ECLI:NL:RBOVE:2024:2080

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer: C/08/310298 / KG ZA 24-38

Vonnis in kort geding van 16 april 2024

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht
EPIRUS PROTEIN S.A.,

te Ioannina (Griekenland),

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen: Epirus,

advocaat: mr. H.G. Pomper en mr. H.P. van der Veen te Zwolle,

tegen

1.AUSNUTRIA B.V.,

te Heerenveen, hierna te noemen Ausnutria B.V.,
2.
AUSNUTRIA DAIRY INGEDIENTS B.V.,

te Zwolle, hierna te noemen Ausnutria DI,

gedaagde partijen in conventie,

eisende partijen in reconventie,

hierna samen te noemen: Ausnutria,

advocaat: mr. K.B.G. Durlinger en mr. X.P.A. van Heesch voor mr. J.H. Duyvensz te Amsterdam.

1.De zaak in het kort

1.1.

In deze zaak vordert een Griekse producent van onder meer wei proteïne, Epirus, nakoming van een overeenkomst die zij heeft gesloten met een Nederlandse producent van onder andere flesvoeding voor baby’s, Ausnutria. Epirus meent dat Ausnutria op grond van die overeenkomst nog grote hoeveelheden producten moet afnemen en deels nog moet betalen. Ausnutria betwist dit en stelt zich onder meer op het standpunt een geldvordering van bijna 2,6 miljoen op Epirus te hebben. Ausnutria vordert veroordeling van Epirus tot betaling van dat bedrag en daarnaast van een bedrag uit hoofde van de gemaakte afspraak over winstdeling.

1.2.

De voorzieningenrechter zal hierna tot het oordeel komen dat de vorderingen van zowel Epirus als Ausnutria moeten worden afgewezen.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie;

- de conclusie van antwoord in reconventie;

- de mondelinge behandeling van 28 maart 2024 en de op die zitting voorgedragen pleitnota’s.

2.2.

Hierna is de zaak aangehouden voor schikkingsonderhandelingen, die niet tot resultaat hebben geleid. Vervolgens is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

Epirus, die onderdeel is van de Hellenic Proteïn Group (hierna te noemen: HPG), is producent van en handelaar in producten van geiten- en schapenmelk. Zij produceert voornamelijk wei proteïne, dat (onder meer) gebruikt wordt voor babyvoeding.

3.2.

Ausnutria is een van origine Nederlandse producent van onder andere flesvoeding voor baby’s.

3.3.

Ausnutria B.V. is bestuurder en aandeelhouder van Ausnutria DI. Zij heeft zich bij verklaring van 9 november 2017 aansprakelijk gesteld voor de verplichtingen voortvloeiend uit rechtshandelingen van Ausnutria DI.

3.4.

[bedrijf 1] S.L. (hierna te noemen: [bedrijf 1]) is een in Spanje gevestigde onderneming die als tussenpersoon heeft opgetreden tussen Ausnutria en Epirus.

3.5.

Epirus en Ausnutria doen al zeker 15 jaar zaken met elkaar, waarbij Epirus zuivelproducten levert aan Ausnutria.

3.6.

Op 4 oktober 2018 hebben Epirus, Ausnutria DI en [bedrijf 1] een ‘exclusivity agreement’ gesloten voor de periode van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2023 (hierna te noemen: de overeenkomst). In die overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

INTRODUCTION

Whereas
EPIRUS produces Whey Protein Concentrate exclusively out of goat and ewe’s whey and wishes to sign an exclusivity agreement with [bedrijf 1] and AUSNUTRIA

AUSNUTRIA wishes to buy from EPIRUS through [bedrijf 1] on exclusivity basis the entire production of WPC for use in infant formula.

IT IS THEREFORE AGREED AS FOLLOWS:

(…)

Epirus agrees to sell his products for use in infant formula exclusively through [bedrijf 1] to Ausnutria.

AUSNUTRIA shall buy through [bedrijf 1] minimum 350.000 kg of WPC 50% and maximum 450.000 kg of WPC 50% produced by Epirus every year for the duration of the contract.

EPIRUS shall produce and sell to [bedrijf 1] minimum 350.000 kg of WPC 50% and maximum 450.000 kg of WPC 50% every year.

Any additional available goat and ewe’s whey shall be processed into WPC 50% and/or WPC 65% subject to Ausnutria’s choice.

The price of WPC 50% shall be fixed for the first year of the contract as per enclosed sales/purchase confirmation. For the following years, the price shall be discussed at the end of the production season in September/October and will be fixed for the duration of one calender year.

(…)

The quantities of the different types of WPC shall be re-discussed every year in order to adapt the volume to the reality of the market both from a production as well as a sales perspective. (…)

The parties shall make a good faith effort to settle amicably any dispute of difference arising out of or resulting from this agreement regarding its performance. If an attempt at settlement had failed, the dispute shall be resolved according to the MPC conditions latest version.

3.7.

Op 18 november 2020 hebben Epirus, Ausnutria en [bedrijf 1] de overeenkomst aangepast door het tekenen van een addendum. Dat addendum luidt als volgt:

The sales and price model in the Exclusivity Agreement where EPIRUS sells on exclusivity

basis all sheep/goat whey products for IF through [bedrijf 1] to AUSNUTRIA will be changed as of

January 1st 2021 into a model based on: (1) direct sale from EPIRUS to AUSNUTRIA, (2) sale

to final buyers by [bedrijf 1] as sales entity, (3) profit split between EPIRUS and AUSNUTRIA.

The objective is to optimize sales prices in the market for all products.

The working method of the new sales and price model is as follows:

A. In 2021 EPIRUS produces sheep/goat whey products which will be sold to AUSNUTRIA

immediately after production with payment term 30 days date of invoice based on the

following volumes and base prices:

WPC 50% - 200 mt - € 12,00 / kg, EXW Greece

WPC 65% - 120 mt - € 15,60 / kg, EXW Greece

WPC 80% - 200 mt - € 19,20 / kg, EXW Greece

D90 - 1000 mt - € 5,00 / kg, EXW Greece

These volumes are an estimate of the required production based on current market

information and will be produced according to the production planning of EPIRUS. Within

the possibilities of EPIRUS the product mix may be adapted to the specific demand in the

market.

(…)

B. Sales to final buyers will be arranged and invoiced by [bedrijf 1].

C. [bedrijf 1] and AUSNUTRIA shall enter into a commission agreement that shall be shared

with EPIRUS.

D. The commission agreement shall contain a 2% commission fee for [bedrijf 1], a time limit

within [bedrijf 1] has to sell the products, and minimum prices at which the products have

to be sold.

E. AUSNUTRIA invoices [bedrijf 1] at the final sales price at which [bedrijf 1] has sold the

products to the final buyer minus the commission fee (see under D) of [bedrijf 1], the

Gross Revenue.

F. AUSNUTRIA shall deduct from the Gross Revenue: the base price (see under A) +

related selling costs (1% sales fee for AUSNUTRIA, transportation costs, re-packing,

analysis (if required), costs related to agreed incoterms (e.g CIF/CIP)), resulting in the

Net Revenue.

G. The Net Revenue will be split 50:50 between EPIRUS and AUSNUTRIA. EPIRUS shall

invoice AUSNUTRIA based on the information provided by AUSNUTRIA.

H. Sales will be coordinated between EPIRUS and AUSNUTRIA on a daily basis and mutual

transparency and commitment.

The sales and price model as set out above shall be made valid as if is included in the Exclusivity Agreement.

This Addendum is inseparable from the Exclusivity Agreement.

3.8.

Epirus heeft in 2021 voor een totaalbedrag van € 2.668.954,50 aan pro forma facturen aan [bedrijf 1] verzonden voor producten die Epirus gereed had staan voor verkoop aan Ausnutria. [bedrijf 1] heeft op haar beurt in verband hiermee facturen aan Ausnutria verzonden. Ausnutria heeft die facturen betaald en [bedrijf 1] heeft de door haar van Ausnutria ontvangen bedragen na aftrek van haar provisie betaald aan Epirus.

3.9.

Omdat Epirus de in r.o. 3.8 bedoelde producten zelf aan derden heeft verkocht en geleverd, is de verkoop van die producten aan Ausnutria/[bedrijf 1] administratief teruggedraaid. Dit had tot gevolg dat de facturen tussen zowel Epirus en [bedrijf 1] als tussen [bedrijf 1] en Ausnutria zijn gecrediteerd. Na terugbetaling van de door [bedrijf 1] ontvangen commissie van

€ 76.639,50 heeft Ausnutria zich vervolgens op het standpunt gesteld een bedrag van

€ 2.592.315,00 van Epirus terug te willen ontvangen.

3.10.

Epirus heeft in 2023 een hoeveelheid producten met een factuurwaarde van

€ 2.592.315,00 afgeleverd in het door Ausnutria regelmatig gebruikte magazijn van [bedrijf 2] (hierna te noemen: [bedrijf 2]). Epirus heeft ter zake van die producten facturen gestuurd aan [bedrijf 1], waarna [bedrijf 1] daarvoor facturen heeft gestuurd aan Ausnutria. Ausnutria is niet tot betaling van die facturen overgegaan en heeft geweigerd de betreffende producten aan te merken als aan haar geleverde producten.

3.11.

Op 25 maart 2023 heeft Epirus Ausnutria twee pro forma facturen d.d. 24 maart 2023 gestuurd voor een totaalbedrag van € 5.190.000,00 ter zake van 450.000 kg van het product D90 en 150.000 kg van het product WPC50.

3.12.

Bij brief van 14 december 2023 heeft Epirus Ausnutria gesommeerd haar verplichtingen na te komen. Bij die brief was een pro forma factuur d.d. 14 december 2023 gevoegd voor een bedrag van € 5.120.000,00 ter zake van 200.000 kg van het product WPC80.

3.13.

Epirus en Ausnutria hebben de afgelopen jaren gesproken over een vorm van participatie van Ausnutria in Epirus, althans HPG. Tot een dergelijke participatie is het niet gekomen en inmiddels is de samenwerking tussen partijen beëindigd.

4.Het geschil

in conventie

4.1.

Na intrekking van een deel van haar vorderingen ter zitting, vordert Epirus – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. Ausnutria hoofdelijk, althans Ausnutria B.V., althans Ausnutria DI, te veroordelen om de door Epirus geproduceerde producten te weten

1. 150.000 kg “Wheypro 50” (WPC50)

2. 170.000 kg “Wheypro 80” (WPC80)

te kopen, betalen en af te nemen, tegen een prijs van respectievelijk
1. € 16,00 per kg (oftewel € 2.400.000,00)

2. € 25,60 per kg (oftewel € 4.352.000,00),

althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag als (voorschot op de) koopsom, te vermeerderen met btw indien en voor zover de goederen niet buiten Griekenland worden ontvangen en daartoe

a. a) op straffe van verbeurte van een dwangsom schriftelijk aan Epirus te bevestigen waar en binnen welke redelijke tijdsruimte welke van de betreffende hoeveelheden geleverd mogen worden, met bepaling dat de levering op kosten van gedaagde(n) plaatsvindt en pas hoeft plaats te vinden na betaling van de koopsom;

b) binnen 8 werkdagen na heden de koopsom voor de producten te betalen;

c) zich op straffe van verbeurte van een dwangsom in te spannen om tot een zo gunstig mogelijke wederverkoop van de producten te komen en daartoe met Epirus te overleggen en een afrekening op te stellen en op grond daarvan af te rekenen;

II. Ausnutria op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen 8 dagen na heden aan Epirus te berichten dat de geleverde goederen die vermeld staan op de als productie 6 door Epirus in het geding gebrachte facturen –
voorzieningenrechter: bedoeld zal zijn productie 7– per die datum voor rekening en risico van gedaagde(n) worden gehouden;

III. Ausnutria op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen 8 dagen na heden aan [bedrijf 2] en [bedrijf 1], met afschrift aan Epirus, te berichten dat de geleverde goederen die vermeld staan op de als productie 6 door Epirus in het geding gebrachte facturen –
voorzieningenrechter: bedoeld zal zijn productie 7– per die datum voor rekening en risico van gedaagde(n) worden gehouden;

IV. Ausnutria op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om zich in te spannen om tot een zo gunstig mogelijke wederverkoop te komen van de geleverde goederen die vermeld staan op de als productie 6 door Epirus in het geding gebrachte facturen –
voorzieningenrechter: bedoeld zal zijn productie 7– en daartoe met Epirus te overleggen en een afrekening op te stellen en op grond daarvan af te rekenen;

V. Ausnutria te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

4.2.

Ausnutria voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Epirus, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Epirus in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van de vorderingen, nader worden ingegaan.

in reconventie

4.4.

Ausnutria vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. Epirus te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.592.315,00, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

II. Epirus op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot het verstrekken van een overzicht van de cijfers met betrekking tot de in de jaren 2021, 2022 en 2023 door haar gerealiseerde verkopen en de daarop betrekking hebbende facturen;

III. Epirus te veroordelen om samen met Ausnutria de profit split overeenkomstig het bepaalde in overweging F van het addendum over de jaren 2021, 2022 en 2023 te bepalen en daarbij te bepalen dat de commissie die Epirus heeft betaald aan derde(n) bij het bepalen van de profit split niet in mindering mag worden gebracht op de omzet;

IV. Epirus te veroordelen tot betaling van de door partijen bepaalde profit split overeenkomstig het bepaalde in overweging F van het addendum over de jaren 2021, 2022 en 2023, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

V. Epirus te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

Epirus voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Ausnutria, met veroordeling van Ausnutria in de kosten van deze procedure.

4.6.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van de vorderingen, nader worden ingegaan.

5.De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.1.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie ziet de voorzieningenrechter aanleiding om deze gezamenlijk te bespreken. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld. Het gaat hier om in kort geding gevorderde voorlopige voorzieningen. De voorzieningenrechter moet daarom beoordelen of partijen ten tijde van dit vonnis bij die voorzieningen een spoedeisend belang hebben. Daarnaast geldt dat de voorzieningenrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

Toepasselijk recht en bevoegdheid Nederlandse rechter

5.2.

Epirus is gevestigd in Griekenland, zodat de voorzieningenrechter eerst ambtshalve dient te onderzoeken of de Nederlandse rechter ten aanzien van het geschil tussen haar en Ausnutria rechtsmacht toekomt en zo ja, welk recht van toepassing is op de vorderingen van partijen.

5.3.

In de overeenkomst staat vermeld dat op geschillen tussen partijen het MPC-Arbitragereglement van toepassing is. Volgens Epirus staat het feit dat partijen arbitrage zijn overeengekomen echter niet in de weg aan de bevoegdheid van de (Nederlandse) rechter in kort geding, aangezien in het betreffende reglement vermeld staat dat de toepasselijkheid daarvan niet belet dat een partij zich overeenkomstig artikel 254 Rv in kort geding wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank. Ausnutria heeft dit niet weersproken, zodat de voorzieningenrechter ervan uit gaat dat partijen inderdaad de bevoegdheid van de Nederlandse (voorzieningen)rechter zijn overeengekomen. Overigens komt de Nederlandse (voorzieningen)rechter ook op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-verordening rechtsmacht toe, omdat Ausnutria haar statutaire zetel in Nederland heeft.

5.4.

Ten aanzien van het toepasselijke recht heeft Epirus zich onweersproken op het standpunt gesteld dat de overeenkomst tussen partijen op grond van artikel 16 van het MPC-Arbitragereglement met uitsluiting van de bepalingen van het Weens Koopverdrag wordt beheerst door het Nederlandse recht. De voorzieningenrechter gaat er dus van uit dat partijen de toepasselijkheid van het Nederlandse recht zijn overeengekomen. Hiermee wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van partijen.

De producten in het magazijn van [bedrijf 2]5.5. In deze zaak ligt ten eerste de vraag voor of Ausnutria gehouden is de producten die Epirus in het magazijn van [bedrijf 2] heeft afgeleverd af te nemen en of zij zich vervolgens dient in te spannen om tot een zo gunstig mogelijke wederverkoop van die producten te komen.

5.6.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Epirus een spoedeisend belang heeft bij deze vorderingen, nu zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de kosten voor opslag van de producten in kwestie voor haar rekening komen. Het verweer van Ausnutria op dit punt wordt dus gepasseerd.

5.7.

Epirus voert ter onderbouwing van haar stelling dat op Ausnutria ter zake van de betreffende producten een afnameverplichting rust en een inspanningsverplichting tot doorverkoop samengevat het volgende aan. Partijen zijn in ieder geval sinds 2017 met elkaar overeengekomen dat zij op exclusiviteitsbasis zaken met elkaar doen. Dit hield in feite in dat Ausnutria zich heeft gecommitteerd om de gehele productie van Epirus te kopen en Epirus zich heeft gecommitteerd om de gehele productie aan Ausnutria te verkopen. De koop van de volledige productie van Epirus door Ausnutria was aanvankelijk vooral gericht op eigen gebruik, maar later is Ausnutria de producten van Epirus ook gaan doorverkopen. Ook na de ingangsdatum van het addendum bleef Ausnutria het risico dragen van de inkoop van de volledige productie van Epirus, hetgeen Epirus de mogelijkheid gaf tot het doen van investeringen. Ausnutria diende de producten van Epirus vanaf 30 dagen na productie tot de uiteindelijke verkoop aan de eindklanten te financieren door binnen die termijn over te gaan tot betaling van de van Epirus ontvangen facturen. De verkoop van de totale productie van Epirus vond op grond van het addendum rechtstreeks plaats aan Ausnutria, tegen een basisprijs. Epirus en Ausnutria dienden zich vervolgens samen in te spannen om tot verkoop te komen van de niet door Ausnutria gebruikte producten, waarbij de hoofdverantwoordelijkheid voor die verkoop op Ausnutria rustte. De verkoop verliep administratief via [bedrijf 1], die naar buiten toe als verkoopentiteit fungeerde en daarvoor een commissie ontving van 2%. De door de gezamenlijke verkoopinspanningen ten opzichte van de basisprijs te realiseren meeropbrengst zou vervolgens tussen Ausnutria en Epirus worden verdeeld, na aftrek van diverse kosten (de profit split).

Ausnutria heeft in 2021 het risico gedragen voor de in r.o. 3.8 genoemde voorraad van

€ 2.668.954,50. Omdat Ausnutria zich niet inspande om tot verkoop van die voorraad te komen, althans daar niet in slaagde, is die voorraad uiteindelijk door Epirus aan eindklanten verkocht. De verkoop aan [bedrijf 1]/Ausnutria is vervolgens tussen zowel Epirus en [bedrijf 1] als [bedrijf 1] en Ausnutria administratief teruggedraaid en [bedrijf 1] heeft € 76.639,50 aan Ausnutria terugbetaald. Onder meer omdat Ausnutria gehouden was de door Epirus in 2021 tot en met 2023 geproduceerde producten af te nemen en Epirus niet in staat was het nog niet aan Ausnutria verkochte of geleverde deel van de productie over 2022 en 2023 in eigen magazijnen op te blijven slaan, heeft Epirus aanleiding gezien om voor het resterende bedrag van € 2.592.315,00 producten af te leveren in het magazijn van [bedrijf 2]. Tegenover de betaling van € 2.668.954,50 – en nu nog € 2.592.315,00 – door Ausnutria in 2021 behoort namelijk een levering te staan van door Epirus geproduceerde producten. Ausnutria is daarom gehouden om de levering van de in het magazijn van [bedrijf 2] afgeleverde producten te accepteren en zich in te spannen om deze producten door te verkopen. De facturen ter zake van die producten kunnen dan worden verrekend met het eerder door Ausnutria betaalde bedrag van (thans) € 2.592.315,00.

5.8.

Ausnutria betwist dat zij gehouden is tot afname van de bij [bedrijf 2] afgeleverde producten, laat staan tot doorverkoop, en voert daartoe onder meer het volgende aan. Partijen hebben op voorstel van Epirus in februari 2021 mondeling de afspraak gemaakt dat zij zouden afwijken van het addendum, omdat de eindafnemers er de voorkeur aan bleken te geven om rechtstreeks van de producent te kopen. Er is uitvoering gegeven aan die afwijkende afspraken en partijen waren het erover eens dat deze afspraken ook zouden gelden voor 2022 en 2023. Epirus heeft de verkoop van de volledige productie op zich genomen. Epirus verkocht haar producten dus niet meer (eerst) aan Ausnutria en Ausnutria heeft vanaf begin 2021 ook geen producten meer van Epirus afgenomen. Epirus bepaalde zelf de volumes die zij produceerde en betrok Ausnutria daar niet meer bij. Gelet op deze afwijkende afspraken was Ausnutria niet langer gehouden om door Epirus geproduceerde producten af te nemen. Weliswaar heeft Ausnutria er in 2021 mee ingestemd om de in r.o. 3.8 genoemde voorraad af te nemen, maar dat was uit coulance en op verzoek van Epirus en niet vanwege een op Ausnutria rustende afnameverplichting. Toen bleek dat Epirus de producten alsnog en in lijn met de afwijkende afspraken kon verkopen, deed Epirus dit zonder protest. Indien Epirus daadwerkelijk van mening was geweest dat Ausnutria gehouden was om producten van Epirus af te nemen, had het op haar weg gelegen om Ausnutria al begin 2021 te sommeren tot afname en haar zo nodig in gebreke te stellen. Epirus heeft dit echter nagelaten en pas in oktober 2022 voor het eerst het voorstel tot verrekening gedaan. Epirus heeft Ausnutria ook geen facturen gestuurd voor hetgeen er in 2021 nog meer geproduceerd was en voor het in 2022 geproduceerde. Pas toen duidelijk werd dat Epirus als gevolg van de ingestorte Chinese vraag naar babyvoeding haar producten niet meer kwijt kon bij haar afnemers, heeft zij zich op het standpunt gesteld dat Ausnutria gehouden was de producten van Epirus af te nemen. Voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat de afwijkende afspraken niet tot stand zijn gekomen, volgt uit de uitvoering die partijen hebben gegeven aan het addendum dat Ausnutria geen afnameverplichting heeft. Epirus heeft immers de in 2021 geproduceerde producten direct aan de eindafnemers verkocht en partijen hebben geen afspraken gemaakt over de volumes en prijzen voor de productie in 2022 en 2023, terwijl de overeenkomst dit wel voorschrijft. Epirus heeft daar ook nooit bij Ausnutria op aangedrongen. Op grond van het addendum rustte de verplichting tot wederverkoop overigens op [bedrijf 1] en niet op Ausnutria.

5.9.

De voorzieningenrechter acht voorshands onvoldoende aannemelijk dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat zij zouden afwijken van het addendum en dat er dus afwijkende afspraken zijn gemaakt op basis waarvan Epirus voortaan zelf de verkoop van haar (volledige) productie voor haar rekening zou nemen. Ausnutria heeft ter onderbouwing van die afspraken onder meer verwezen naar drie e-mails die zij als productie 1 tot en met 3 heeft overgelegd en naar een als productie 8 overgelegd concept van een collaboration agreement, maar deze stukken zijn in het licht van de gemotiveerde betwisting door Epirus onvoldoende om aan te nemen dat er afwijkende afspraken zijn gemaakt. Epirus heeft in het kader van die betwisting namelijk onder meer een e-mail overgelegd van 18 januari 2022 die de (toenmalige) CEO van Ausnutria, de heer [naam 1] (hierna te noemen: [naam 1]), aan de heer [naam 2] van [bedrijf 1] heeft gestuurd, dit naar aanleiding van een e-mail van [naam 2] waarin deze had aangegeven dat de samenwerking in 2021 niet was geworden wat men oorspronkelijk had afgesproken en dat hij het gevoel had dat [bedrijf 1] op een zijspoor was komen te staan. In de betreffende e-mail van 18 januari 2022 schrijft [naam 1] aan [naam 2] onder meer:

Het is inderdaad heel anders gelopen, niet dat ik me daarover verbaas. Het is grillig en onvoorspelbaar met onze vrienden. We praten over hoe de laatste 2 jaar in te richten, daarover nog niet concreet afspraken maar wel logisch dat HPG hier zelf voortouw blijft houden gezien verloop afgelopen jaar. (…)

De inhoud van deze e-mail strookt niet met de stelling van Ausnutria dat er vanaf februari 2021 tot en met eind 2023 van het addendum afwijkende afspraken golden en de voorzieningenrechter gaat er voorshands dan ook van uit dat deze stelling van Ausnutria onjuist is.

5.10.

Dit betekent dat op basis van de overeenkomst en het addendum beoordeeld moet worden of Ausnutria gehouden is tot afname van de bij de [bedrijf 2] afgeleverde producten.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe het volgende.

5.11.

Ausnutria heeft ter zitting betwist dat de met Epirus gemaakte exclusiviteitsafspraak inhield dat zij zonder meer de gehele productie van Epirus zou afnemen. Volgens Ausnutria heeft zij met Epirus afspraken gemaakt over wat er geproduceerd zou worden en zou zij die afgesproken productie volledig afnemen. De voorzieningenrechter gaat er voorshands van uit dat dit standpunt juist is. Weliswaar staat in de considerans van de overeenkomst vermeld dat Ausnutria ‘wishes to buy from EPIRUS through [bedrijf 1] on exclusivity basis the entire production of WPC for use in instant formula’, maar de overeenkomst bevat ook de duidelijke afspraak dat Epirus minimaal 350.000 kg en maximaal 450.000 kg WPC50 zou produceren en verkopen aan [bedrijf 1] en dat Ausnutria die hoeveelheden via [bedrijf 1] zal kopen. Volgens Epirus blijkt uit de in de overeenkomst opgenomen zinnen ‘Epirus agrees to sell his products for use in infant formula exclusively through [bedrijf 1] to Ausnutria’ en ‘Any additional available goat and ewe’s whey shall be processed into WPC 50% and/or WPC 65% subject to Ausnutria’s choice’ desalniettemin dat Ausnutria haar gehele productie dient af te nemen. De voorzieningenrechter leest in deze bepalingen echter geen verdergaande op Ausnutria rustende afnameverplichting terug.
In het addendum is voor het jaar 2021 onder ‘A’ eveneens een specifieke afspraak opgenomen over de door Epirus te produceren en aan Ausnutria te verkopen volumes. Aangezien Epirus bovendien niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat zij vanaf 2019 steeds haar volledige productie aan Ausnutria ter beschikking heeft gesteld en vast staat dat Epirus in ieder geval in 2021 zelf tot verkoop van (een deel van) haar voorraad is overgegaan, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat partijen niet zijn overeengekomen dat Ausnutria de gehele productie van Epirus diende af te nemen.

5.12.

Ausnutria heeft niet voldoende weersproken dat de in 2021 geproduceerde voorraad van € 2.668.954,50 valt onder de in het addendum voor 2021 gemaakte productieafspraak, zodat hiervan zal worden uitgegaan. Dit zou betekenen dat Ausnutria verplicht was die voorraad af te nemen en zich gelet op het bepaalde onder ‘H’ van het addendum samen met Epirus in te spannen tot doorverkoop. Epirus heeft er echter mee ingestemd om de voorraad zelf te verkopen en heeft die verkoop ook daadwerkelijk gerealiseerd. Als onweersproken staat vast dat Epirus niet eerst nog bij Ausnutria heeft aangedrongen op de afname van de betreffende voorraad. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Epirus in het licht van deze omstandigheden niet goed heeft kunnen uitleggen waarom Ausnutria toch contractueel verplicht was om twee jaar later een andere partij producten, voornamelijk bestaande uit WPC50, af te nemen met dezelfde factuurwaarde als de in 2021 geproduceerde voorraad van € 2.668.954,50 (minus het bedrag van € 76.639,50 aan door [bedrijf 1] terugbetaalde commissie). Epirus heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat de reden hiervan was dat Ausnutria met de betaling van het bedrag van € 2.668.954,50 had voldaan aan haar verplichting tot voorfinanciering – waardoor het risico ter zake van de betreffende producten dus bij Ausnutria was komen te liggen – en dat terugbetaling van dat bedrag gelet daarop nooit de bedoeling kan zijn. Zij miskent hiermee echter dat Epirus door de verkoop van die voorraad in 2021 ter zake van die voorraad geen enkel financieel risico meer liep. Bij gebreke aan een duidelijke uitleg acht de voorzieningenrechter voorshands dan ook onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat op Ausnutria een contractuele verplichting rust tot afname van de bij [bedrijf 2] afgeleverde producten. Dit betekent dat de op die afname gerichte vorderingen van Epirus zullen worden afgewezen, net als de vordering die gericht is op de wederverkoop van de producten in kwestie.

Het door Ausnutria betaalde bedrag van € 2.592.315,00

5.13.

De vraag is vervolgens of Ausnutria aanspraak kan maken op terugbetaling van het bedrag van € 2.592.315,00, zoals zij in reconventie heeft gevorderd.

5.14.

Ausnutria legt aan die vordering ten grondslag dat zij de bij [bedrijf 2] afgeleverde producten niet hoeft af te nemen en dat Epirus ter zake daarvan dus geen vordering tot betaling van het bedrag van € 2.592.315,00 op haar heeft. Volgens Ausnutria kan Epirus daarom de voor dit bedrag opgestelde pro forma facturen niet verrekenen met het openstaande saldo voor de in 2021 door Epirus verkochte voorraad. Ausnutria stelt zich op het standpunt dat zij een spoedeisend belang heeft bij deze vordering, aangezien Epirus in de dagvaarding heeft betoogd dat zij cash flow problemen heeft. Cashflowproblemen duiden op een mogelijk aankomend faillissement, zo stelt Ausnutria, en zij kan er in geval van faillissement als concurrente schuldeiser van uit gaan dat zij geen betaling op haar vorderingen tegemoet kan zien.

5.15.

Het meest verstrekkende verweer van Epirus is dat de reconventionele vorderingen van Ausnutria onredelijk laat zijn ingediend en dat deze om die reden buiten beschouwing moeten worden gelaten, althans moeten worden afgewezen. Dit verweer kan echter niet slagen. Op grond van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbank dient een eis in reconventie uiterlijk 24 uur vóór de mondelinge behandeling aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter te zijn toegestuurd. Aan deze eis is voldaan, nu de door Ausnutria opgestelde conclusie van antwoord/eis in reconventie in de middag van 26 maart 2024 per

e-mail is verzonden.

5.16.

Epirus betwist ook dat Ausnutria een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot betaling van het bedrag van € 2.592.315,00 en stelt zich daarnaast op het standpunt dat Epirus dat bedrag nooit van Ausnutria heeft ontvangen, omdat Ausnutria dit aan [bedrijf 1] heeft betaald.

5.17.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.18.

Hoewel gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voorshands aannemelijk lijkt dat Ausnutria aanspraak kan maken op terugbetaling van het bedrag van € 2.592.315,00, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat vanwege een grote mate van spoedeisendheid ter zake van die betaling een onmiddellijke voorziening moet worden getroffen. Het feit dat Epirus zich op het standpunt heeft gesteld dat zij als gevolg van de uitblijvende betalingen van Ausnutria cashflowproblemen heeft, betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog geenszins dat aangenomen moet worden dat Epirus in zodanig zwaar weer terecht is gekomen dat haar faillissement aanstaande is. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de vordering tot betaling van het bedrag van € 2.592.315,00 vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang moet worden afgewezen. Overigens lijkt het verweer van Epirus dat Ausnutria zich tot de verkeerde partij wendt, omdat Ausnutria [bedrijf 1] voor de desbetreffende partij betaald heeft, eveneens te slagen.

De producten in Griekenland

5.19.

Epirus stelt zich op het standpunt dat zij naast de bij [bedrijf 2] afgeleverde producten met medeweten van Ausnutria nog aanzienlijk meer producten heeft geproduceerd en dat Ausnutria contractueel verplicht is die producten, die zich nog in Griekenland bevinden, te kopen, te betalen en af te nemen en om zich in te spannen om tot een zo gunstig mogelijke verkoop van deze producten te komen. Dit betreft een deel van de producten die vermeld staan op de in r.o. 3.11 en 3.12 genoemde facturen, namelijk 150.000 kg van het product WPC50 en 170.000 kg van het product WPC80.

5.20.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de stellingen van Epirus voldoende voortvloeit dat zij een spoedeisend belang heeft bij deze vorderingen. Epirus heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat haar magazijn in Griekenland, althans dat van haar zustermaatschappij, overvol is, terwijl er ook nieuwe producten zijn die moeten worden opgeslagen, en dat de opgeslagen producten door het tijdsverloop steeds meer waarde verliezen. Aan het verweer van Ausnutria op dit punt wordt dus voorbij gegaan.

5.21.

Ausnutria betwist onder herhaling van het hiervoor onder r.o. 5.8 gevoerde verweer dat zij de betreffende producten van Epirus dient af te nemen en dat op haar een inspanningsverplichting rust tot doorverkoop.

5.22.

De voorzieningenrechter acht voorshands onvoldoende aannemelijk dat op Ausnutria de contractuele verplichting rust tot afname van de producten in kwestie en overweegt daartoe als volgt.

