ECLI:NL:RBOVE:2023:4714

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: ZWO 23/2009

uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen

Asfaltcentrale Twente B.V., uit Hengelo, verzoekster

(gemachtigde: mr. M.A.A. Soppe),

het college van burgemeester en wethouders van Hengelo

(gemachtigde: M.S. van Dijk)

Als derde belanghebbende heeft aan het geding deelgenomen:
Coöperatie Mobilisation for the Environment UA(gemachtigde: S. van Uffelen).

Inleiding

In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster gericht tegen het op 20 april 2023 door verweerder genomen besluit verzoekster een last onder dwangsom op te leggen voor het overtreden van artikel 2.5, eerste lid van het Activiteitenbesluit milieubeheer (verder: Abm). Verzoekster dient deze overtreding te beëindigen en beëindigd te houden door binnen zes maanden na verzenddatum van dit besluit de concentratie van MVP1 stoffen in het afgas te reduceren tot maximaal 0,05 milligram per normaal kubieke meter (mg/Nm3) zodat wordt voldaan aan de emissie-grenswaarde. Indien niet wordt voldaan aan de opgelegde last verbeurt verzoekster van rechtswege een dwangsom van € 50.000,- per constatering, met een maximum van één constatering per maand, met een maximum van € 200.000,-.

Verzoekster heeft hiertegen op 30 mei 2023 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 25 september 2023 heeft verweerder het door verzoekster gedane verzoek de begunstigingstermijn te verlengen van 20 april 2023 tot en met december 2025 dan wel tot en met zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar, afgewezen.

Op 6 oktober 2023 is namens verzoekster een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij brief van 30 oktober 2023 heeft verweerder aan verzoekster meegedeeld geen controle te zullen verrichten tot een week na de uitspraak van de voorzieningenrechter.

Op 1 november 2023 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 7 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: mr. [naam 1] , kantoorgenoot van de gemachtigde van verzoekster, vergezeld door [naam 2] , eigenaar en de gemachtigde van verweerder, vergezeld door [naam 3] , [naam 4] en [naam 4] . De derde-partij heeft zich, zoals tevoren aangekondigd, niet laten vertegenwoordigen.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

De voorlopige voorzieningenprocedure

2.1.

Als tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningen-rechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De beoordeling die de voorzieningenrechter hierin maakt is voorlopig van aard. De rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.

De totstandkoming van het besluit

2.2.

Het bedrijf van verzoekster is gelegen aan de [vestigingsplaats] . Op deze locatie wordt al jarenlang asfalt geproduceerd. Mede naar aanleiding van een door de derde-partij ingediend verzoek om handhavend optreden hebben er op 13 juni 2022 bij het bedrijf van verzoekster emissiemetingen van Zeer Zorgwekkende Stoffen (ZZS) plaatsgevonden. Uit een eerste beoordeling is gebleken dat het bedrijf van verzoekster voldeed aan artikel 5:46 van het Abm. Op basis van nieuwe inzichten heeft verweerder aanvullend beoordeeld of het bedrijf van verzoekster ook voldeed aan afdeling 2.3 (specifiek aan artikel 2.5) van het Abm. Bij deze beoordeling bleek dat de emissiegrenswaarde voor ZZS die worden genoemd in artikel 2.5. van het Abm werden overschreden. Bij brief van 22 februari 2023 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt handhavend te gaan optreden vanwege genoemde overtreding. Bij brief van 15 maart 2023 heeft de gemachtigde van verzoekster hierop zijn zienswijze gegeven. Vervolgens is verweerder overgegaan tot afgifte van het besluit van 20 april 2023 en aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd.

Spoedeisend belang

2.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening nu verweerder het verzoek de begunstigingstermijn te verlengen heeft afgewezen. Dat betekent dat verzoekster op korte termijn ingrijpende maatregelen moet treffen in haar bedrijfsvoering nog voordat verweerder heeft beslist op het bezwaar tegen de last.

De bevoegdheid van verweerder

2.4.

Namens verzoekster is aangevoerd dat de Omgevingsdienst Twente (verder: ODT) niet bevoegd is handhavingsbesluiten te nemen. Verweerder heeft in dit verband gewezen op een op 2 februari 2022 ondertekend mandaatbesluit. Het treffen van bestuursrechtelijke maatregelen en daarmee ook het nemen van handhavingsbesluiten is een van de bevoegdheden die is gemandateerd aan (de directeur van ) de ODT. De voorzieningenrechter heeft vooralsnog geen reden gevonden hieraan te twijfelen en merkt op dat een eventueel bevoegdheidsgebrek in de beslissing op bezwaar kan worden hersteld.

