naam 3]’.

De proceskosten

4.12.

MBS wordt in dit kort geding in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] betalen. Deze worden tot op heden begroot op € 1.755,00 (€ 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering van MBS af;

5.2.

veroordeelt MBS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.755,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023. (SB)

Afwijzing vordering tot afname van prefab-betonelementen in kort geding tussen MBS Hybrid Casco B.V. en [gedaagde] B.V.

Uitspraak

2.Omschrijving leveranties

(…)

3.De prijsafspraken