ECLI:NL:RBOVE:2023:5372

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer: 10540997 \ EJ VERZ 23-161

Beschikking van de kantonrechter van 17 augustus 2023

in de zaak van

[verzoekster],
wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij, verder te noemen [verzoekster] ,

gemachtigde: mr. D.K. Kalma,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACTION NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Zwaagdijk-Oost,

verwerende partij, verder te noemen Action,

gemachtigde: mr. L. Bijl.

1.De procedure

1.1.

[verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend, ontvangen op 5 juni 2023.

1.2.

Action heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen op 28 juni 2023.

1.3.

[verzoekster] heeft aanvullende producties ingediend, ontvangen op 3 juli 2023.

1.4.

Het verzoek is behandeld op 4 juli 2023 waar, [verzoekster] , bijgestaan door haar gemachtigde en Action, vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 2] , eveneens bijgestaan door haar gemachtigde, zijn verschenen. Partijen hebben daarbij gebruik gemaakt van spreekaantekeningen.

2.Inleiding

2.1.

In deze procedure verzoekt [verzoekster] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het gaat in deze procedure met name om het antwoord op de vraag of Action ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, nu [verzoekster] aanspraak maakt op een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

2.2.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Ook wordt een bedrag aan transitievergoeding en billijke vergoeding toegewezen nu de kantonrechter het handelen c.q. nalaten van Action als ernstig verwijtbaar kwalificeert.

3.De feiten

3.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 2000, is op 4 juli 2016 bij Action in dienst getreden in de functie van vulploegmedewerker. Vanaf 18 juli 2022 tot 26 maart 2023 was [verzoekster] werkzaam in de functie van teamleider c.q. Teamlead voor 16 uren per week.

3.2.

Vanaf 27 maart 2023 was [verzoekster] bij Action werkzaam in de functie van Assistent Bedrijfsleider III in filiaal 1389 in [plaats] voor 32 uren per week tegen een salaris van € 1.831,67 bruto per vier weken. In de bevestigingsbrief van haar promotie tot assistent bedrijfsleider is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…) De eerste periode van zes maanden in de functie van Assistent Bedrijfsleider III wordt gezien als proefperiode. Gedurende deze periode wordt bekeken of de invulling van de functie voor beide partijen voldoet aan de verwachtingen en ambities. Hierbij behouden beide partijen zich het recht voor om gedurende de proefperiode te besluiten tot terugplaatsing met de bij de functie behorende arbeidsvoorwaarden. (…)”

3.3.

Action ontvangt op 16 april 2023 per e-mail de volgende klacht van [naam 3] (productie 9 bij verweerschrift):

“(…) Ik schrijf deze klachten mail, na aanleiding van ervaringen wat ik aan het mee maken ben bij mij op werk en waar ik graag wat over kwijt wil. Ik zit er namelijk al een tijdje mee, maar na paar gesprekken met collega’s ben ik tot besluit gekomen om toch een mailtje te gaan sturen. Het gaat namelijk over mijn leidinggevende [verzoekster] hoe zij mij en mijn collega’s behandeld. Sinds zij bij ons is gaan werken zijn er veel weggegaan door haar en gaan er veel met tegenzin naar werk als ze met haar moeten werken o.a ik zelf. Dit komt door haar manier van omgaan met de collega’s en andere dingen wat ik ga vertellen. Zo heeft zij haar favorieten en dat merk je ook aan de manier van hoe zij met hun omgaat en hoe ze met andere omgaat. Ze is racistisch tegen over klanten elke keer als er dan een paar mannelijke buitenlanders de winkel bezoeken, dan zegt ze gelijk houd die groep buitenlanders in de gaten ze zijn/doen verdacht. Dan vragen wij voor uitleg en zij komt dan met een argument als, ja de manier van hoe ze kijken staat me niet aan. Dit doet ze dan elke keer alleen bij buitenlanders, maar niet bij Nederlandse klanten. Ik vind dit niet kunnen, omdat iemand zijn gezicht jouw niet aanstaart is diegene gelijk een “dief” of komt dit door dat ze buitenlanders zijn. Aangezien ze dit niet doet bij een groep Nederlanders. Nog een probleem is dat ze mij het gevoel geeft dat ze het op mij gemunt heeft dit hoor ik van andere collega’s ook die het zien en ik merk het zelf ook. Dit merk ik dan aan als ik mijn uggs aan heb dat ze dan elke keer zegt ben je nu weer in je pantoffels gekomen. Vind ik geen leuke opmerking en heb ik meerdere keren aangegeven, want uggs zijn ook schoenen. Ook geef ze andere opmerkingen zoals als ik mijn haar vast hebt dat ze zegt het staat je niet goed doe het maar los. Ook merk ik het aan hoe zij met mij omgaat. Dan zit ik achter de kassa en gaat zij haar karen aan mij geven, zodat zij naar achteren kan gaan en op haar telefoon kan zitten. Dit zien mijn collega’s ook. Als volgt gaat ze mopperen op een onbeschofte manier dat ik de kar niet af heb. Hoe moet ik een kar gaan vullen als ik achter een drukke kassa zit? Wat eigenlijk haar kar is maar goed. Dit gebeurd telkens maar weer en dan zeg ik er wat van op een nette manier. Van [verzoekster] ik vind het apart dat jij jouw werk telkens aan mij geeft terwijl ik achter een drukke kassa en de dingen aan het doen ben wat ik moet doen en dan vervolgens boos gaat worden dat ik jouw extra karen en taken niet af heb. [verzoekster] reageert dan best onprofessioneel op terug dan zegt ze iets van ja je doet toch niks en je bent veel te langzaam je hoort mijn karen gewoon te doen. Ze reageert er niet netjes op en behandeld mij niet als een collega maar echt als een slaaf die zij niet mag. Dit zie ik niet alleen maar ook mijn collega’s. Ze zegt ook telkens als de vullers niet op tijd klaar zijn met spiegelen gaat ze schreeuwen door de winkel. [naam 3] door jouw gaan we nu mooi tot 7 uur door ze geeft mij de schuld van alles wat niet goed gaat, terwijl het niet eens mijn schuld is ik doe mijn werk altijd zeer goed en iedereen is erg tevreden met mij en dit hoor ik ook altijd, maar alleen [verzoekster] heeft een probleem met mij wat ik niet begrijp. Ik behandel haar altijd met respect. Gelukkig ben ik niet de enige die dit ziet en heb meerdere collega’s last van haar zij gaat slecht met haar collega’s om en doet haar werk niet goed. Niemand durft er wat van te zeggen vandaar dat ik ook nu pas een mailtje stuur, want dit kan echt niet langer meer zo. Er zijn al zoveel mensen door haar weg gegaan wat zo zonde is. Ik als Caissière voel me ook niet meer op me gemak als ik met [verzoekster] samen moet werken. Er zijn nog veel meer voorbeelden wat ik wel allemaal kan gaan opnoemen, maar ik weet niet of dit nu zin heeft. Ook heeft mijn oude baas die pas weg is [naam 4] tegen mij gezegd [naam 3] jij krijgt een vast contract ben zo erg tevreden met jouw. En [verzoekster] reageerde daar best slecht op en probeerde mijn vast contract uit haar hoofd te praten. Ik hoop dat er wat mee gedaan word en ik zie graag een reactie terug. (…)”

