Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer: C/08/313659 / KG ZA 24-97
Vonnis in het kort geding van 13 mei 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DGB ENERGIE B.V.,
gevestigd in Hardenberg,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
advocaten: mr. D.I.J. Snijders en T. Waissi,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KIKKER ENERGIE B.V.,
gevestigd in Bodegraven,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
advocaat: mr. R.P. de Bruin,
en
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOLTI B.V.,
gevestigd in Bodegraven,
gedaagde partij in conventie,
advocaat: mr. W.T. Broer.
Eiseres wordt hierna DGB genoemd. Gedaagden worden hierna Kikker en Volti genoemd.
1.De procedure
1.1.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is bij vonnis van 25 april 2024 op het door DGB gevorderde beslist. De feiten en de motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, volgen hieronder.
2.De feiten
In conventie en in reconventie:
2.1.
DGB is een regionale energieleverancier. Zij beschikt sinds 2006 over de leveringsvergunningen voor de levering van gas en elektriciteit aan huishoudens. DGB heeft het besluit genomen om haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen.
2.2.
Ter uitvoering van haar besluit tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten heeft DGB op 16 maart 2024 met Volti een overeenkomst gesloten, waarbij DGB haar gehele klantenbestand overdraagt aan Volti. Partijen hebben 1 mei 2024 als overdrachtsdatum vastgesteld.
2.3.
Het leveren van gas en elektriciteit aan huishoudens is voorbehouden aan energiebedrijven die een vergunning hebben van de Autoriteit Consument & Markt (ACM), de toezichthouder in de energiesector. Volti beschikt niet over een eigen leveringsvergunning.
2.4.
Ter uitvoering van de overeenkomst is Volti met Kikker een samenwerkings-overeenkomst aangegaan, op grond waarvan Kikker – die wel over een leveringsvergunning beschikt – de levering aan het (over te nemen) klantenbestand van DGB voortzet en de leveringsverantwoordelijkheid draagt. Onderdeel van die overeenkomst zijn “Afspraken over de afhandeling van bestaande ‘DGB-overeenkomsten’”. Die afspraken zien op prijsafspraken met betrekking tot de contracten van DGB waarin een vaste prijs met de afnemers is opgenomen. Eén bepaling van die afspraken luidt: “De inkoop van het overeengekomen volume met de daaraan gekoppelde afgegeven prijs zal worden gedaan na akkoord van Volti.”
2.5.
Bij e-mailbericht van 15 maart 2024 heeft de heer [naam 1] , verbonden aan Volti, het volgende aan Kikker geschreven:
‘Hi [naam 2] en [naam 3] ,
[naam 4] vroeg aan mij of jullie instemmingsformulier konden tekenen. Dit is een samenvatting de overeenkomst die vanochtend is getekend door [naam 4] en jullie.
Echter verzoekt DGB om deze ook bij de koopovereenkomst toe te voegen als bijlage.
Ik had [naam 2] al geprobeerd te bellen, maar die kreeg ik niet te pakken,
Zouden jullie bijlage willen tekenen? Dan kunnen we deze in de overeenkomst met DGB voegen.’
2.6.
Kikker heeft vervolgens, in de persoon van de heer [naam 5] , op 16 maart 2024 de gevraagde instemmingsverklaring ondertekend. Die instemmingsverklaring luidt, voor zover relevant, als volgt:
‘
De navolgende instemmingen worden door Kikker Energie in het kader van de Transactie gegeven:
De navolgende instemmingen worden door Kikker Energie in het kader van de Transactie gegeven:
1. Kikker Energie stemt ermee in dat op de Overdrachtsdatum van 1 mei 2024 zij de verantwoordelijke energieleverancier wordt van de klanten uit het klantenbestand en de energielevering ononderbroken voortzet. Kikker Energie zal ervoor zorgdragen dat zij alle daartoe nodige stappen neemt en daarbij de vereiste contacten met de Autoriteit Consument & Markt (ACM) en/of netbeheerders samen met Volti B.V. onderhoudt. Indien het technisch niet mogelijk blijkt dat de levering van gas en elektriciteit van alle klanten op de Overdrachtsdatum wordt overgenomen door Kikker Energie dan treden DGB Energie, Kikker Energie en Volti B.V. daarover in overleg met elkaar en dragen zij er zorg voor dat alsnog ook de resterende klanten worden overgezet naar Kikker Energie, zodat het volledige klantenbestand van Verkoper is overgedragen.