Standpunt verzoekster

2.5.

Verzoekster stelt primair dat er geen sprake is van een overtreding omdat verweerder door te beoordelen of de emissiegrenswaarde voor ZZS van artikel 2.5 Abm is overschreden, een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd.
Ook als wel aan genoemde emissiegrenswaarde kan worden getoetst, had verweerder niet zonder meer op grond van de uitkomsten van de metingen kunnen concluderen dat de emissiegrenswaarde voor ZZS is overschreden, met name gelet op het feit dat de uitstoot van ZZS door verzoekster voor het grootste deel bestaat uit naftaleen en deze stof ten onrechte op de ZZS lijst staat. Verzoekster verwijst voor dat standpunt naar het in bezwaar overgelegde rapport van de heer B. Hoekstra van Tauw van 7 juli 2023. Volgens verzoekster heeft verweerder zijn conclusies ook niet mogen baseren op één enkele meting.
Verzoekster meent verder dat zij aan haar inspanningsverplichting voldoet om maatregelen te nemen om emissies te beperken. Er worden in het Adviesdocument omgevingsdiensten voor vergunningverlening en controle op emissies van benzeen en PAK bij asfaltcentrales (verder: het adviesdocument) geen termijnen genoemd wanneer maatregelen in de “overgangsfase” onderscheidenlijk de “eindfase” moeten zijn getroffen en in werking moeten zijn. Bij een dergelijke inspanningsverplichting is het eisen dat is voldaan aan een harde emissiegrenswaarde op een bepaald moment (zoals nu is geschied volgens het bestreden besluit) niet passend en niet in overeenstemming met het Adviesdocument en het op te stellen plan van aanpak om (uiteindelijk) aan de emissiegrenswaarden te voldoen.

Verzoekster is zelf bezig te onderzoeken of en zo ja, welke emissiebeperkende maatregelen getroffen kunnen worden. Dit onderzoek kost tijd, waarbij het voor verzoekster reëel is om zo snel mogelijk, maar uiterlijk in december 2025 aan de relevante emissiegrenswaarden te voldoen. Investeringen kosten veel geld en moeten (ook) bedrijfseconomisch te verant-woorden zijn. De bestelling, levering en installatie van een paralleltrommel is niet op korte termijn te realiseren. Het is bovendien niet reëel te veronderstellen dat verzoekster binnen zes maanden (na april 2023) andere opdrachtgevers vindt of stopt met de productie van pr-asfalt (partiële recycling van oud asfalt) zoals verweerder meent.

Verzoekster is een traject ingegaan van het nemen van maatregelen en (tussentijds) meten, monitoren en bijsturen. Gelet op het Adviesdocument en de over de asfaltcentrales verschenen Kamerbrieven, is het strikt handhaven van de relevante emissiegrenswaarden op dit moment niet aan de orde en niet in overeenstemming met het streven naar een level playing field voor asfaltcentrales. De nu opgenomen begunstigingstermijn is niet redelijk. Volgens verzoekster verzetten de belangen van omwonenden of verzoekster zich niet tegen verlenging van de begunstigingstermijn. Verzoekster verwijst naar pagina 7 van het Adviesdocument waarin wordt opgemerkt dat er bij overschrijding van emissie bij de schoorsteen qua benzeen op leefniveau sprake is van een verwaarloosbaar gezondheids-risico.

Standpunt verweerder

2.6.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat naast de toetsing aan artikel 5.46 van het Abm ook moet worden getoetst of de emissie van ZZS voldoet aan artikel 2.5. lid 1, lid 4, en lid 6 van het Abm. Aan beide artikelen moet worden voldaan. Gelet op de uitkomsten van de op 13 juni 2022 uitgevoerde meting en de toepasselijke regelgeving, waaronder de Activiteitenregeling milieubeheer (Arm) en bijlagen 12a en 12b van deze regeling heeft verweerder kunnen concluderen dat er sprake is van een overschrijding van de toepasselijke emissiewaarden ZZS. Verweerder bestrijdt dat meer metingen hadden moeten worden uitgevoerd. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat het door verzoekster genoemde Adviesdocument uitsluitend ziet op de minimalisatieverplichting als bedoeld in artikel 2.4. Abm en dat dit er niet aan in de weg staat om op te treden tegen vastgestelde overschrijdingen van emissiewaarden. Verweerder is voortsvan mening dat een begunstigingstermijn van zes maanden voldoende ruim is om te kunnen voldoen aan de lastgeving. De overtreding kan wellicht beëindigd worden door het treffen van maatregelen. Denk hierbij aan het treffen van de overkapping over asfaltgranulaat, uitzeven van fijne fractie of inzetten van de productie van lage temperatuur asfalt.

