ECLI:NL:RBOVE:2025:217

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/300493 / HA ZA 23-286

Vonnis van 15 januari 2025

in de zaak van

1.[eiser] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

hierna te noemen [eiser] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen [eiseres] ,

eisers,

advocaat mr. T.R. Pool te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AccountAdvies B.V.,

gevestigd te Hengelo (O),

hierna te noemen AccountAdvies,

2.
[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2] ,

hierna te noemen [gedaagde] ,

gedaagden,

advocaten mr. N.M. Petri te Amsterdam en mr. A.C. Blankestijn te Hengelo (O).

1.De procedure

Op 1 mei 2024 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen, waarin een deskundige is benoemd ter beantwoording van - kort gezegd - de vraag welk door AccountAdvies te geven advies in de omstandigheden van dit geval (fiscaal) het meest gunstig zou zijn geweest voor [eiser] en [eiseres] en, als het gegeven advies niet het meest gunstige advies was, welke nadelige (fiscale) verschillen bestaan tussen het meest gunstige advies en het gegeven advies. De deskundige heeft op 31 juli 2024 zijn rapport uitgebracht. Partijen hebben daarna een conclusie na deskundigenbericht genomen, waarbij [eiser] en [eiseres] hun eis hebben gewijzigd, en een antwoordconclusie. Ten slotte is vonnis gevraagd. Vonnis is bepaald op heden.

2.De verdere beoordeling van het geschil

2.1.

Het ligt ter beoordeling aan de rechtbank voor of AccountAdvies door te adviseren het pand aan de [adres 1] aan [eiseres] te verkopen en [eiseres] als verhuurder aan [bedrijf 1] te laten optreden, (niet) heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend fiscaal adviseur mocht worden verwacht, dit in verband met de fiscale gevolgen van haar advisering. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat [eiser] en [eiseres] in beginsel de fiscaal meest gunstige optie wilden kiezen. De rechtbank heeft vooropgesteld dat weliswaar is gebleken dat [bedrijf 1] maar met één verhuurder te maken wilde hebben, maar niet dat zij eiste dat ook de eigendom van de panden in één hand zou worden gebracht. Voor zover AccountAdvies dat laatste aan de advisering ten grondslag heeft gelegd, heeft zij dat naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte gedaan.

2.2.

De rechtbank heeft mr. [deskundige] als deskundige benoemd en hem de in het vonnis van 1 mei 2024 genoemde vragen voorgelegd, met de toevoeging dat hij ervan dient uit te gaan dat i) ten tijde van de advisering de moeder van [eiser] juridisch eigenaresse en [eiser] economisch eigenaar was van het pand aan de [adres 1] en [eiseres] eigenaresse was van het pand aan de [adres 2] en ii) huurder [bedrijf 1] met maar één verhuurder te maken wilde hebben, maar niet eiste dat de eigendom van de panden in één hand zou zijn.

het deskundigenbericht

2.3.

De deskundige heeft in zijn rapport onder meer het volgende geschreven:

“(…)

De fiscale discussie tussen partijen ontstond door de wens van [bedrijf 1] B.V. met één verhuurder te maken te hebben (…)

AccountAdvies was van mening dat daaraan (het best) kon worden voldaan door een

overdracht van pand nr. [adres 1] aan [eiseres] B.V. (…). Uiteraard zullen daarbij ook andere aspecten zijn meegewogen, zoals de algehele financiële situatie van heer [eiser] bijvoorbeeld een (schuld)verhouding met de B.V. of een eventuele voorkeur voor beleggen via een B.V., etc. Ook andere dan fiscale of financiële overwegingen kunnen daarbij een rol hebben gespeeld.

(…)

Voor de keuze zijn van doorslaggevend belang de waarden van (de onderdelen van) de verschillende panden en de baten en lasten van de verschillende onderdelen daarvan.

(…)

De totale waarde van de winkelgedeelten is € 665.000,- + € 605.000,- = € 1.270.000,-.

(…)

Naar rato van de genoemde waarden zouden de(…) huren als volgt kunnen worden verdeeld over de verschillende appartementen:

Appartementen 20a, 20b en 20c: waarde € 200.000,00

Appartementen 24 I en 24 II: waarde
€ 230.000,00

Totale waarde € 430.000,00

Appartementen 20a, 20b en 20c: 200/430 x € 27.000,- = € 12.558,00

Appartementen 24 I en 24 II: 230/430 x € 27.000,- =
€ 14.442,00

Totale huur € 27.000,00

(…)

Als totaal voor beide panden zijn in de stukken 2018 tot en met 2021 de volgende posten verwerkt (gemiddeld en afgerond): (…) € 15.000,00.

Wat betreft de fiscale vraagstelling gaat ondergetekende ervan uit dat bij de oplossing die moest worden gevonden voor de “éénverhuurder-wens” van [bedrijf 1]
nietter zake deed hoe en op welke termijn bij overdracht van [adres 1] aan [eiseres] deze vennootschap de koopsom kon/moest voldoen. Ook voor de omgekeerde situatie (overdracht [adres 2] aan heer [eiser] privé) gaat ondergetekende ervanuit, dat niet ter zake deed hoe en op welke termijn heer [eiser] de koopsom kon/moest voldoen.

Evenmin had kennelijk de heer [eiser] enige wens om in privé over (extra) liquiditeiten te beschikken respectievelijk liquiditeiten te storten in [eiseres] . Volledigheidshalve vermeld ik dat wel sprake was van een (rekening-courant)schuld van heer [eiser] aan [eiseres] ; een voordeel van overdracht van het pand nr. [adres 1] aan [eiseres] was natuurlijk dat met de koopsom deze schuld kon worden afgelost.

(…)

De oplossing kon dus vrijwel geheel op fiscale overwegingen worden gebaseerd.

Wat betreft de fiscale keuze waren de bijzondere ontwikkelingen die ten aanzien van box 3 van de inkomstenbelasting hebben plaatsgevonden in de jaren 2021 (…) tot heden, ten tijde van de keuze (in het jaar 2017) niet (voldoende) voorzienbaar.

(…)

Bij de keuze zijn de in het schema vermelde
fiscale factoren:

bedrag jaarlijkse baten en lasten (saldo);
verwachte waardestijging in bezitsperiode;
hoogte tarief.

Daarnaast zijn van belang
andere factoren:

financiering eigen/vreemd vermogen (bij vreemd vermogen renteaftrek in B.V.);
noodzakelijke investeringen, aanpassingen of onderhoud;
bijzondere risico’s aanwezig?

(…)

Het is niet nodig of gewenst voor [eiser] en [eiseres] afzonderlijk te beoordelen welke constructie het meest gunstig is. Omdat de DGA via het 100%-aandelenbezit uiteindelijk alle (netto) voordelen in en uit de B.V. toekomen, wordt hierna steeds doorgerekend tot een (netto) privévoordeel. (…) In de berekening wordt uitgegaan van een huurniveau van het jaar van advisering (2017) en van een geschat kostenniveau dat ook voor volgende jaren reëel is.

(…) Uitgegaan wordt ook van het VPB-tarief van 2017 (20% tot een winst van € 200.000,-).

Verder wordt uitgegaan van een AB-tarief van 25%, een AB-latentie van 20% en een vennootschaps-belastinglatentie van 17,5%. (…)

De fiscale gevolgen zijn berekend over een periode van 8 jaar (2019 tot en met 2026).

Vergelijking

(…)

(a) Beide panden in [eiseres]

(…)

Totaal netto rendement € 722,258,00

(b) Beide panden in privé

(…)

Totaal netto rendement € 861.652,00

Het gunstigst is echter (c):

Beide panden blijven op de plaats (onderverhuurconstructie via privé) € 896.096,00

Het advies om het pand over te dragen aan de B.V. heeft bij de vermelde uitgangspunten geleid tot een lager netto voordeel van (…)
€ 173.838,-.

(…)

Het beste advies was geweest de onderverhuurconstructie via privé, zoals berekend onder c.

De vraag of het nadeel beperkt had kunnen worden door het later nemen van nadere maatregelen (zoals overdracht van een van de panden) kan als volgt worden beantwoord.

Op de eerste plaats: andere mogelijke maatregelen dan overdracht van de panden ziet ondergetekende niet. (…)

Tot 24 december 2021(…) was de oplossing mogelijk geweest beide panden over te dragen naar privé.

Deze oplossing zou uiteraard alleen voor de (toenmalige) toekomst werken. Bovendien zou de overdracht leiden tot een zo hoog bedrag aan overdrachtsbelasting (ruim € 100.000,-), dat de terugverdientijd waarschijnlijk te lang zou worden én het feit van het terugverdienen te onzeker, ook gezien de discussie over box 3.

(…)

Vanaf 24 december 2021 lag een overdracht naar privé dus niet meer voor de hand.

(…)

Gezien het vorenstaande kunnen, beoordeeld naar de huidige stand van zaken, de kosten van een overdracht naar privé niet tot de schade worden gerekend. Geaccepteerd moet worden dat de huidige situatie moet worden gehandhaafd tot 1 januari 2027. Alsdan vervalt in feite geheel of nagenoeg geheel het nadeel van de twee panden in de B.V., omdat voor box 3 een vrijwel gelijk systeem gaat gelden.

(…)”

2.4.

[eiser] en [eiseres]hebben naar aanleiding van het deskundigenbericht hun eis gewijzigd en vorderen nu dat de rechtbank:

I voor recht verklaart dat AccountAdvies en [gedaagde] tekortgeschoten zijn in de

nakoming van de overeenkomst(en), dan wel onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld;

II AccountAdvies en [gedaagde] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 217.838,-, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2013, althans 29 december 2017,

althans 2 april 2021, althans 2 december 2021, althans 27 juni 2022 tot de dag der algehele

voldoening;

III indien en voor zover de schade niet begroot kan worden, voor recht verklaart dat

AccountAdvies en [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door hen geleden en nog te

lijden schade ten gevolge van de advisering van AccountAdvies, nader op te maken bij

staat en te vereffenen volgens de wet;

IV AccountAdvies en [gedaagde] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 4.848,07 en betaling van de deskundigenkosten ad € 5.287,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

V AccountAdvies en [gedaagde] hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten

ad € 3.228,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onder II genoemde data tot

aan de dag der algehele voldoening;

VI AccountAdvies en [gedaagde] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, te

vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

vordering jegens AccountAdvies

2.5.

De rechtbank is van oordeel dat uit het deskundigenbericht genoegzaam blijkt dat AccountAdvies bij de advisering van [eiser] en [eiseres] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Zij heeft immers niet de voor hen fiscaal meest gunstige oplossing gekozen bij het tegemoetkomen aan de wens van [bedrijf 1] om met maar één verhuurder te maken te hebben, terwijl dat wel haar opdracht was. Dat bij [eiser] en [eiseres] ook andere, niet-fiscale overwegingen hebben gespeeld die maken dat het gegeven advies in de omstandigheden van het geval wel het beste advies was dat AccountAdvies kon geven, is onvoldoende feitelijk onderbouwd.

2.6.

Als gevolg van de tekortkoming van AccountAdvies in de nakoming van haar zorgplicht hebben [eiser] en [eiseres] schade geleden. De rechtbank begroot die schade conform de (in dit opzicht ook onvoldoende gemotiveerd bestreden) berekening van de deskundige op € 173.838,- wat de fiscale schade betreft. Verder geldt dat de kosten van overdracht van het pand aan de [adres 1] aan [eiseres] ad € 44.000,- niet gemaakt hadden hoeven worden in geval van juiste advisering. Dit bedrag dient dan ook te worden aangemerkt als schade voor [eiser] en [eiseres] . De totale schade komt daarmee uit op een bedrag van € 217.838,-.

2.7.

[eiser] en [eiseres] stellen verder kosten te hebben gemaakt als bedoeld in artikel 6:96 BW Pro ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade, te weten de kosten verbonden aan het onderzoek van [bedrijf 2] ad € 4.848,07. De rechtbank is van oordeel dat het, gelet op de complexiteit van de zaak, gerechtvaardigd was [bedrijf 2] in te schakelen om te bekijken of de advisering van AccountAdvies juist was. Nu de tekortkoming van AccountAdvies vast is komen te staan, dienen de kosten van [bedrijf 2] ten laste van AccountAdvies te komen. De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.228,89, die niet gemotiveerd bestreden is, zal eveneens worden toegewezen.

2.8.

Gelet op het vorengaande zal de rechtbank voor recht verklaren dat AccountAdvies tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser] en [eiseres] . Zij zal worden veroordeeld tot betaling van € 217.838,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2022 (het einde van de termijn van dertig dagen, genoemd in de sommatiebrief van de advocaat van [eiser] en [eiseres] van 27 juni 2022) tot aan de dag der algehele voldoening, en € 8.076,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

24 juli 2023 tot aan de dag der algehele voldoening.

vordering jegens [gedaagde]

2.9.

[eiser] en [eiseres] hebben naast opdrachtnemer AccountAdvies ook [gedaagde] , die de opdracht namens AccountAdvies heeft uitgevoerd, aansprakelijk gesteld. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van uitvoerenden geldt dat die slechts kan worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) gestelde eisen. In een geval waarin een klant opdracht heeft gegeven aan de vennootschap kunnen de personen die de opdracht feitelijk uitvoeren aansprakelijk zijn, indien zij als beroepsbeoefenaren niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht.

Gelet op hetgeen ten aanzien van AccountAdvies is overwogen, is [gedaagde] als degene die het advies heeft uitgebracht in beginsel aansprakelijk jegens [eiser] en [eiseres] . Dit kan anders zijn als de aansprakelijkheid van uitvoerenden in de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer is uitgesloten. [gedaagde] stelt dat daarvan sprake is, zulks op grond van de artikelen 6 en 9 van de NOAB-voorwaarden, die volgens haar van toepassing zijn op de relatie tussen [eiser] en [eiseres] enerzijds en AccountAdvies anderzijds.

2.10.

De rechtbank is van oordeel dat de NOAB-voorwaarden van toepassing zijn in de relatie tussen [eiser] en [eiseres] als opdrachtgever en AccountAdvies als opdrachtnemer. Tussen voornoemde partijen bestaat al sinds vele jaren een zakelijke relatie, in het kader waarvan AccountAdvies fiscale en financiële diensten voor [eiser] en [eiseres] verricht. Op door AccountAdvies aan [eiser] en [eiseres] gezonden facturen is al sinds 2010 vermeld dat de diensten worden verricht onder toepasselijkheid van de NOAB-voorwaarden. [eiseres] en [eiser] hebben nooit tegen de toepasselijkheid van de voorwaarden geprotesteerd. Gelet hierop hebben de NOAB-voorwaarden te gelden als stilzwijgend door [eiser] en [eiseres] aanvaard. Die gelding was al aanwezig op het moment van de dienstverlening (2017), die in deze zaak centraal staat.

2.11.

[eiser] en [eiseres] hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat de NOAB-voorwaarden regelmatig (bij wijziging ervan) per mail aan hen zijn toegezonden, zoals kan blijken uit de door AccountAdvies overgelegde producties. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat deze voorwaarden aan hen ter hand zijn gesteld.

2.12.