2. Kikker Energie zal Volti B.V. assisteren en haar medewerking verlenen inzake mogelijke informatieverplichtingen richting de ACM.’
2.7.
De instemmingsverklaring is als bijlage 6 toegevoegd aan de overeenkomst tussen DGB en Volti, die eveneens op 16 maart 2024 is ondertekend.
2.8.
De feitelijke handeling, waarbij de energielevering wordt overgenomen door een nieuwe energieleverancier wordt geregeld via het ESDN. Deze handeling staat tussen partijen bekend als de ‘switch’. In de aanloop naar de overdracht per 1 mei 2024 hebben partijen voorbereidingen getroffen om de switch uit te kunnen voeren.
2.9.
Op 18 april 2024 heeft Volti aan DGB bericht dat Kikker haar verplichting om de switches op 1 mei 2024 uit te voeren niet zal nakomen. Kikker heeft – in reactie op een verzoek van DGB om opheldering – aangegeven dat zij niet langer van mening is dat zij gehouden is om haar verbintenis na te komen.
3.Het geschil
In conventie:
3.1.
DGB vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, Kikker en Volti veroordeelt tot nakoming van de overeenkomst en de instemmingsverklaring, meer specifiek Kikker en Volti veroordeelt tot uitvoering van de overdracht van de klanten per 1 mei 2024 volgens het daartoe aangewezen proces van EDSN, waarbij Kikker en Volti worden veroordeeld om alles te doen en niets (na) te laten zoals overeengekomen in de overeenkomst en de instemmingsverklaring, opdat de klanten per 1 mei 2024 worden overgedragen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 ineens en van € 10.000,00 per dag na 1 mei 2024 dat de klanten niet zijn geswitcht.
3.2.
Kikker en Volti voeren verweer.
3.3.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van dit geschil, nader ingegaan.
In reconventie:
3.4.
Kikker vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, DGB veroordeelt om binnen een dag na het wijzen van het kort gedingvonnis alle mededelingen op haar website omtrent de energielevering door Kikker aan de DGB-klanten (per 1 mei 2024) te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, voor iedere dag dat DGB daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 75.000,00, onder veroordeling van DGB in de kosten van de procedure.
3.5.
DGB voert verweer.
3.6.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van dit geschil, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie en in reconventie:
4.1.
De vorderingen in conventie en in reconventie hangen met elkaar samen en zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
4.2.
Het gaat hier om in kort geding gevorderde voorlopige voorzieningen. De voorzieningenrechter moet daarom eerst beoordelen of partijen ten tijde van dit vonnis bij die voorzieningen een spoedeisend belang hebben. Daarnaast geldt dat de voorzieningenrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorzieningen gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.
4.3.
Tussen partijen staat vast dat DGB ongeveer 21.000 klanten van energie voorziet en dat die aansluitingen bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten tussen partijen per 1 mei 2024 moeten worden geswitcht naar Kikker. Zowel DGB als Kikker hebben aangevoerd dat zij geen energie hebben ingekocht, waardoor zij – als zij bij een toe- dan wel afwijzend vonnis de partij zijn die de levering moet voortzetten – te maken krijgen met hoge inkoopkosten. DGB heeft daarnaast aangevoerd dat zij de levering hoogstens kort kan voortzetten, omdat zij – als gevolg van haar bedrijfsbeëindiging per 1 mei 2024 – niet meer beschikt over voldoende personeel en zij bovendien geen inkomsten meer heeft. Verder heeft DGB aangevoerd dat de klanten op de hoogte zijn gesteld van de overname van de energielevering door Kikker en Volti en dat het veel onrust in de energiemarkt teweeg brengt als deze wijziging weer ongedaan moet worden gemaakt.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat partijen over en weer een spoedeisend belang hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening. Partijen hebben er belang bij dat zij vóór 1 mei 2024 duidelijkheid krijgen over het antwoord op de vraag wie van hen (DGB of Kikker) de levering van energie moet voortzetten. De reconventionele vordering van Kikker, die erop ziet dat DGB de informatie op de website aanpast, is in zoverre ook spoedeisend, omdat het samenhangt met de vraag wie energie moet leveren en dat dit ook voor de klanten duidelijk moet zijn.