2.7.

Ter zitting hebben de gemachtigden van verweerder meegedeeld dat er op 22 november 2023 een hoorzitting zal plaatsvinden en een beslissing op het bezwaar een paar weken daarna kan worden verwacht.

Het oordeel van de voorzieningenrechter

2.8.

Namens verzoekster is primair aangevoerd dat in artikel 5.46 lid 1 sub a lid 1 sub a Abm een afzonderlijke emissiegrenswaarde voor PAK’s bij asfaltcentrales is opgenomen zodat er geen aanvullend toetsingskader geldt over de boeg van de in artikel 2.5 Abm opgenomen emissiegrenswaarden. Verweerder heeft dit standpunt bestreden onder meer met een verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 21 april 2023 (ECLI:NL:RBOBR:2023:1900.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de genoemde uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant met zoveel woorden dat de emissiewaarden van artikel 2.5 van het Abm onverminderd gelden naast de emissiewaarden van artikel 5.46 van het Abm. In het bestek van deze voorlopig voorziening is er geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen, ondanks dat de zaak van de Rechtbank Oost-Brabant niet volledig vergelijkbaar is met de onderhavige zaak.

2.9.

De gemachtigde van verzoekster heeft in het aanvullend bezwaarschrift en ter zitting verder – samengevat - aangevoerd dat verweerder nader had dienen te onderzoeken of naftaleen kan worden aangemerkt als een ZZS, gelet op artikel 57 van de REACH-verordening. In artikel 2.3b, lid 1 van het Abm is bepaald dat onder een ZZS een stof wordt verstaan een stof die voldoet aan een of meer van de criteria of voorwaarden, bedoeld in artikel 57 van de REACH-verordening. Verweerder kan niet enkel verwijzen naar bijlage 12a van de Arm. De gemachtigde van verzoekster heeft in dit verband verwezen naar wat de door hem ingeschakelde deskundige Hoekstra van Tauw hierover heeft opgemerkt in zijn rapport van 7 juli 2023. Als naftaleen al kan worden aangemerkt als een ZZS dan had deze stof niet als een stofgebonden ZZS in klasse MVP1 kunnen worden aangemerkt maar als een gas/dampvormige ZZS onder MVP2. Als dat zou zijn gebeurd voldoet verzoekster wel aan de emissiegrenswaarde. Ook voor dit standpunt verwijst verzoekster naar de conclusies van de ingeschakelde deskundige.
Verweerder heeft hierover ter zitting opgemerkt dat hij uitgaat van de juistheid van de landelijke regelgeving op dit punt. In de nota van toelichting van artikel 2.3b van het Abm staat aangegeven dat de stoffen die worden genoemd in de niet-limitatieve lijst in de Arm (bijlage 12a en 12b van de Arm) voldoen aan de criteria en voorwaarden van artikel 57 van de REACH-verordening.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan verweerder in het geval onderbouwd het standpunt wordt ingenomen dat toegepaste regels in strijd zijn met hogere regelgeving niet volstaan met het enkele standpunt dat er geen reden is om die regels niet toe te passen.
Gelet op hetgeen is aangevoerd acht de voorzieningenrechter deze bezwaargrond niet op voorhand kansloos. In elk geval zal hier bij de behandeling van het bezwaar inhoudelijk op dienen te worden ingegaan.

2.10.

De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding het bestreden besluit te schorsen. De voorzieningenrechter verliest hierbij niet uit het oog dat het besluit verzoekster een last onder dwangsom op te leggen niet op zichzelf staat en er geurklachten zijn ontvangen van buurtbewoners. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat ondanks dit gegeven de belangen van verzoekster thans zwaarder wegen dan de belangen van verweerder bij de onverkorte uitvoering van het handhavingsbesluit. De voorzieningenrechter heeft daarbij mede betrokken dat, zoals de gemachtigden van verweerder ter zitting hebben bevestigd, er geen acuut gezondheidsrisico voor omwonenden op dit moment bestaat en er concreet zicht is op een nog dit jaar af te geven beslissing op bezwaar.

Conclusie en gevolgen

De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe.

3. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bestaat er aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling. Op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) stelt de voorzieningenrechter de vergoeding voor de kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt: € 837,-; wegingsfactor 1).

Ook moet verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

-schorst het besluit van verweerder van 20 april 2023 tot zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar;

-veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.674,- ter zake van verleende rechtsbijstand;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan verzoekster te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: