ECLI:NL:RBOVE:2023:4788

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/304581 / KG ZA 23-236

Vonnis in kort geding van 24 november 2023

in de zaak van

[eiser],

te [woonplaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

advocaat: mr. G.J. Hollema te Almelo,

tegen

YAM YAM V.O.F.,

te Hengelo,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Yam Yam,

advocaat: mr. J.C. Wery te Enschede.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 2 november 2023 met 9 producties;

- de e-mail van Yam Yam van 7 november 2023 met producties 1 t/m 3;

- de e-mail van [eiser] van 9 november 2023 om 11:32 uur met producties 10 t/m 12;

- de e-mail van [eiser] van 9 november 2023 om 12:31 uur met een eiswijziging;
- de mondelinge behandeling van 10 november 2023, ter gelegenheid waarvan partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd en door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

1.2.

Tot slot is vonnis bepaald.

2.Samenvatting

2.1.

Partijen hadden een handelsnaamgeschil waarover de rechtbank bij vonnis in het voordeel van Yam Yam heeft beslist. [eiser] heeft niet (tijdig en volledig) aan hem in het vonnis opgelegde geboden voldaan waardoor hij aan Yam Yam dwangsommen is verschuldigd. Aan de zijde van Yam Yam is geen sprake van misbruik van executiebevoegdheid. De vorderingen van [eiser] strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eerdere vonnis, opheffing beslag en (terug)betaling van beslagen gelden zullen worden afgewezen. De voorzieningenrechter zal deze beslissing hierna toelichten. Daarvoor zijn de volgende feiten relevant.

3. De feiten

3.1.

Sinds 2005 exploiteert Yam Yam onder die handelsnaam een eetcafé in Hengelo.

3.2.

In maart 2021 heeft [eiser] een eetcafé in Rijssen geopend. Daarbij gebruikte [eiser] 'Yam Yam' in zijn handels- en domeinnamen.

3.3.

Bij tussen partijen gewezen vonnis van 30 november 2022 (hierna: het vonnis van 30 november 2022), dat inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, heeft deze rechtbank, voor zover hier van belang, als volgt beslist:

“De rechtbank

6.1.

6.2.

veroordeelt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis over te gaan tot wijziging van de in 6.1 bedoelde handelsnamen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel;

6.3.

veroordeelt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis aan [eiser] een afschrift over te leggen van een door de Kamer van Koophandel ontvangen wijzigingsformulier waaruit blijkt dat Yam Yam de Kamer van Koophandel heeft verzocht om wijziging van de in 6.1 bedoelde handelsnamen in de registers door te voeren;

6.4.

veroordeelt Yam Yam om binnen 14 dagen na het uitvoeren van het gebod onder 6.2 bewijs over te leggen middels toezending van een gewaarmerkt afschrift van een uittreksel van de Kamer van Koophandel, waaruit wijziging van de handelsnamen blijkt;

6.5

gebiedt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis ieder gebruik van de domeinnamen www.yamyam-rijssen.nl en www.yamyamgrill.nl of soortgelijke domeinnamen te staken en gestaakt te houden;

6.6.

gebiedt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis de domeinnamen www.yamyam-rijssen.nl en www.yamyamgrill.nl aan [eiser] over te dragen, zonder daarvoor een vergoeding te verlangen, door middel van het doen toekomen van de verhuistokens en al datgene te doen wat daarvoor nodig is, waaronder de indiening van een ingevuld en ondertekend verzoek aan de bevoegde autoriteit;

6.7.

bepaalt dat dit vonnis overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als de in een wettige vorm opgemaakte akte van de overdracht als bedoeld onder randnummer 6.6 hiervoor;

6.8.

gebiedt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis ieder gebruik van de handelsnamen Yam Yam Rijssen, Yam Yam Italian kitchen & grill of soortgelijke handelsnamen te staken en gestaakt te houden op sociale media en internetplatforms waaronder begrepen maar niet beperkt tot Thuisbezorgd, Google, Eet.nu, Facebook en Hapsalons.nl;

6.9.

veroordeelt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis op het raam van het eetcafé een notitie te plaatsen in A3 formaat, met een zodanig lettertype dat het gehele papier uitgevuld is, met de inhoud:

‘geachte klant / bezoeker,

Bij vonnis van 21 december 2022 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, geoordeeld dat wij inbreuk hebben gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Yam Yam te Hengelo door onze onderneming te drijven onder de naam ‘Yam Yam Rijssen’.

In verband hiermee informeren wij u dat wij vanaf 3 maanden na betekening van het vonnis de naam ‘Yam Yam’ niet meer mogen gebruiken. Wij zullen u informeren over de nieuwe naam van onze onderneming.

Hoogachtend.’

6.10.

verbiedt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis diensten aan te bieden of te verrichten onder enig teken waar de woorden ‘Yam Yam’ deel van uitmaken;

6.11.

verbiedt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis het teken ‘Yam Yam’ of een teken waar de woorden ‘Yam Yam’ deel van uitmaken te gebruiken als handelsnaam of bedrijfsnaam of deel daarvan;

6.12.

verbiedt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis het teken ‘Yam Yam’ of een teken waar de woorden ‘Yam Yam’ deel van uitmaken te gebruiken in enig stuk voor zakelijk gebruik of enige zakelijke advertentie;

6.13.

verbiedt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis enig teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk ‘Yam Yam’ aan te brengen op een verpakking, een etiket of een ander middel;

6.14.

verbiedt Yam Yam om binnen 3 maanden na betekening van het vonnis enige verpakking, enig etiket of enig ander middel waaronder maar niet uitsluitend een kassabon waarop een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk Yam Yam is aangebracht aan te bieden, in de handel te brengen of daartoe in voorraad te hebben;

6.15

veroordeelt Yam Yam, voor het geval hij niet aan één of meer van de veroordelingen onder 6.1 tot en met 6.6 en 6.8 tot en met 6.14 voldoet, tot betaling van een dwangsom ter hoogte van € 500,- per week, een deel van een week daaronder begrepen, met een maximum van € 10.000,-;”

3.4.

Op 15 december 2022 heeft Yam Yam het vonnis van 30 november 2022 aan [eiser] laten betekenen.

3.5.

Bij e-mail van 17 augustus 2023 heeft de deurwaarder namens Yam Yam gesteld dat [eiser] niet aan het gebod onder 6.6 van het vonnis van 30 november 2022 heeft voldaan en dat hij daarom dwangsommen is verschuldigd.

3.6.

Bij brief van 26 september 2023 heeft de deurwaarder namens Yam Yam aanspraak gemaakt op betaling van de verbeurde dwangsommen ad € 10.122,21 (inclusief kosten en rente).

3.7.

Bij e-mail van 4 oktober 2023 heeft (de advocaat van) [eiser] meegedeeld dat Yam Yam blijkens een e-mail van Sitedish met behulp van een verhuistoken de domeinnaam www.yamyamgrill.nl op haar naam kan stellen. Volgens [eiser] is dat ten aanzien van de domeinnaam www.yamyam-rijssen.nl niet mogelijk, omdat die domeinnaam in het bezit is van Thuisbezorgd.nl.

3.8.

Bij e-mail van 16 oktober 2023 heeft Yam Yam haar standpunt gehandhaafd dat [eiser] de (maximale) dwangsom is verbeurd.

3.9.

Op 18 oktober 2023 heeft Yam Yam uit hoofde van het vonnis van 30 november 2022 ten laste van [eiser] executoriaal derdenbeslag laten leggen onder Takeaway.Com European Operations B.V. te Amsterdam. Dit beslag heeft doel getroffen tot een bedrag van € 6.499,16 en € 3.091,00.

3.10.

Bij e-mail van 26 oktober 2023 heeft [eiser] Yam Yam verzocht dit beslag per direct te laten opheffen. Aan dit verzoek heeft Yam Yam geen gevolg gegeven.

4.Het geschil

4.1.

[eiser] vordert – na eiswijziging – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(I) Yam Yam zal bevelen om met onmiddellijke ingang de executie van de dwangsommen op basis van het vonnis van 30 november 2022 te staken en gestaakt te houden;

(II) Yam Yam zal bevelen onverwijld het door de deurwaarder onder Takeaway.Com European Operations B.V. te Amsterdam gelegde beslag op te (laten) heffen;

(III) zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Yam Yam in gebreke blijft om aan een en ander te voldoen;

(IV) Yam Yam zal veroordelen tot (terug)betaling aan [eiser] van het bedrag van € 6.499,16, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 oktober 2022 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede het bedrag van € 3.091,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 november 2023 tot aan de dag der algehele voldoening;

(V) althans zodanig zal beslissen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;

(VI) Yam Yam zal veroordelen in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.2.

Aan zijn vorderingen legt [eiser] , samengevat, ten grondslag dat Yam Yam misbruik van executiebevoegdheid heeft gemaakt door welbewust zolang te wachten dat de maximale dwangsom is verbeurd. Volgens [eiser] heeft Yam Yam tegenover hem onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig gehandeld en is het voortbestaan van zijn onderneming op het spel komen te staan. Mede gelet op het feit dat hij welwillend was om de domeinnamen (alsnog) aan Yam Yam over te dragen, meent [eiser] dat het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid is dat hij dwangsommen tot het maximale bedrag heeft verbeurd.

4.3.

Yam Yam voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

4.4.

Op de stellingen en verweren van partijen zal de voorzieningenrechter hierna ingaan, voor zover dat van belang, is voor de beoordeling van het geschil.

5.De beoordeling

5.1.

Uit de aard van het gevorderde volgt reeds dat [eiser] bij zijn vorderingen een spoedeisend belang heeft. Yam Yam heeft dit ook niet betwist.

5.2.

Met betrekking tot de beoordelingsmaatstaf in een executiegeschil in kort geding als bedoeld in artikel 438 Rv heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 22 april 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4575, Ritzen/Hoekstra, rov. 3.2) overwogen:

“In een dergelijk executiegeschil (…) kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die (…) zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.”

5.3.

Indien een vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging betrekking heeft op een uitspraak waartegen geen rechtsmiddel (meer) openstaat, zoals in dit geval, is de veroordeling waarvan de tenuitvoerlegging ter discussie staat definitief. In dat geval geldt de maatstaf zoals vermeld in het arrest van 22 april 1983 onverkort, en bestaat dus slechts grond voor schorsing ingeval van – kort gezegd – misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, rov. 5.7.1).

5.4.

Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van Yam Yam geen sprake, zodat er geen grond is voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 30 november 2022. Daartoe geldt het volgende.

5.5.

Vast staat dat [eiser] de domeinnamen www.yamyam-rijssen.nl en www.yamyamgrill.nl niet uiterlijk op 15 maart 2023 aan Yam Yam heeft overgedragen waardoor hij niet aan het gebod onder 6.6 van het vonnis van 30 november 2022 heeft voldaan. Eerst bij e-mail van 4 oktober 2023 heeft [eiser] de verhuistoken voor het domein www.yamyamgrill.nl aan Yam Yam toegezonden. Niet valt in te zien waarom dit niet vóór 15 maart 2023 had gekund. Dat [eiser] in diezelfde e-mail heeft meegedeeld dat hij het domein www.yamyam-rijssen.nl niet aan Yam Yam kan overdragen, omdat deze domeinnaam in het bezit is van Thuisbezorgd.nl., betekent niet dat daarmee bedoeld gebod niet meer voor [eiser] geldt. Hoewel het kennelijk niet vaak voorkomt dat Thuisbezorgd.nl haar domeinnamen aan derden overdraagt, heeft Yam Yam inmiddels van Thuisbezorg.nl de verhuistoken van www.yamyam-rijssen.nl ontvangen (zie productie 6 van [eiser] en randnummers 39 en 40 van de notities van Yam Yam). Ten aanzien van deze domeinoverdracht valt evenmin in te zien waarom dit niet vóór 15 maart 2023 had gekund. Het had op de weg van [eiser] gelegen om direct na de betekening van het vonnis van 30 november 2022 aan voornoemd gebod te voldoen en met (de advocaat van) Yam Yam contact op te nemen als daarvoor haar medewerking nodig was. Van [eiser] werd immers verwacht om “
al datgene te doen wat daarvoor nodig is”. Door als degene tot wie het gebod is gericht stil te blijven zitten heeft [eiser] het risico genomen dat hij dwangsommen zou verbeuren. Daarbij komt dat Yam Yam heeft aangevoerd dat [eiser] ook niet (tijdig en volledig) heeft voldaan aan de geboden en veroordelingen vermeld onder 6.1, 6.3, 6.4, 6.5, 6.8, 6.9, 6.10 en 6.11 van het vonnis van 30 november 2022. Zo heeft Yam Yam aan de hand van haar producties erop gewezen dat [eiser] op www.eet.nu en www.hotdeals.com nog steeds gebruik maakt van Yam Yam Rijssen en dus van de handelsnaam van Yam Yam. Dit heeft [eiser] niet of niet voldoende weersproken. [eiser] stelt dat hij hierop geen enkele invloed heeft en dat hij dus niet aan het gebod onder 6.8 van het vonnis van 30 november 2022 kan voldoen. Uit de door hem in het geding gebrachte e-mail van 26 oktober 2023 (productie 9 van [eiser] ) waarin staat dat hij de websites – waarvan in ieder geval één in de beslissing van de rechtbank staat – niet kent, valt veeleer af te leiden dat hij op dit punt ook is blijven stilzitten.

5.6.

Voor zover [eiser] zich beroept op een noodtoestand, in die zin dat door de tenuitvoerlegging van het vonnis van 30 november 2022 het voortbestaan van zijn onderneming in het geding is, overweegt de voorzieningenrechter dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat na dat vonnis feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarbij is van belang dat de onderneming van [eiser] tot op heden nog steeds actief is, terwijl van de maximaal te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 reeds een bedrag van

€ 9.590,16 (€ 6.499,16 + € 3.091,00) ter beschikking van de deurwaarder staat.

Conclusie

5.7.

De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat alle vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. Van misbruik van (executie)bevoegdheid aan de zijde van Yam Yam is niet gebleken.

Proceskosten

5.8.

[eiser] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Yam Yam als volgt vastgesteld:

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

1.079,00

Totaal

€

1.755,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen van [eiser] af;

6.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Yam Yam tot dit vonnis vastgesteld op € 1.755,00;

6.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2023. (PS)