4.5.
De reden dat Kikker niet meer bereid is om de aansluitingen van DGB-klanten per 1 mei 2024 te switchen is het gevolg van onenigheid met Volti over prijsafspraken, met name waar het betrekking heeft op DGB-klanten met vaste prijs-overeenkomsten. Kikker en Volti hebben ten aanzien van deze klanten – samengevat – afgesproken dat Kikker een vaste prijs (hierna: fixed price) afgeeft, gebaseerd op een onderzoek door de firma Price IT, en dat Kikker daarbovenop inkoop- en risico-opslagen rekent. Het totaal tussen deze fixed price met opslagen en de DGB-contractsprijs kan positief of negatief uitpakken. Indien de fixed price met opslagen hoger is dan de prijs die oud-DGB-klanten betalen, wordt Kikker door Volti gecompenseerd. Volgens Kikker is uit het onderzoek door Price IT gebleken dat de fixed price dermate hoog is, dat Kikker een enorm verlies lijdt op de DGB-klanten. Daar moet zij weliswaar voor worden gecompenseerd, maar Volti is niet in staat om die financiële gevolgen volledig op te vangen. Kikker heeft meerdere malen een prijsvoorstel gedaan aan Volti, maar tot overeenstemming is het niet gekomen. Kikker heeft daarom per e-mail van 19 april 2024 de samenwerkingsovereenkomst ontbonden, aldus Kikker.
4.6.
Volti heeft betwist dat Kikker de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Volti heeft weliswaar niet ingestemd met de voorgestelde fixed price, maar dat heeft niet tot gevolg dat zij tekort is geschoten en dat Kikker een terecht beroep op ontbinding heeft kunnen doen. Volti was nog niet eens in verzuim. Dat er nog geen fixed price is afgesproken tussen Volti en Kikker is overigens ook niet vereist voor de switch per 1 mei 2024. Door de instemmingsverklaring is Kikker hoe dan ook verplicht om vanaf 1 mei 2024 energie te leveren aan de overgenomen klanten van DGB, aldus Volti.
4.7.
Ook DGB is het standpunt toegedaan dat de instemmingsverklaring van Kikker voldoende is voor de verplichting van Kikker om tot energielevering over te gaan per 1 mei 2024. DGB heeft verder erop gewezen dat Kikker niet alleen die instemmingsverklaring heeft ondertekend, maar dat zij ook gedurende de overname-onderhandelingen en daarna zich met de uitvoering van de overeenkomst heeft beziggehouden, ook ten overstaan van de ACM.
4.8.
De voorzieningenrechter zal de vordering van DGB ten aanzien van Kikker toewijzen en ten aanzien van Volti afwijzen. De reconventionele vordering van Kikker zal worden afgewezen. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.
4.9.
Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter moeten de gemaakte afspraken tussen DGB, Volti én Kikker worden aangemerkt als een meerpartijenovereenkomst. Kikker heeft desgevraagd verklaard dat van een meerpartijenovereenkomst geen sprake is, maar de voorzieningenrechter volgt Kikker niet in haar standpunt. Rond het sluiten van de overeenkomst tussen DGB en Volti en de samenwerkingsovereenkomst tussen Volti en Kikker is Kikker ermee bekend geworden dat DGB een instemmingsverklaring verlangde en dat DGB verzocht om deze instemming toe te voegen aan de koopovereenkomst tussen DGB en Volti. Kikker heeft aan dat verzoek voldaan en zij heeft Volti de instemmingsverklaring doen toekomen. Die instemmingsverklaring is vervolgens, zoals Kikker bekend was, toegevoegd aan de koopovereenkomst. Met die verklaring geeft Kikker er blijk van de verplichting op zich te willen nemen om energie te leveren aan de klanten die Volti van DGB overneemt. Zij doet dat in de wetenschap dat Volti daarmee de verplichtingen die zij jegens DGB aangaat gestand kan doen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zo voldoende vaststaat dat Kikker zich ook jegens DGB verbonden heeft. Dat Kikker, zoals zij stelt, op het moment van tekenen van de instemmingsverklaring niet op de hoogte was van de (verdere) inhoud van de overeenkomst kan daar niet aan af doen.
