Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummers: ZWO 23/499 en 23/500
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaken tussen
[verzoeker] en [verzoekster] , uit [woonplaats] , verzoekers,
(gemachtigden: mr. I.C. Dunhof-Lampe en B.F. Peters),
en
het college van burgemeester en wethouders van Losser, verweerder
(gemachtigde: M. Venekatte-Noordkamp)
Als derde-partijen nemen aan de zaak deel: [naam 1] [naam 2] en
[naam 3]gemachtigde: mr. M.E. Horseling) en
[naam 4]
[naam 4]
(gemachtigde: mr J.H.B. Averdijk)
Inleiding
Met het bestreden besluit van 30 januari 2023 heeft verweerder aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd, aangezien op het perceel [adres] te Losser (kadastraal bekend gemeente Losser, sectie [letter] , nummer [nummer] (hierna: het perceel) meerdere overtredingen van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), de Woningwet en de Wet Milieubeheer zijn geconstateerd.
Verweerder heeft verzoekers gelast om:
1. strijdig gebruik horecagelegenheid “ [naam 5] ” : de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) te beëindigen en beëindigd te houden;
2. speeltuin: de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo te beëindigen en beëindigd te houden;
3. parkeerplaats: de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder b en c, van de Wabo te beëindigen en beëindigd te houden;
4. uitweg: de overtreding van de artikelen 2.1, eerste lid, onder b en c, van de Wabo en artikel 2.12, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (verder: de APV te beëindigen en beëindigd te houden;
5. bouwwerken; de overtreding van de artikelen 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo en 2.3a. eerste lid, van de Wabo te beëindigen en beëindigd te houden;
6. melding brandveilig gebruik; de overtreding van artikel 1b, tweede lid, van de Woningwet te beëindigen en beëindigd te houden;
7. geluidsniveau (avond) van de inrichting van verzoeker); de overtreding van artikel 8:40, eerste lid, van de Wet Milieubeheer en artikel 2.17, eerste lid van het Activiteitenbesluit milieubeheer te beëindigen en beëindigd te houden.
8. geluidsniveau (nacht) van de inrichting van verzoeker: de overtreding van artikel 8:40, eerste lid, van de Wet Milieubeheer en artikel 2.17, eerste lid van het Activiteitenbesluit milieubeheer te beëindigen en beëindigd te houden;
9. melding activiteitenbesluit; de overtreding van artikel 8:40, eerste lid, van de Wet Milieubeheer en artikel 1:10 van Pro de het Activiteitenbesluit milieubeheer te beëindigen en beëindigd te houden.
Om de overtredingen te beëindigen en beëindigd te houden heeft verweerder aan verzoekers de volgende termijnen gegeven:
a. a) twee weken voor last 1, 7 en 8;
b) twaalf weken voor last 2, 3 en 4;
c) achttien weken voor last 5;
d) vier weken voor last 6 en 9.
Verweerder heeft de hoogte van de dwangsommen als volgt bepaald:
a. a) € 5000,- per constatering, niet meer dan één constatering per dag, met een maximum van € 15.000,- voor het niet voldoen aan last 1;
b) € 3.000,- ineens voor het niet voldoen aan last 2;
c) € 3.000,- ineens voor het niet voldoen aan last 3;
d) € 3.000,- ineens voor het niet voldoen aan last 4;
e) € 15.000,- ineens voor het niet voldoen aan last 5;
f) € 2.000,- ineens voor het niet voldoen aan last 6;
g) € 2.000,- per constatering, niet meer dan één constatering per dag, met een maximum van € 10.000,- voor het niet voldoen aan last 7;
h) € 2.000,- per constatering, niet meer dan één constatering per dag, met een maximum van € 10.000,- voor het niet voldoen aan last 8;
i. i) € 2.000,- ineens voor het niet voldoen aan last 9.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 23/499.