Volgens artikel 6 van Pro de NOAB-voorwaarden is de opdrachtnemer (in dit geval AccountAdvies) verantwoordelijk voor de in relatie tot de opdracht uitgevoerde handelingen van door hem bezoldigde of gemachtigde medewerkers. Artikel 9, sub a. bepaalt dat de opdrachtnemer tegenover de opdrachtgever slechts aansprakelijk is voor schade die deze zelf lijdt als rechtstreeks gevolg van tekortkomingen van de opdrachtnemer of van personen in zijn dienst die bij de vervulling van de opdracht zijn begaan, indien en voor zover deze tekortkomingen onder normale omstandigheden bij normale vakkennis en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van vakuitoefening vermeden hadden kunnen worden, één en ander behoudens enkele nader omschreven beperkingen.

[eiser] en [eiseres] hebben niet gemotiveerd weersproken dat uit voormelde artikelen volgt dat de aansprakelijkheid van de uitvoerenden is uitgesloten. Een redelijke uitleg van deze bepalingen brengt dat ook met zich. Hiervoor geldt volgens vaste rechtspraak de Haviltex-maatstaf. Indachtig deze maatstaf kan de vraag wat tussen partijen is overeengekomen niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook kan van belang zijn dat het gaat om voorwaarden waarover niet is onderhandeld. Het gaat om de tekst en de (verdere) context, waarin alle omstandigheden van het geval vóór en ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van belang zijn (en waarop latere omstandigheden nog hun licht kunnen werpen). Bij het vaststellen van de betekenis van de verklaringen spelen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsver-houding van partijen beheersen, een rol. Op grond daarvan moeten partijen hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

AccountAdvies, [eiser] en [eiseres] zijn professionele, commerciële partijen. [eiser] en [eiseres] hebben ermee ingestemd dat alleen AccountAdvies als opdrachtnemer moet worden beschouwd en dat alleen zij aansprakelijk is bij eventuele fouten. Dat betekent dat zij er ook mee hebben ingestemd dat uitsluitend AccountAdvies kan worden aangesproken op grond van de overeenkomst. Een redelijke uitleg van de artikelen 6 en 9 van de NOAB-voorwaarden brengt verder mee dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] en [eiseres] ermee hebben ingestemd dat [gedaagde] als uitvoerende niet kan worden aangesproken, ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad voor zover die erin bestaat dat zij als beroeps-beoefenaar niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht, en dat [gedaagde] zich op (de derdenwerking van) de NOAB-voorwaarden mag beroepen als zij wordt aangesproken. Het vorengaande zou anders kunnen zijn als van de zijde van [gedaagde] sprake zou zijn geweest van opzet of grove schuld: dit is echter gesteld noch gebleken.

2.13.

Op grond van het vorenstaande zal de vordering jegens [gedaagde] worden afgewezen.

proceskosten

2.14.

[eiser] en [eiseres] zijn jegens AccountAdvies in het gelijk gesteld, maar jegens [gedaagde] in het ongelijk. De rechtbank ziet hierin, nu AccountAdvies en [gedaagde] dezelfde advocaat hebben en eenmaal griffierecht hebben voldaan, aanleiding om AccountAdvies te veroordelen in de kosten van de deskundige ad € 5.287,70, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2025 tot de dag der algehele voldoening, en de proceskosten voor het overige te compenseren, in die zin dat partijen voor het overige elk de eigen kosten dragen.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

verklaart voor recht dat AccountAdvies tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser] en [eiseres] ;

3.2.

veroordeelt AccountAdvies tot betaling aan hen van € 217.838,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2022 tot de dag der algehele voldoening, en € 8.076,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2023 tot de dag der algehele voldoening;

3.3.

veroordeelt AccountAdvies in de deskundigenkosten ad € 5.287,70, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2025 tot de dag der algehele voldoening;

3.4.

verklaart de onderdelen 3.2. en 3.3. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

3.5.

wijst af het meer of anders gevorderde;

3.6.

compenseert de proceskosten voor het overige, in die zin dat voor het overige iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op

15 januari 2025.^[1]

AccountAdvies tekortgeschoten in fiscale advisering met aanzienlijke schadevergoeding tot gevolg