4.10.
Nu voorlopig moet worden geoordeeld dat sprake is van een meerpartijen-overeenkomst, geldt dat Kikker in beginsel gehouden is om haar verplichtingen na te komen jegens de andere partijen, waaronder DGB. Zij heeft echter als verweer aangevoerd dat zij niet gehouden is tot het switchen van de DGB-klanten, omdat zij is vastgelopen in de prijsonderhandelingen met Volti en dat Volti op dat punt tekort is geschoten. DGB meent, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.4. geciteerde bepaling uit de afspraken tussen Volti en Kikker, dat Volti haar verplichting om akkoord te gaan met de door Kikker opgegeven prijs niet nagekomen is. Volti brengt hier tegenin dat zij op basis van de gesprekken en berekeningen voorafgaand aan het sluiten met de overeenkomsten met DGB en Kikker rekening moest houden met een opslag van maximaal € 0,035 per kWh en dat hogere opslagen redelijkerwijs niet te verwachten waren. Na het tekenen van de overeenkomsten kreeg Volti echter van Kikker te horen dat de opslag per kWh niet € 0,035 was, maar € 0,095 cent. Die hoge opslag levert een extra kostenpost van vele miljoenen euro’s op, die Kikker Energie volledig bij Volti in rekening wil brengen, maar Volti niet kan dragen. Zowel DGB als Kikker heeft Volti (achteraf bezien) onjuiste gegevens voorgespiegeld, aldus Volti. De voorzieningenrechter is van oordeel dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter later oordelend zal beslissen dat Volti tekortgeschoten is in de nakoming van de door Kikker gestelde verplichting akkoord te geven op een prijsvoorstel van Kikker. In de eerste plaats is de strekking van de door Kikker genoemde bepaling uit de “Afspraken over de afhandeling van bestaande ‘DGB-overeenkomsten’” niet eenduidig. Gebruikelijk is dat een partij pas akkoord gaat met een prijs, als zij met die prijs kan instemmen. Een verplichting om daarmee in te stemmen valt daarmee moeilijk te rijmen. Daarnaast hebben Kikker en Volti een verschil van mening over de hoogte van de opslag, waarbij op dit moment niet vastgesteld kan worden wie het gelijk aan haar zijde heeft.
Daarbij komt het volgende. Volti heeft niet betwist dat Kikker op 18 april 2024 (productie 7 van Kikker) een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht. Zij heeft verweer gevoerd tegen de rechtsgeldigheid van die ontbinding. Op grond van artikel 6:265 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Indien Volti toch tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van haar verplichtingen jegens Kikker, is niet aannemelijk Volti in verzuim is geraakt is. Volti heeft immers onweersproken gesteld dat zij door Kikker niet in gebreke is gesteld. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat voorshands niet vaststaat dat Volti tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen haar en Kikker noch dat Volti in voorkomend geval in verzuim geraakt is. Gelet daarop kan de voorzieningenrechter de vraag laten rusten of en zo ja welke gevolgen de aantasting van de tussen Kikker en Volti gesloten overeenkomst heeft op de gehoudenheid van partijen om hun verplichtingen uit de hiervoor genoemde meerpartijenovereenkomst na te komen.
4.11.
De conclusie is dat Kikker gehouden is om de afspraken uit de overeenkomst en de instemmingsverklaring met DGB na te komen. Zij zal daartoe worden veroordeeld.
4.12.
DGB heeft de voorzieningenrechter verzocht om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden van € 10.000,00 per dag. Tegen de gevorderde dwangsom is geen afzonderlijk verweer gevoerd. De voorzieningenrechter zal de dwangsom toewijzen, met dien verstande dat de dwangsommen zullen worden gemaximeerd op een bedrag van € 250.000,00.
4.13.
De voorzieningenrechter wijst de vordering jegens Volti af. DGB stelt zich op het standpunt dat Volti niet het nodige doet om Kikker te bewegen haar verplichtingen uit de overeenkomst en de bijbehorende instemmingsverklaring na te komen en in het bijzonder per 1 mei 2024 de switches uit te voeren. Vooralsnog uitgaande van het bestaan van die verplichting voor Volti is de voorzieningenrechter van oordeel dat DGB haar standpunt onvoldoende onderbouwt. Immers, waar de voorzieningenrechter het op grond van in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie enerzijds van Volti aan DGB (producties 6, 8 en 11 bij dagvaarding) en anderzijds van Volti aan Kikker (productie 7 van Kikker) aannemelijk acht dat Volti niet is stil blijven zitten en weldegelijk getracht heeft Kikker tot nakoming te bewegen, kan DGB niet duidelijk maken waaruit blijkt dat Volti onvoldoende op dat vlak ondernomen heeft. Uit het aanspreken van DGB door Volti mag dat niet afgeleid worden. Het is immers niet verwonderlijk dat Volti op grond van de bovengenoemde meerpartijenovereenkomst (ook) DGB aanspreekt, maar dat sluit het wijzen van Kikker op haar verplichtingen niet uit. Voor zover DGB zou willen betogen dat het hiervoor omschreven dispuut tussen Volti en Kikker over de energieprijs erop duidt dat Volti zich niet voldoende inspant om Kikker haar verplichtingen te laten nakomen logenstraft de bovenvermelde conclusie dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat Volti jegens Kikker wanprestatie gepleegd heeft dat betoog. De vordering van DGB die ziet op een veroordeling van Volti is dan ook niet toewijsbaar.
4.14.
In de conventionele procedure is Kikker de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom de proceskosten dienen te dragen van DGB. In verband met de afwijzing van de vordering jegens Volti dient DGB de proceskosten van Volti te betalen. De proceskosten worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum vermeld.
4.15.
De toewijzing van de vordering in conventie brengt mee dat de reconventionele vordering van Kikker zal worden afgewezen. Ten aanzien van deze vordering, die alleen door Kikker is ingediend, geldt Kikker als de partij die in het ongelijk is gesteld. Zij moet dus de proceskosten van DGB betalen, die worden begroot op € 697,00 voor salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie:
5.1.
veroordeelt Kikker tot nakoming van de overeenkomst en de instemmingsverklaring, meer specifiek tot uitvoering van de overdracht van de klanten per 1 mei 2024 volgens het daartoe aangewezen proces van EDSN, waarbij Kikker wordt veroordeeld om alles te doen en niets (na) te laten, zoals overeengekomen in de overeenkomst en de instemmingsverklaring, opdat de klanten per 1 mei 2024 worden overgedragen;
5.2.
veroordeelt Kikker tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat zij voormelde veroordeling niet nakomt, tot een maximum van € 250.000,00;
5.3.
veroordeelt Kikker tot betaling van de proceskosten van DGB, tot en met vandaag begroot op € 1.907,37, bestaande uit:
- kosten van de dagvaarding € 112,37
- griffierecht € 688,00
- salaris advocaat € 1.107,00;
5.4.
wijst de vordering van DGB jegens Volti af;
5.5.
veroordeelt DGB tot betaling van de proceskosten van Volti, tot en met vandaag begroot op € 1.795,00, bestaande uit:
- griffierecht € 688,00
- salaris advocaat € 1.107,00;
in reconventie:
5.6.
wijst de vordering van Kikker af;
5.7.
veroordeelt Kikker in de kosten van de procedure, tot en met vandaag aan de kant van DGB begroot op € 553,50 (half punt × tarief € 1.107,00) voor salaris advocaat;
in conventie en in reconventie:
5.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2024. (SvW)
-