Met het bestreden besluit van 6 februari 2023 heeft verweerder het namens verzoekers ingediende verzoek de begunstigingstermijn voor last 1 te verlengen tot zes weken na de beslissing op bezwaar afgewezen. Namens verzoekers is ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt en is aan de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 23/500.
Bij brief van 17 februari 2023 heeft verweerder aan verzoekers meegedeeld dat zij hebben voldaan aan last 6 melding brandveilig gebruik.
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 28 februari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker [verzoeker] , de gemachtigden van verzoekers, namens verweerder haar gemachtigde, C. Hammerman en J. Logtmeijer.
[naam 1] , [naam 2] en [naam 3] hebben deelgenomen als derde-partijen, bijgestaan door hun gemachtigde. Derde partij [naam 4] is, zoals tevoren door zijn gemachtigde aangekondigd, niet verschenen en heeft zich ook niet laten vertegenwoordigen.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
1. De voorzieningenrechter gaat op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de bezwaarprocedure – niet kan worden afge-wacht. Zij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij zij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.
Het spoedeisend belang
2. De gemachtigde van verzoekers heeft bij e-mailbericht van 15 februari 2023 aan de voorzieningenrechter een overzicht gegeven van de geplande feesten en partijen tot en met maart 2023, te weten de data 25 februari 2023, 4 maart 2023, 12 maart 2023, 18 maart 2023, 24 maart 2023 en 25 maart 2023. Reeds hierom is de voorzieningenrechter van oordeel dat het spoedeisende belang bij de gevraagde voorlopige voorzieningen voldoende is aangetoond. Daarbij komt dat de hoorzitting van de bezwaaradviescommissie eerst op 30 maart 2023 of twee weken later zal worden gehouden, zodat een besluit op bezwaar niet op korte termijn kan worden verwacht.
De omvang van het verzoek
3. Ter zitting is door de gemachtigden van verzoekers bevestigd dat ten aanzien van de lasten 2, 3 en 4 inmiddels aanvragen voor een omgevingsvergunning zijn ingediend en deze lasten buiten het verzoek om voorlopige voorziening vallen. Verder hebben de gemachtigden van verzoekers aangegeven dat ten aanzien van last 5 onder meer een omgevingsvergunning is aangevraagd en er op korte termijn gesprekken zullen plaatsvinden met de huurder. Ook deze last valt buiten het verzoek om voorlopige voorziening. Dit zelfde gelet voor last 6, gezien de brief van verweerder van 17 februari 2023.Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder bevestigd dat verzoekers hebben voldaan aan last 9 nu de melding is gedaan, hetgeen nog schriftelijk zal worden bevestigd. Ten aanzien van de lasten 7 en 8 heeft gemachtigde van verzoekers Peters verklaard dat de voorgeschreven maatregelen uit het geluidsrapport inmiddels zijn getroffen en het verzoek om voorlopige voorziening ook niet op deze lasten ziet. Samenvattend ziet het verzoek om voorlopige voorziening alleen op de opgelegde last onder 1.
4. Wat betreft last 1 stellen verzoekers – kort gezegd – dat feesten en partijen passen binnen het bestemmingsplan, dat feesten en partijen passen binnen de omgevingsvergunning van 24 oktober 2018, dat de last onder dwangsom in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en dat het bestemmingsplan in strijd is met de Dienstenrichtlijn.
Het planologische kader
5. Op het perceel is het bestemmingsplan “Buitengebied”, vastgesteld op 19 maart 2013,
van toepassing (verder: het bestemmingsplan). Het perceel heeft drie verschillende bestemmingen.
a. Een deel van het perceel (deel a) is bestemd als “horeca” met dubbelbestemming “Waarde-Archeologie 2’ en met gebiedsaanduiding “reconstructiewetzone-wervingsgebied”;
b. Een ander deel van het perceel is bestemd als “Recreatie-Dagrecreatie” met dubbelbestemming “Waarde-Archeologie 2’met gebiedsaanduiding “reconstructiewetzone-wervingsgebied”. Dit deel van het perceel is in gebruik voor de forelvisserij;
c. Het laatste deel van het perceel is bestemd als “Agrarisch-2’met dubbelbestemming “Waarde-Archeologie 2” met gebiedsaanduiding “reconstructiewetzone-verwervingsgebied”. Op dit deel is een deel van de speeltuin gerealiseerd en de parkeerplaats aangelegd.
Passen feesten en partijen binnen het bestemmingplan?
6. Vast staat dat op deel a de inrichting van verzoekers staat. In artikel 14.1 van de bestemmingsplanregels staat omschreven waarvoor de “Horeca” aangewezen gronden zijn bestemd, namelijk voor horecabedrijven, in de vorm van cafés, restaurant (geen afhaalrestaurant), hotels en/of pensions, dan wel een combinatie daarvan.
Op grond van artikel 14.4 van de bestemmingsplanregels wordt onder strijdig gebruik met deze bestemming begrepen het gebruik dat afwijkt van de bestemmingsomschrijving.
Artikel 1.36 van de planregels definieert een café als een horecabedrijf, niet zijnde een discotheek of bar/dancing, dat tot hoofddoel heeft het verstrekken van alcoholische en niet-alcoholische dranken voor consumptie ter plaatse, met als nevenactiviteit het verstrekken van kleine etenswaren, al dan niet ter plaatse bereid.
Artikel 1.52 van de planregels definieert een horecabedrijf als een bedrijf of instelling
waar bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren voor gebruik ter plaatse worden verstrekt en/of waarin bedrijfsmatig logies wordt verstrekt.
Artikel 1.86 van de planregels definieert een restaurant als een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholische en niet alcoholische dranken.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het houden van feesten en partijen met versterkte muziek en dansgelegenheid niet past in deze omschrijvingen.
Primair sprake van een restaurant ?
7. De stelling van de gemachtigden van verzoekers dat primair sprake is van een restaurant en dat slechts twee of drie keer per week of zelfs maar enkele keren per maand feesten en partijen worden gehouden, leidt de voorzieningenrechter er niet toe de laatste activiteit als ondergeschikt aan te merken. De voorzieningenrechter deelt derhalve niet het oordeel van de gemachtigden van verzoekers dat feesten en partijen op grond van de bestemming “Horeca” zouden zijn toegestaan.
Feesten en partijen onderdeel geweest van gesprekken met de gemeente Losser?
8. De gemachtigden van verzoekers hebben in het bezwaarschrift aangevoerd dat vanaf
het eerste moment het de bedoeling is geweest om de bedrijfsvoering van het afgebrande “ [naam 6] ” op een kleinschaliger wijze voort te zetten en zij hierin uitvoerig zijn begeleid door twee ambtenaren van de gemeente Losser. De voorzieningenrechter is echter niet gebleken dat in de gesprekken ook het houden en feesten van partijen aan de orde is geweest en heeft hiervoor ook geen schriftelijke bewijzen aangetroffen.
Uitgangspunt dat zalen zouden worden gebruikt voor bijeenkomstdoeleinden.
9. Verzoekers hebben aangevoerd dat destijds het uitgangspunt was dat de zalen gebruikt zouden kunnen worden voor bijeenkomstdoeleinden (ook wel: feesten en partijen). In verband hiermee hebben verzoekers extra toiletten in de achterste zaal gerealiseerd.
Verweerder heeft aangegeven dat de bijeenkomstfunctie een definitie is uit het Bouwbesluit en alleen in de omgevingsvergunning is opgenomen om daarop te worden getoetst. De voorzieningenrechter heeft geen reden gevonden hieraan te twijfelen.
Feesten en partijen passen binnen de omgevingsvergunning van 24 oktober 2018.