5.23.

In het addendum is slechts een voor het jaar 2021 geldende afspraak opgenomen over de hoeveelheid door Epirus te produceren en vervolgens door Ausnutria af te nemen producten. Dit betekent dat de door Epirus gestelde afnameverplichting hooguit uit de overeenkomst kan worden afgeleid. In die overeenkomst staat echter niets vermeld over een verplichting tot afname van het product WPC80, zodat de vordering van Epirus tot afname en doorverkoop van 170.000 kg van dat product alleen al om die reden niet toewijsbaar is.

5.24.

Voor wat betreft het product WPC50 staat in de overeenkomst wel een afnameverplichting vermeld. Ausnutria wijst er echter terecht op dat in de overeenkomst ook expliciet is bepaald dat partijen over de verschillende type WPC-producten jaarlijks in overleg zullen treden, zodat de productie bij de vraag vanuit de markt zou aansluiten, en dat partijen jaarlijks over de prijs van WPC50 zullen overleggen. Epirus heeft niet (voldoende) onderbouwd dat dit is gebeurd en evenmin is gebleken dat zij op het maken van volume- en prijsafspraken bij Ausnutria voldoende heeft aangedrongen. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat hier geen sprake van is geweest. Dat Epirus dit vanwege de gesprekken over een eventuele participatie van Ausnutria in Epirus of HPG zou hebben laten liggen, komt voor haar risico. Epirus betoogt nog dat het maken van die afspraken ook een verantwoordelijkheid van Ausnutria was, maar de voorzieningenrechter gaat aan dit standpunt voorbij. Aannemelijk is namelijk geworden dat Epirus na de hiervoor besproken verkoop van de voorraad in 2021 tot aan maart 2023 bij Ausnutria evenmin (voldoende) heeft aangedrongen op afname van welke producten dan ook, zodat begrijpelijk is dat Ausnutria ter zake van de te produceren volumes en daarvoor geldende prijzen niet het voortouw heeft genomen. Bij voornoemde stand van zaken kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding niet van worden uitgegaan dat er op Ausnutria een contractuele verplichting rust tot afname van 150.000 kg WPC50. De vordering tot het kopen, betalen en afnemen van die partij zal dus ook worden afgewezen, net als de vordering die ziet op de wederverkoop daarvan.

De profit split

5.25.

Ausnutria vordert in reconventie tot slot ook nog inzage in de verkoopdocumentatie over 2021, 2022 en 2023 om de profit split over die jaren te kunnen bepalen en veroordeling van Epirus tot betaling van die profit split. Volgens Ausnutria heeft zij namelijk recht op de profit split over de betreffende jaren, maar heeft Epirus haar geen inzage gegeven in de daadwerkelijke verkoopcijfers of in de onderliggende documentatie zodat zij de profit split niet kan berekenen.

5.26.

Hoewel Epirus niet uitsluit dat Ausnutria recht heeft op enig bedrag aan profit split, betwist zij dat zij gehouden is om gedetailleerde verkoopinformatie en facturen met Ausnutria te delen. Ook betwist zij dat Ausnutria vooruitlopend op de arbitrale bodemprocedure een spoedeisend belang heeft bij de betreffende vorderingen.

5.27.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen in kwestie moeten worden afgewezen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in het kader van dit kort geding geen aanleiding wordt gezien om Ausnutria tot afname van enig product van Epirus te veroordelen of om Epirus te veroordelen tot terugbetaling van enig bedrag aan Ausnutria. Partijen zullen dus een bodemprocedure moeten starten teneinde vast te stellen wat hun rechten en verplichtingen over en weer nog zijn. Na die vaststelling kan vervolgens de profit split aan de orde komen, in welk kader Epirus vermoedelijk nog nadere informatie aan Ausnutria dient te verschaffen. Ausnutria heeft gelet hierop op dit moment geen (spoedeisend) belang bij de verstrekking van de door haar gewenste informatie, laat staan bij haar vordering tot betaling van de profit split.

Proceskosten

5.28.

Epirus is in conventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) in conventie betalen. De proceskosten van Ausnutria in conventie worden begroot op:

- griffierecht

€

9.825,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

11.110,00

5.29.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.30.

Ausnutria is in reconventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) in reconventie betalen. De proceskosten van Epirus in reconventie worden begroot op:

- salaris advocaat € 553,50

- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals

vermeld in de beslissing)

Totaal € 731,50

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1.

wijst de vorderingen van Epirus af;

6.2.

veroordeelt Epirus in de proceskosten aan de zijde van Ausnutria ten bedrage van € 11.110,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Epirus niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;

6.3.

veroordeelt Epirus tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;

6.4.

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

6.5.

wijst de vorderingen van Ausnutria af;

6.6.

veroordeelt Ausnutria in de proceskosten aan de zijde van Epirus ten bedrage van € 731,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Ausnutria niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024.