3.4.

Action ontvangt op 18 april 2023 per e-mail een anonieme melding (productie 10 bij verweerschrift):

“(…) Sinds onze leidinggevende [verzoekster] bij ons in het team is gekomen is de sfeer op de werkvloer steeds negatiever geworden. Je ziet minder medewerkers lachen en er hangt een onprettige sfeer. In het begin dacht ik dat dit kwam omdat [verzoekster] wat strenger is op het gebied van werkhouding, maar al snel merkte ik dat dit dieper lag.

Niet lang nadat [verzoekster] bij ons kwam werken, bleek het alsof ze al gelijk favorieten had. Dit vooral bij onze blanke mannelijke medewerkers. Ze heeft toen een paar opmerkingen gemaakt over dat hun beter werkten en harder dan de rest, ook wanneer dit niet het geval was. Je kan ook snel merken wanneer je niet een van de favorieten bent. Dit heb ik zelf ook opgemerkt. Ik heb meerdere keren gehad dat ik als kassamedewerker haar karren moest vullen. Dit zou ik normaliter geen probleem vinden. Maar toen het druk werd achter de kassa en ik haar kar niet af kreeg, was het mijn schuld. Dit vind ik erg raar gezien het vanaf het begin niet mijn verantwoordelijkheid was om die kar af te krijgen.

De laatste tijd heb ik persoonlijk niet zoveel problemen meer met haar omdat ik bijna niet meer met haar werk en telkens als ze iets zei of deed waar ik het niet mee eens was, ik dit haar vertelde. Maar toch heb veel meegekregen en krijg ik nog steeds veel mee over opmerkingen en handelingen die zij zegt of doet, die niet kunnen op de werkvloer.

Hier een paar voorbeelden van collega’s die uiteindelijk door haar en andere oude leiding zijn weggegaan:

Collega, 15 jaar, zat in de kantine met anderen voordat ze moest werken een beetje te kletsen over uitgaan en waar ze later naar toe willen wanneer ze dat mogen. Hierop heeft [verzoekster] een opmerking gemaakt over drugs en dat ze iemand kende die dat verkoopt. Collega vond deze opmerking erg ongepast en is naar de bedrijfsleider gestapt. De bedrijfsleider wilde een gesprek met [verzoekster] en collega. In dit gesprek nam [verzoekster] het slachtofferrol op en is het verhaal op zo’n manier verdraait dat collega werd gezien als drugsverslaafde.

Collega, 16 jaar, was er erg kort. Nog niet eens 2 maanden als ik het me goed herinner. Was de enige medewerker met een donkere huidskleur en al snel was te merken dat [verzoekster] daar iets tegen heeft/had. Collega kreeg de moeilijkste taken als een nieuwkomer, kreeg nooit complimenten en deed niks goed in de ogen van [verzoekster] . collega was erg gefrustreerd en ging als snel weg.

Ook heb ik nog een paar voorbeelden van dingen die mij zijn opgemerkt op de werkvloer die mij zijn opgevallen maar niet naar mij persoonlijk waren:

Collega, 16 jaar, doet mee aan de ramadan. Collega heeft dit aangegeven voor het geval dat hij/zij wat minder energiek op de werkvloer stond. [verzoekster] wist hiervan af. Een paar dagen nadat collega dit had aangegeven moest hij/zij werken en werd collega op THT gezet. Ik en een andere medewerker vonden dit erg vreemd gezien wij hadden verwacht dat een van ons het moest doen omdat wij ervaring ermee hebben en we er veel sneller mee zijn. Ook omdat collega redelijk nieuw is bij de kassa. In plaats van ervaren medewerkers op THT te zetten en een medewerker die kassa moet leren, ook op kassa te zetten heeft [verzoekster] dit omgegooid en ervoor gekozen om de enige collega die meedoet aan de ramadan bij Food in te delen.

Elke keer als er een groepje buitenlandse mannen binnen komt krijgen we al snel te horen dat we moeten opletten omdat deze mannen erg verdacht doen terwijl dit meestal niet het geval is. Meestal is het een groep jongeren die bij ons probeert te stelen maar hier wordt door haar bijna niet op gelet.

Als [verzoekster] geen zin heeft om een taak van haar te doen geeft ze deze, wanneer mogelijk, al snel aan een andere collega. Zo heb ik een keertje THT chocolade moeten doen, had ze geen zin om alles open te maken, te scannen en het eten weg te gooien en zei ze “ik heb hier toch geen zin in, ik laat [naam] dit wel doen.”

Een tijdje geleden ging bij ons het brandalarm af. Andere medewerkers en ik wisten niet wat we moesten doen dus keken [verzoekster] aan en vroegen of we het pand moesten ontruimen. [verzoekster] reageerde hier niet op maar rende naar het kantoor en deed daar de deur dicht. Uiteindelijk hebben wij zelf het pand ontruimd zonder begeleiding van een leidinggevende. Zij kwam later aan rennen toen wij al bezig waren met ontruimen. Natuurlijk was dit van haar een reactie uit paniek waar ook zij niet veel aan kon doen. Maar als leidinggevende wordt wel verwacht dat zij een beetje had geholpen en niet ons in het diepe had gegooid.

Dit zijn zo een paar dingen waarvan ik weet dat dit gebeurd en erg ongepast is gezien haar positie. Zowel ik als andere collega’s zijn het zat en we zijn bang dat als het zo door blijft gaan er een grote groep is die binnenkort weg gaat bij Action. Dit zal natuurlijk erg jammer zijn. (…)”

3.5.

[naam 1] (Rayonmanager), [naam 2] (HR-adviseur) en [naam 5] (bedrijfsleider) hebben op 1 mei 2023 een gesprek gevoerd met [verzoekster] . Van dit gesprek is een verslag gemaakt dat op 4 mei 2023 aan [verzoekster] per e-mail is verstuurd. Hierin staat voor zover van belang (productie 12 bij verweerschrift):

“(…)Aanleiding gesprek:Er zijn meerdere klachten binnen gekomen van diverse medewerkers uit filiaal 1389 omtrent het gedrag en uitlatingen die discriminerend over zijn gekomen over van [verzoekster] . De klachten zijn met name gestoeld op het ongelijk behandelen van medewerkers en zich negatief uitlaten richting een groep medewerkers en klanten. Hierbij lijkt er inderdaad sprake te zijn van discriminatie. Daarnaast communiceert [verzoekster] niet respectvol richting medewerkers en klanten. Klachten zijn dermate ernstig dat er al vele medewerkers ontslag hebben genomen en een grote groep ontslag wil nemen. Ook melden medewerkers zich ziek om dat ze niet met [verzoekster] samen willen werken. Het betreft hier een grote groep medewerkers van zowel overdag al in de vulploeg als kassa medewerkers.

Op 1 mei hebben wij een gesprek gehad met [verzoekster] samen met [naam 2] (HRA), [naam 5] (BLK) en ondergetekende. In dit gesprek hebben we [verzoekster] geconfronteerd met deze officiële klachten om hoor en wederhoor toe te passen. Na het aangeven van alle concrete voorbeelden gaf [verzoekster] zich volledig niet te herkennen in de voorbeelden al dan wel niet de klachten. Enigszins dat ze wat “bot” kan overkomen. Op het vlak van concrete uitspraken en of discriminatie kon zij zich totaal niet vinden en gaf ze aan de uitspraken of gedragingen richting gekleurde mensen niet te doen. Dit is in tegenstelling tot de meerdere klachten die we hebben ontvangen vanuit de gehele groep medewerkers die een officiële klacht hebben ingediend.

We hebben [verzoekster] meerdere malen gevraagd of ze zich bewust is van dit gedrag en of ze dit herkent. Hierop gaf ze aan het totaal niet eens te zijn met de klachten en dat zij dit nooit heeft gedaan. Op de vraag of ze in het verleden al problemen heeft gehad in de zelfde context gaf ze aan nooit eerder problemen gehad te hebben met wie dan ook en zeker niet op het gebied van discriminatie.

In het gesprek hebben we haar duidelijk uitgelegd dat wij als bedrijf onze Action waarden hoog in het vaandel hebben staan en dat deze gedragingen onacceptabel zijn. Gezien haar opleiding voor assistent bedrijfsleider maken wij ons dan ook ernstige zorgen en dit tezamen met het niet bewust zijn van dit gedrag. We zijn dan ook genoodzaakt om [verzoekster] niet verder te laten gaan in een leiding gevende rol waarin zij dit gedrag vertoont in communicatie vanuit een machtspositie. Hierop zijn dan ook de klachten gestoeld en vanuit die communicatie dan ook niet toelaatbaar.

We hebben naar [verzoekster] bevestigd dat ze per 8 mei ze de mogelijkheid krijgt om weer op haar vorige contracturen voor de opleiding als ABL zich kan hervatten in de rol als winkelmedewerker. Hierbij houden we rekening met het salaris dat [verzoekster] had als teamleader. Het aantal contracturen wat [verzoekster] had voordat ze in opleiding ging is 16 uur en betreft een vaste aanstelling.

We hebben duidelijk aangegeven dat ze niet meer in filiaal 1389 Hengelo zal kunnen blijven werken gezien de huidige situatie en zal derhalve geplaatst worden in filiaal 1185 Hengelo. Hier zal ze door een verbetertraject op communicatie zich moeten bewijzen dat ze met respect om kan gaan met collega’s en klanten. Mocht dit niet de gewenste uitkomst bieden, dan zullen we helaas verdere maatregelen moeten treffen.

Hierbij nogmaals de gemaakte afspraken:- Per 8 mei zal [verzoekster] als winkelmedewerker met behoud van teamlead salaris werkzaam zijn in filiaal 1185 Hengelo.- De opleiding voor ABL wordt per direct gestopt- Een terugkeer in de rol van teamlead is uitgesloten gezien het leiding gevend karakter en aard van de klachten die onder deze rol ook ontstaan zijn- Het aantal contracturen voor de opleiding van ABL wordt conform afspraak gehonoreerd a 16 uur per week in een vaste aanstelling.- Bij geen verbetering van houding en gedrag in communicatie en of discriminerend handelen zullen er verdere maatregelen getroffen worden.

Verder zal er nog een onderzoek plaats vinden naar aanleiding van eerdere gebeurtenissen omtrent soortgelijke klachten en sancties uit het verleden. Dit omdat er signalen zijn dat er in het korte verleden soortgelijke klachten zijn geweest met sancties tot gevolg. Deze zijn niet tijdens het gesprek door [verzoekster] benoemd. Dit terwijl hier duidelijk meermaals naar gevraagd is.

*toevoeging na onderzoek;

Beste [verzoekster] ,

Er is gebleken dat er in het nabije verleden al eerder sprake is van soortgelijke klachten als hierboven beschreven staan. Er is vanuit die klachten destijds ook met jou een gesprek geweest in filiaal 1185 Hengelo met de Bedrijfsleider een ABL en twee medewerkers die de klachten gemeld hebben. Tenslotte heeft er een demotie plaats gevonden om deze redenen. Dit is bijzonder spijtig om te horen gezien wij jou in ons gesprek meerdere malen de kans hebben gegeven om dit bij ons te melden. Dit heb je verzuimd aan ons en vinden wij een ernstige zaak. Hier zullen wij dan ook nog over met elkaar in gesprek gaan. (…)”

3.6.

[verzoekster] heeft zich begin mei 2023 ziekgemeld bij Action vanwege lichamelijke en mentale klachten.

3.7.

De gemachtigde van [verzoekster] bericht [naam 1] op 10 mei 2023 met het verzoek de kritiek op het functioneren van [verzoekster] nader toe te lichten en de klachten en huisregels over te leggen.

3.8.

[naam 2] bericht de gemachtigde van [verzoekster] op 12 mei 2023 dat zij niet zal ingaan op het verzoek tot het aanleveren van de gevraagde documenten. Verder schrijft [naam 2] onder meer:

“(…) Omdat het hier gaat om een interne doorgroei hanteren wij altijd een proefperiode van zes maanden waarin beide partijen kunnen bekijken of de invulling van de functie aan de verwachtingen voldoet. Wij hebben op 2 mei jl. gebruik gemaakt van het recht om gedurende de proefperiode te besluiten tot terugplaatsing met de bij de functie behorende arbeidsvoorwaarden. Hiervoor verwijs ik nu naar bijgaande bevestiging die mevrouw [verzoekster] hierover destijds heeft ontvangen. Zij was er dus van op de hoogte dat dit tot de mogelijkheden kon behoren. Het is mij daarom ook niet duidelijk waarom zij zich tot u gewend heeft. Ik zal daarom ook niet ingaan op uw verzoek tot het aanleveren van de door u gevraagde documenten, dat is namelijk niet van enige toegevoegde waarde in deze.

Graag wil ik u er nog op attenderen dat mevrouw [verzoekster] zich heeft ziekgemeld na het gevoerde gesprek op 2 mei. Hierin lijkt zij aan te sturen op een conflict, hetgeen zij telefonisch ook aan ons uitgesproken heeft. As. Maandag staat er een consult gepland bij de bedrijfsarts om vast te stellen of er sprake is van ziekte of een conflict. (…)”

3.9.

De gemachtigde van [verzoekster] bericht [naam 2] op 15 mei 2023 dat met deze reactie de eerdere kritiek niet is komen te vervallen, maar dat slechts wordt aangegeven dat Action van oordeel is dat zij te allen tijde gedurende de proefperiode de bevoegdheid bezit eenzijdig de functie te wijzigen. Verder wordt opgemerkt:

“(…) Het is juist dat cliënte zich heeft ziekgemeld. U kwalificeert deze ziekmelding als een manier om een conflict te creëren. Verzoek mij dit verwijt toe te lichten. Uw reactie zie ik graag deze week tegemoet. (…)”

3.10.

[naam 2] bericht de gemachtigde van [verzoekster] op 17 mei 2023 het volgende:

“(…) Het is mij enigszins onduidelijk op welk verwijt u doelt? Mogelijk doelt u op de vraagstelling richting de bedrijfsarts aangaande een eventueel conflict? Dat is gestaafd op de opmerking die uw cliënt zelf aan de heer [naam 1] telefonisch heeft uitgesproken en welke inmiddels ook door de bedrijfsarts bevestigd is. (…)”

3.11.

De bedrijfsarts [naam 6] heeft een verkorte probleemanalyse opgesteld waarin, voor zover van belang, is opgenomen:

“(…) Vandaag sprak ik betrokkene via een e-consult. Er is sprake van ziekte ten gevolge van een conflict. Momenteel zijn de ervaren klachten dusdanig, dat ik rust adviseer. Ik raad af om contact met haar te zoeken. (…)

Wat is het advies?3 weken rust. Nadien consult bedrijfsarts.

Ik heb met betrokkene gesproken en het is verstandig t.z.t. een goed gesprek te hebben met leidinggevende over hetgeen voorgevallen is en ook hoe zij verder in de toekomst kan werken. Overplaatsing naar een ander filiaal kan ook helpen. (…)”

3.12.

De gemachtigde van [verzoekster] bericht Action op 24 mei 2023 opnieuw met het verzoek hem in het bezit te stellen van alle stukken die het standpunt van Action ten aanzien van het vermeende disfunctioneren van [verzoekster] en het besluit om haar van de opleiding af te halen, respectievelijk onderbouwen en rechtvaardigen.

3.13.

[naam 2] bericht de gemachtigde van [verzoekster] op 26 mei 2023 het volgende:

“(…) Ik zie verder geen nieuwe argumentatie over waarom ik u zou moeten voorzien van documentatie. Ik verwijs u nogmaals naar mijn eerste e-mail aan u, waarin de bevestigingsbrief aangaande de proefperiode van mevrouw [verzoekster] is bijgesloten. Wij zullen verder zelf het contact met mevrouw [verzoekster] oppakken aangaande haar verzuim.

Tenzij u nieuwe argumentatie aanlevert t.o.v. verder contact over deze casus, is wat mij betreft de communicatie hierover gesloten. (…)”

4.4. Het geschil

4.1.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

I. de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen;
en Action veroordeelt:

II. tot betaling van de transitievergoeding van € 5.469,24 bruto;

III. tot betaling van de billijke vergoeding van € 14.063,00 bruto;

IV. tot betaling van het achterstallig salaris van € 457,86 bruto over periode 5 en vanaf 22 mei 2023 aanvullend met een bedrag van € 610,48 bruto per loonbetalingsperiode, zijnde het volledige salaris van assistent bedrijfsleider tot aan de datum einde dienstverband;

V. tot betaling van de wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente te rekenen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot de dag van volledige betaling;

VI. in de kosten van deze procedure.

4.2.

Aan haar verzoeken legt [verzoekster] het navolgende ten grondslag. Action heeft een onveilige situatie gecreëerd die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dient te eindigen. Action heeft daarmee ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [verzoekster] . Zij protesteert tegen de éénzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst, nu er geen objectieve rechtvaardiging bestond om [verzoekster] terug te plaatsen in functie, uren en salaris. Op grond van het voorgaande maakt [verzoekster] aanspraak op betaling van achterstallig loon, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Verder maakt [verzoekster] aanspraak op de billijke vergoeding en de transitievergoeding, nu Action jegens haar ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

4.3.

Action voert verweer tegen het verzoek van [verzoekster] . Zij berust in het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij de promotie van [verzoekster] naar assistent bedrijfsleider is een voorbehoud overeengekomen, te weten een proefperiode van zes maanden. Action was gerechtigd [verzoekster] in deze proefperiode terug te plaatsen en over te plaatsen naar een ander filiaal in Hengelo (Ov.). De terugplaatsing is een redelijke maatregel. [verzoekster] heeft de regels zoals geformuleerd in de personeelswijzer, gedragscode en dergelijke geschonden. Gelet op de aard en omvang van de klachten had Action ook ingrijpendere maatregelen kunnen treffen zoals schorsing, ontbinding van de arbeidsovereenkomst of een ontslag op staande voet. Action betwist met klem dat zij een transitievergoeding dan wel billijke vergoeding verschuldigd is, nu zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoekster] .

4.4.

Op de (overige) stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader worden ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

Action heeft berust in de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek tot ontbinding is daarmee toewijsbaar.

5.2.

De vraag die vervolgens voorligt is of Action een billijke vergoeding en transitievergoeding verschuldigd is. Hiervoor is op grond van artikel 7:671c lid 2 sub b BW en artikel 7:673 lid 1 onder b sub 2 BW kort gezegd vereist dat het handelen c.q. nalaten van Action kwalificeert als ernstig verwijtbaar.

Ernstig verwijtbaar

5.3.

Het gaat er dan om of Action zich ten opzichte van [verzoekster] onzorgvuldig en intimiderend heeft gedragen, wat in strijd is met goed werkgeverschap en als ernstig verwijtbaar handelen kan worden aangemerkt door verwijtbaar het niet toepassen van hoor en wederhoor, de ontkenning van [verzoekster] uitleggen als een gebrek aan zelfinzicht en [verzoekster] meteen terug te plaatsen in functie en salaris en over te plaatsten naar een ander filiaal.

5.4.

Action heeft in dat verband in haar verweerschrift aangevoerd dat tijdens het gesprek op 1 mei 2023 de volgende gedragingen van [verzoekster] duidelijk zijn geworden, die voor haar reden zijn geweest tot het opleggen van de maatregelen. Zo is in het gesprek van 1 mei 2023 duidelijk geworden dat:

a) Er medewerkers hun arbeidsovereenkomst hebben opgezegd als gevolg van het gedrag en de uitlatingen van [verzoekster] ;
b) [verzoekster] medewerkers ongelijk behandelt;
c) [verzoekster] zich racistisch/discriminerend uitlaat richting/over klanten;
d) [verzoekster] zich negatief uitlaat richting/over medewerkers en klanten;
e) [verzoekster] niet respectvol richting medewerkers en klanten communiceert;
f) [verzoekster] een negatieve invloed heeft op de werksfeer;
g) [verzoekster] ongepaste opmerkingen maakt;
h) [verzoekster] feiten verdraait.

5.5.

De verwijten die Action [verzoekster] maakt, met name die over racisme en discriminatie, zijn ernstig en vereisen daarom een grondig en zorgvuldig onderzoek en een degelijke onderbouwing. Dergelijke verwijten raken namelijk niet alleen het functioneren van een werknemer, maar ook diens persoonlijke integriteit. Een (of meerdere) onterechte beschuldigingen kan (c.q. kunnen) een werknemer als gevolg daarvan ook persoonlijk beschadigen. Het voorgaande geldt naar het oordeel van de kantonrechter te meer nu [verzoekster] een jonge werknemer is, die ten tijde van de klachten en het gesprek op 1 mei 2023 slechts 22 jaar oud was.

5.6.

De kantonrechter stelt vast dat Action [verzoekster] op 1 mei 2023 voor het eerst heeft geconfronteerd met de klachten die zij had ontvangen. Tijdens het gesprek op 1 mei 2023 heeft Action [verzoekster] ook meegedeeld dat zij in functie, uren en salaris wordt teruggezet en zal worden overgeplaatst. Zij zal dan door een verbetertraject op het gebied van communicatie moeten bewijzen dat ze met respect kan omgaan met klanten en collega’s en mocht dat geen resultaat hebben dan zullen verdere maatregelen worden getroffen. Uit het gespreksverslag volgt ook dat [verzoekster] zich niet kan herkennen in de voorbeelden en de klachten. Voor Action is dat echter geen reden geweest voor eerst verder onderzoek alvorens over te gaan tot de genoemde maatregelen.

5.7.

Ter zitting is gebleken dat Action [naam 4] , bedrijfsleider en leidinggevende van [verzoekster] in haar functie van teamleider, niet in het onderzoek heeft betrokken en niet heeft gehoord. Ook is er geen verklaring van haar overgelegd. Uitgaande van de inhoud van de (anonieme) verklaringen zou het verwijtbare gedrag dat [verzoekster] zou hebben getoond gedurende langere tijd en voor iedereen zichtbaar op de werkvloer zich hebben afgespeeld. Onbegrijpelijk en onzorgvuldig is dan ook dat Action haar eigen bedrijfsleider [naam 4] in het onderzoek niet heeft betrokken. Juist [naam 4] zou over het gedrag van [verzoekster] kunnen verklaren. Temeer daar zij de beoordelingsgesprekken in 2021 en 2022 met [verzoekster] heeft gevoerd en zij [verzoekster] heeft voorgedragen voor de functie van assistent bedrijfsleider, wat een promotie betreft. Voor de hand zou toch hebben gelegen dat zij eerst daar navraag zou hebben gedaan, alvorens [verzoekster] met de klachten te confronteren dan wel terug te plaatsen in functie. Temeer daar [verzoekster] tijdens het gesprek te kennen heeft gegeven zich niet te kunnen herkennen in de klachten en voorbeelden.

5.8.

Onduidelijk blijft daardoor of ook [naam 4] het beweerde verweten gedrag van [verzoekster] heeft geconstateerd en hoe zij daarmee gedurende de meer dan twee jaar dat zij haar leidinggevende is geweest, is omgegaan. Onduidelijk blijft ook hoe Action ( [naam 4] ) [verzoekster] als teamleider heeft begeleid en aangestuurd. [verzoekster] was jong en had geen opleiding en ervaring in leidinggeven, dat was Action ook bekend, toch had [verzoekster] de functie van teamleider. Als van de juistheid van de inhoud van de verklaringen moet worden uitgegaan is ook onbegrijpelijk hoe het kan dat dit twee jaar is doorgegaan zonder dat [verzoekster] op haar functioneren is aangesproken en zelfs wordt voorgedragen voor promotie. Action heeft hier geen onderzoek naar gedaan, althans dat is niet gesteld of gebleken.

In plaats van dat Action hier de hand in eigen boezem steekt, schuift zij alle schuld naar [verzoekster] . Van een gegronde reden voor terugplaatsing, zoals Action stelt,

kan dan ook geen sprake zijn. Nu de verklaring van [naam 4] ontbreekt en Action geen onderzoek naar de begeleiding en sturing bij het functioneren van [verzoekster] gedurende afgelopen twee jaar heeft gedaan, kan niet uitgesloten worden dat andere minder vergaande mogelijkheden zoals een gesprek met alle medewerkers en [verzoekster] onder begeleiding van een deskundige of een verbetertraject hier eerst op zijn plaats was. Temeer daar Action zelf stelt dat medewerkers eerder klachten bij [naam 4] hebben gemeld, maar [naam 4] daar niets mee heeft gedaan. [verzoekster] is dus nooit op haar functioneren aangesproken en heeft niet de mogelijkheid en de kans gehad haar functioneren te verbeteren.

5.9.

Op de dag van het gesprek beschikte Action over slechts twee schriftelijke klachten, waaronder een anonieme. Action heeft [verzoekster] tijdens het gesprek geen inzage gegeven in de klachten en de persoon van de klager, althans dat is niet gebleken. Wie Action allemaal had benaderd met vragen over het functioneren van [verzoekster] voorafgaand aan het gesprek was voor [verzoekster] niet duidelijk en is overigens ook tijdens de procedure niet duidelijk geworden. Op verzoeken van de gemachtigde om inzage in de klachten en de kritiek nader toe te lichten is Action niet ingegaan. Van deugdelijk hoor en wederhoor kan dan ook geen sprake zijn.

Daarnaast is het ook tijdens de procedure voor [verzoekster] nog steeds niet mogelijk fatsoenlijk wederhoor te geven nu veel van de overgelegde verklaringen anoniem zijn.

5.10.

De kantonrechter begrijpt dat Action op de verzoeken van de gemachtigde niet inhoudelijk heeft gereageerd omdat zij de mening is toegedaan dat zij te allen tijde gedurende de proefperiode de bevoegdheid bezit om tot terugplaatsing over te mogen gaan en zo eenzijdig de functie en voorwaarden te mogen wijzigen.

5.11.

Deze stelling wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Nog daargelaten of partijen deze proefperiode daadwerkelijk zijn overeengekomen, wat [verzoekster] betwist, geldt dat een dusdanige proefperiode niet gelijk valt te stellen met (bijvoorbeeld) de proeftijd bij aanvang van een dienstverband, waarbij partijen zonder opgaaf van redenen een arbeidsovereenkomst kunnen beëindigen.

Bovendien heeft Action [verzoekster] niet terug geplaatst in haar functie, maar nog een functie lager. De proefperiode kan hier dus geen grond voor zijn.

5.12.

Uit het bovenstaande volgt dat Action zich verwijtbaar onzorgvuldig en niet als goed werkgever heeft gedragen. Van een deugdelijk onderzoek alvorens [verzoekster] met de klachten te confronteren en maatregelen te nemen is niet gebleken. De aanpak van Action is ook ernstig verwijtbaar. Action heeft het voor [verzoekster] onmogelijk gemaakt om terug te keren in haar functie. De wijze waarop de wijziging door Action is doorgevoerd maakt haar positie ten opzichte van haar collega’s onmogelijk. Door het niet inhoudelijk ingaan op de verzoeken van de gemachtigde om de kritiek op het functioneren nader toe te lichten heeft Action [verzoekster] indirect gedwongen tot het voeren van deze procedure. Voor de procedure heeft Action 18 medewerkers verzocht een verklaring over [verzoekster] af te geven. Action heeft zo een sfeer veroorzaakt die maakt dat het voor [verzoekster] niet meer mogelijk is terug te keren in haar functie.

5.13.

De inhoud van de 18 (deels anonieme) en niet getekende verklaringen van werknemers, die door Action voor de procedure zijn benaderd voor het afleggen van een verklaring, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het maakt de aanpak van Action niet achteraf alsnog zorgvuldig. Bovendien ontbreekt de belangrijkste verklaring, die van [naam 4] , bedrijfsleider Action. Tot de conclusie dat voor het eenzijdig wijzigen van de functie naar winkelmedewerker, het wijzigen van het loon, uren en locatie een gegronde reden aanwezig was, kan dan niet worden gekomen.

5.14.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter van oordeel is dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Action als gevolg waarvan [verzoekster] verzocht heeft haar arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dit betekent dat [verzoekster] recht heeft op betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Billijke vergoeding

5.15.

Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd. De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. In dat kader moet rekening worden gehouden met omstandigheden zoals de mate van verwijtbaarheid aan de kant van Action, het recht op een transitievergoeding, de duur van het dienstverband als Action wel zorgvuldig zou hebben gehandeld en de kansen voor [verzoekster] op een nieuwe baan.

5.16.

De kantonrechter ziet aanleiding de billijke vergoeding te bepalen op twee maandsalarissen. Daarbij weegt mee dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2023 zal worden ontbonden, zodat zij tot 1 september 2023 nog recht heeft op loon, [verzoekster] een transitievergoeding ontvangt, jong is en de arbeidsmarkt goed is, zodat zij in staat moet worden geacht om binnen afzienbare tijd een nieuwe baan te vinden. Te verwachten valt dat de conflict gerelateerde ziekteklachten die [verzoekster] ervaart na beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet lang zullen voortduren.

Achterstallig salaris en wettelijke verhoging

5.17.

[verzoekster] protesteert tegen de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. Volgens [verzoekster] is er geen objectieve rechtvaardiging om haar terug te plaatsen in functie, uren en salaris. [verzoekster] maakt daarom aanspraak op doorbetaling van het overeengekomen salaris dat hoort bij de functie van assistent bedrijfsleider.

5.18.

Tussen partijen bestaat discussie over de hoogte van het achterstallig loon. Door [verzoekster] is betoogd dat uitgegaan dient te worden van het overeengekomen salaris dat hoort bij de functie van assistent bedrijfsleider voor 32 uur per week van € 1.831,67 bruto per 4 weken. Als gevolg van de terugplaatsing c.q. eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst is het salaris met ingang van periode 5 verlaagd naar € 1.373,81 bruto. Dit leidt tot een achteruitgang over periode 5 (1 mei tot 22 mei 2023) in salaris van € 457,86 bruto per drie weken, zijnde € 610,48 per periode van vier weken. [verzoekster] heeft niet ingestemd met deze verlaging

5.19.

Action betwist dat zij verplicht is [verzoekster] achterstallig loon te betalen. Uit de loonstroken van periode 5 en periode 6 blijkt volgens Action dat de loonvordering van [verzoekster] onjuist is. In periode 5 heeft [verzoekster] een loon van € 1.689,15 bruto ontvangen. In periode 6 (22 mei 2023 tot en met 18 juni 2023) een loon van € 1.574,96 bruto. Uitgegaan dient te worden van het gemiddelde loon in 52 weken, aldus Action.

5.20.

De kantonrechter zal aansluiting zoeken bij het overeengekomen salaris van assistent bedrijfsleider, nu zij van oordeel is dat Action per 1 mei 2023 ten onrechte is overgegaan tot terugplaatsing van [verzoekster] naar de functie van winkelmedewerker. [verzoekster] heeft dus recht op € 1.831,67 bruto per 4 weken tot einde dienstverband, te weten tot 1 september 2023. Voor zover [verzoekster] dit loon niet heeft ontvangen, maar een lager bedrag, zal de vordering worden toegewezen.

Transitievergoeding

5.21.

Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding zal de kantonrechter ook aansluiten bij het salaris van assistent bedrijfsleider. [verzoekster] is vanaf 4 juli 2016 tot 1 september 2023 bij Action in dienst wat neerkomt op een periode van 7 jaar en 1 maand.
Dit betekent dat [verzoekster] , uitgaande van een bruto maandsalaris van € 2.143,05 (inclusief 8% vakantiegeld) recht heeft op een transitievergoeding van € 5.059,98 bruto ((1/3de x 7 jaren x € 2.143,05 = € 5.000,45 voor de periode juli 2016 tot en met juli 2023) + ((1/3de x € 2.143,05) : 12 maanden) = € 59,53 voor de maand augustus 2023).

5.22.

De verzochte wettelijke verhoging is slechts toewijsbaar over het (achterstallig) loon en niet over de transitievergoeding en billijke vergoeding. De kantonrechter acht een wettelijke verhoging van 20% in de gegeven omstandigheden redelijk.

5.23.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal [verzoekster] gelet op artikel 7:686a lid 6 en lid 7 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Proceskosten

5.24.

Action zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [verzoekster] begroot op een bedrag van € 1.485,00 (griffierecht van € 693,00 + 2 punten salaris gemachtigde keer tarief van
€ 396,00 = € 792,00 = € 1.485,00)

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoekster] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 31 augustus 2023.

Voor het geval [verzoekster] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2023;

6.3.

veroordeelt Action tot betaling van de transitievergoeding van € 5.059,98 bruto;

6.4.

veroordeelt Action tot betaling van de billijke vergoeding van € 4.286,10 bruto;

6.5.

veroordeelt Action tot betaling van € 1.831,67 bruto per vier weken zijnde het volledige salaris van assistent bedrijfsleider vanaf 1 mei 2023 tot aan 1 september 2023, verminderd met het reeds over deze periode betaalde bedrag;

6.6.

veroordeelt Action tot betaling van de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW met een maximum van 20% over het achterstallig salaris zoals weergegeven onder 6.4. en tot betaling van de wettelijke rente te rekenen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot de dag van volledige betaling;

6.7.

veroordeelt Action in de kosten van deze procedure, begroot op € 1.485,00;

6.8.

wijst af het meer of anders verzochte;

6.9.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Voor het geval [verzoekster] het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.10.

bepaalt dat iedere partij dan de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. Marsman, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2023. (TD)