10. Verzoekers hebben toegelicht dat zij voor de start van de exploitatie van [naam 5] met de gemeente Losser in gesprek zijn gegaan om de bedrijfsvoering van “ [naam 6] (op kleinschaliger wijze) voort te zetten op een andere locatie binnen de gemeente Losser. Voordat verzoekers besloten het perceel aan de [adres] te kopen, hebben zij meermaals gesproken met de gemeente over de wijze van exploitatie. De beoogde bedrijfsvoering is altijd geweest om een restaurant te realiseren, met feesten en partijen als ondergeschikte activiteiten aan de primaire functie als restaurant. Zoals eerder gezegd is de voorzieningenrechter hiervan onvoldoende gebleken. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat uitgaande van de bedoelingen van verzoekers het voor de hand had gelegen dat de mogelijkheid van het houden van feesten en partijen schriftelijk was vastgelegd. Hiervan is de voorzieningen niet gebleken, zodat ook deze bezwaargrond geen doel treft.
De last onder dwangsom is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
11. Verzoekers hebben aangevoerd dat binnen het bestemmingsplan in de gemeente Losser een groot aantal horecagelegenheden zijn gesitueerd waar feesten en partijen plaatsvinden. De voorzieningenrechter deelt het oordeel van de gemachtigde van verzoekers dat op grond van het gelijkheidsbeginsel gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Ter zitting heeft de gemachtigde van de derde-partijen naar voren gebracht of wel sprake is van gelijke gevallen. De gemachtigde van verweerder heeft aangegeven dat hiernaar onderzoek is ingesteld maar dat er nog geen concrete resultaten te melden zijn. Nu ook voor de voorzieningenrechter onvoldoende vast staat dat sprake is van gelijke gevallen slaagt de bezwaargrond niet.
Het bestemmingsplan is in strijd met de Dienstenrichtlijn
12. Verzoekers hebben aangevoerd dat indien verweerder (ten onrechte) zou oordelen dat feesten en partijen (naar zuiver nationaal recht) niet zijn toegestaan, deze uitsluiting van feesten en partijen op het perceel aan de Denekamperdijk 59 een territoriale beperking is in strijd is met artikel 15 van Pro de Dienstenrichtijn. Om die strijdigheid weg te nemen, dient het bestemmingsplan richtlijnconform uitgelegd te worden in die zin dat feesten en partijen op het perceel zijn toegestaan. Indien het bestemmingsplan niet in genoemde zin richtlijnconform uitgelegd kan worden, moeten de bepalingen van het bestemmingsplan die zich tegen feesten en partijen op het perceel verzetten wegens strijd met artikel 15 van Pro de Dienstenrichtlijn buiten toepassing te blijven, aldus verzoekers.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft zich in verschillende uitspraken, waaronder die van 26 februari 2020, uitgesproken over de rechterlijke toetsing van een beroep op de Dienstenrichtlijn. In een zaak als nu voorligt, houdt dit in dat degene die zich beroept op de Dienstenrichtlijn dient te beargumenteren dat een planregel kwalificeert als een eis die een beperking oplevert. Vervolgens dient het bestuursorgaan te onderbouwen dat die eis in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn, waarbij het in de eerste plaats gaat om een onderbouwing waarom de beperkingen gerechtvaardigd zijn in het licht van de daaraan in de Dienstenrichtlijn gestelde eisen. Hierbij kan verwezen worden naar een toelichting bij het bestemmingsplan of, bij ontbreken daarvan, met een nadere onderbouwing van de beperking. De bestemmingsregel dient slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten bij evidente strijd met de Dienstenrichtlijn. Dit is alleen het geval als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat deze strijd zich voordoet, bijvoorbeeld als iedere motivering ontbreekt. Ontbreekt die motivering, dan kan alsnog een onderbouwing worden gegeven, maar deze hoeft niet zo ver te gaan als een analyse met specifieke gegevens.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zonder nader onderzoek niet gezegd kan worden dat artikel 14.1 van de planregels in evidente strijd is met artikel 15 van Pro de Dienstrichtlijn. Daarbij komt dat verweerder in bezwaar voor zover nodig alsnog een nadere onderbouwing kan geven. Duidelijk is dat het houden van feesten en partijen met (versterkte) muziek een andere ruimtelijke uitstraling heeft dan een restaurant of café.
De last is vaag en onduidelijk
13. Ter zitting hebben de gemachtigden van verzoekers nog naar voren gebracht dat de
last vaag en onduidelijk is. De voorzieningenrechter deelt dit oordeel niet. Zowel in het bestreden besluit als in de reactie op de zienswijze onder “gebruik” is duidelijk aangegeven dat het houden van feesten en partijen met versterkte muziek en dansgelegenheid niet is toegestaan. In de reactie op de zienswijze is ook aangegeven dat een besloten bijeenkomst waar bezoekers dineren of lunchen zonder dansgelegenheid en versterkte muziek voldoet aan het bestemmingsplan.
Overigens is het ook voor verzoekers bekend waaruit de bezwaren van de derde-partijen bestaan. Deze zien niet op een kleinschalige viering maar op het houden van feesten en partijen met muziek en de daarmee gepaard gaande overlast zoals derde partijen dit ter zitting naar voren hebben gebracht.
Tussenconclusie
14. Het houden van feesten partijen op het perceel van verzoekers is strijdig met het vigerende bestemmingsplan. Verweerder was dan ook in beginsel bevoegd om daartegen op te treden met het opleggen van een last onder dwangsom.
Bestaat er concreet zicht op legalisatie?
15. De voorzieningenrechter stelt vervolgens voorop dat een bestuursorgaan bij overtreding
van een wettelijk voorschrift in beginsel gehouden is om tegen die overtreding handhavend op te treden. Dat is immers in het algemeen belang. Het bestuursorgaan mag er alleen onder bijzondere omstandigheden voor kiezen om niet handhavend op te treden. Dat kan bijvoorbeeld als er concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhaving onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen
.
.
De voorzieningenrechter stelt vast dat van concreet zicht op legalisatie geen sprake is nu verzoekers eerst per separaat schrijven een principe-verzoek dienen te doen aan het college om medewerking te verlenen aan herziening van het bestemmingsplan en overigens verweerder niet wenst mee te werken aan het verlenen van een omgevingsvergunning om tijdelijk van het bestemmingsplan af te wijken.
De begunstigingstermijn
16. Verzoekers vinden de verleende begunstigingstermijn van twee weken onredelijk kort.
Voor begin maart 2023 en verder het gehele jaar 2023 zijn reeds boekingen voor feesten en partijen bij verzoekers gedaan. Verzoekers verzoeken een begunstigingsternmijn te vergunnen die overeenkomt met de termijn die nodig is voor de herziening van het bestemmingsplan.
In het bestreden besluit heeft verweerder onder het kopje “Motivering begunstigingstermijn” gemotiveerd dat het strijdige gebruik van last 1 binnen twee weken beëindigd kan worden door te stoppen met het geven van feesten en partijen en de zaal/zalen niet te verhuren. Verzoekers hoeven hiervoor geen huur op te zeggen, verbouwingen uit te voeren of andere ingrijpende bouwkundige maatregelen te nemen waardoor een langere begunstigingstermijn niet nodig is, aldus verweerder. De voorzieningenrechter kan zich hierin vinden. Daarbij komt dat de stelling dat reeds voor het gehele jaar 2023 boekingen zijn gedaan haaks staat op de stelling dat het houden van feesten en partijen ondergeschikt zou zijn aan de restaurantfunctie. De voorzieningenrechter merkt ook nog op dat verzoekers de lasten onder dwangsommen hadden kunnen voorkomen door voorafgaand aan het verhuren van de zalen voor feesten en partijen verweerder hiervoor expliciet toestemming te vragen. Daarvan is de voorzieningenrechter niet gebleken zodat de gevolgen hiervan, hoezeer dit de bedrijfs-voering van verzoeker ook treft, voor eigen rekening en risico van verzoekers dienen te blijven.
Eindconclusie
17. De verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen wordt afgewezen.
18. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: