Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE Roermond
enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
UITSPRAAK
Procedurenr. : 99/855 CSV K1
Inzake : Limburg Patisserie BV te Roermond, eiseres,
tegen : het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), vertegenwoordigd door de uitvoeringsinstelling GAK Nederland bv te Amsterdam, verweerder.
Datum en aanduiding van het bestreden besluit:
de brief d.d. 30 juli 1999,
kenmerk: ARA pbz/ste Wg.025-118.919.10-01-01.
Datum van behandeling ter zitting: 28 augustus 2000.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de correctienota's van 23 december 1998 over de premiejaren 1993 tot en met 1997 en de bezwaren tegen de registratie van een administratief verzuim en de daarmee samenhangende boete van 28 december 1998 ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit is namens eiseres beroep ingesteld door mr. S.A.J.M. Munnichs.
De door verweerder ter uitvoering van het bepaalde in artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toegezonden stukken alsmede het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.
Behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter openbare terechtzitting van de rechtbank op 28 augustus 2000, alwaar eiseres zich heeft doen vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger] in aanwezigheid van genoemd gemachtigde. Verweerder heeft zich aldaar niet doen vertegenwoordigen.
II. OVERWEGINGEN.
Door de opsporingsdienst van de regio zuid-oost is bij eiseres een onderzoek ingesteld met betrekking tot de in de jaren 1993 tot en met 1997 door een drietal personen bij Management [vertegenwoordiger] B.V. verrichte werkzaamheden. Deze personen zijn [medewerker 1], [medewerker 2] en [medewerker 3].
Dit onderzoek is vastgelegd in een rapport met bijlagen gedateerd 6 juli 1998. Op basis van dit rapport heeft het Lisv over de jaren 1993 tot en met 1997 bij correctienota's van 23 december 1998 de navolgende premies nageheven: ƒ 26.301,-, ƒ 12.382,-, ƒ 10.352,-, ƒ 9.257,-. en ƒ 9.542,-. Verweerder heeft aangenomen dat genoemde personen in de jaren 1993 tot en met 1997 in dienstbetrekking werkzaam waren bij Management [vertegenwoordiger] B.V. Bovendien is over die jaren bij nota's van 28 december 1998 een boete opgelegd van 100% van de vastgestelde premie en is het verzuim geregistreerd. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er ten onrechte geen opgave is gedaan over het door betrokkenen genoten loon over de in dit geding aan de orde zijnde jaren. Bovenstaande nota's zijn opgelegd aan eiseres. Eiseres heeft daartegen bezwaar doen maken bij schrijven van 29 januari 1999 aangevuld bij schrijven van 2 juni 1999. Bij het thans bestreden besluit zijn die bezwaren ongegrond verklaard.
Daartegen heeft eiseres op de hierna te noemen gronden beroep doen instellen.
Verweerder heeft op 23 november 1999 een verweerschrift ingediend en daarin gemotiveerd aangegeven waarom het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Beoordeling.
De rechtbank dient te beoordelen of handhaving van het besluit tot oplegging van correctienota's, de registratie van een administratief verzuim en de daarmee samenhangende boete in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met algemene rechtsbeginselen en overweegt in verband daarmee als volgt.
Het beroep van eiseres valt uiteen in de volgende onderdelen:
a. de correctienota's en de boetenota's zijn opgelegd aan de verkeerde rechtspersoon.
b. er is geen sprake van het verrichten van werkzaamheden in een privaatrechtelijke dienstbetrekking;
c. de opgelegde boete van 100% van de ambtshalve opgelegde premie is onterecht; er is geen sprake van fraude laat staan van ernstige en omvangrijke fraude;
d. de uitbetaalde bedragen dienen niet te worden aangemerkt als netto maar als bruto uitbetaalde bedragen en er dient geen rekening te worden gehouden met bedragen welke zijn betaald voor kilometervergoeding respectievelijk voor het leveren van onroerende zaken.
Ad a.
Artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) legt aan de werkgever de verplichting op een loonadministratie te voeren en aan het Lisv opgave te doen van het door de werknemers genoten loon.
Artikel 12, eerste lid, CSV bepaalt dat, wanneer een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, van de CSV gestelde verplichting, het Lisv ambtshalve het verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie vaststelt en dat de vastgestelde premie of voorschotpremie wordt verhoogd met 100%.
Ingevolge artikel 12, tweede lid, laatste volzin, van de CSV wordt de (verhoging) boete beschouwd als premie.
Ingevolge artikel 3 van Pro de CSV, de artikelen 9 en 1, aanhef en onder f, van de Ziektewet (ZW), de artikelen 8 en 1, aanhef en onder f, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de artikelen 9 en 1, aanhef en onder g, van de Werkloosheidswet (WW) en artikel 5, derde lid, van de Ziekenfondswet wordt een rechtspersoon als werkgever beschouwd.
Uit dit stelsel van regels volgt dat het de werkgever is die premies-waaronder boetes-verschuldigd is en ten laste van wie de premies dienen te worden vastgesteld. Het geschil heeft betrekking op veronderstelde verzekeringsplichtige arbeid bij Management [vertegenwoordiger] B.V. Het is dan ook deze vennootschap ten laste waarvan in beginsel de premies dienen te worden vastgesteld. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. In geschil is in feite of eiseres bij verweerder het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij de veronderstelde verplichtingen van Management [vertegenwoordiger] B.V. met betrekking tot premiebetaling heeft overgenomen.
Verweerder heeft zijn stelling als volgt onderbouwd.
Hij heeft een namens eiseres door mevrouw [schrijfster] aan de uitvoeringsinstelling GAK Nederland B.V. op 23 december 1997 geschreven brief overgelegd. Daarin wordt meegedeeld dat de werknemers, die werkzaam zijn bij Management [vertegenwoordiger] B.V., overgaan naar eiseres en wordt verzocht om aan eiseres een aansluitings-nummer toe te kennen. Hij heeft verder aangevoerd dat er op 6 februari 1998 een onderzoek heeft plaatsgevonden, waaruit is gebleken dat er een omzetting met overboeking diende plaats te vinden in het kader waarvan eiseres het aansluitingsnummer van Management [vertegenwoordiger] B.V. heeft behouden. Een verslag van het op die datum met medewerkers van eiseres gehouden gesprek is overgelegd, alsmede de naar aanleiding daarvan door de uitvoeringsinstelling aan eiseres geschreven brief van 26 maart 1998. In deze brief wordt, voorzover thans van belang, het volgende meegedeeld:
'Uit het gesprek dat wij op 6 februari 1998 met mevrouw [schrijfster] en de heer [Z] hebben gehad, is gebleken dat u sinds 27 oktober 1997 de activiteiten voortzet van Management [vertegenwoordiger] B.V. U heeft bevestigd dat u alle verplichtingen van dit bedrijf overneemt. De polis onder nummer [nummer] hebben wij hiermee in overeenstemming gebracht.'
Eiseres ontkent dat mevrouw [schrijfster] en de heer [Z] op 6 februari 1998 hebben verklaard dat eiseres alle verplichtingen van Management [vertegenwoordiger] B.V. heeft overgenomen. Verder ontkent zij dat de betrokken personen bevoegd waren een dergelijke uitspraak te doen, dat een dergelijke uitspraak betrekking zou kunnen hebben op noch aan Management [vertegenwoordiger] B.V. noch aan eiseres bekende verplichtingen. Ook ontkent zij de brief van 26 maart 1998 te hebben ontvangen.
De rechtbank gaat er op grond van de navolgende overwegingen van uit dat verweerder terecht aan eiseres en niet aan Management [vertegenwoordiger] B.V. de correctienota's en boetenota's heeft opgelegd.
Wanneer een vennootschap alle personeelsleden en bedrijfsactiviteiten overneemt van een andere, zal onder meer geregeld worden welke vennootschap de voor overnamedatum ontstane en nog niet gekweten (premie)verplichtingen zal voldoen. Het is, in aanmerking genomen dat eiseres en Management [vertegenwoordiger] B.V. behoren tot dezelfde holding ([vertegenwoordiger] Holding B.V.), niet op voorhand onaannemelijk te achten dat de overnemende vennootschap deze verplichtingen op zich neemt. Middels de hiervoor weergegeven onderbouwing heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat zijdens eiseres bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat in het onderhavige geval de overnemende vennootschap alle verplichtingen heeft overgenomen. Dan kan niet, zoals eiseres heeft gedaan, worden volstaan met een blote ontkenning van alle aangevoerde feiten. Het had op de weg van eiseres gelegen op haar beurt feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat niet eiseres, maar Management [vertegenwoordiger] B.V. aangesproken dient te worden.
Ad b en ad d.
In artikel 3 van Pro de ZW, de WW en WAO is bepaald dat werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de heren [medewerker 1], [medewerker 2] en [medewerker 3] werkzaam zijn geweest in een arbeidsverhouding welke is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking welke tot verplichte verzekering leidt op grond van artikel 3 van Pro de ZW, WW en WAO. Dit standpunt onderschrijft de rechtbank. Zij verwijst daartoe naar de in het bestreden besluit voor dit standpunt gegeven onderbouwing. Hetgeen zijdens eiseres in beroep is aangevoerd kan daaraan niet afdoen. Verweerder heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat de aan betrokkenen uitbetaalde bedragen niet als bruto-bedragen kunnen worden aangemerkt. De rechtbank verwijst daarvoor naar het op dit punt in het verweerschrift gestelde, waarmee zich kan verenigen. Verder is in het verweerschrift onweersproken gesteld dat er bij de premievaststelling geen rekening is gehouden met bedragen welke zijn betaald voor kilometervergoeding respectievelijk voor het leveren van onroerende zaken.
Ad c.
In het derde lid van artikel 12 van Pro de CSV is aangegeven dat een verhoging van de boete volgens te stellen ministeriële regels geheel of gedeeltelijk kan worden kwijtgescholden. Bedoelde ministeriële regels zijn vastgelegd in het besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet, beschikking van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 december 1987, Stcrt. 1987, nr 252 (verder: ABC-besluit).
Ingevolge artikel 1 van Pro het ABC-besluit wordt onder verzuim verstaan het door de werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoen aan de voor hem op grond van artikel 10, aanhef en onder b, van de CSV geldende verplichtingen, omschreven in de artikelen 8, 11, 12 en 13 van het Loonadministratiebesluit. Van een eerste verzuim is sprake indien de werkgever in de vijf jaren voorafgaand aan het jaar waarover de premie verschuldigd is, geen verzuim heeft gepleegd.
Ingevolge artikel 3 scheldt Pro het Lisv de verhoging geheel of gedeeltelijk kwijt aan de hand van de volgende criteria:
a. is er sprake van een ernstige en verhoudingswijs omvangrijke fraude?
b. is er sprake van opzet of grote schuld?
d. is er sprake van een vrijwillig herstel, binnen een redelijke termijn?
e. is er sprake van een bijzondere omstandigheid?
Ingevolge artikel 4 vindt Pro geen kwijtschelding van de verhoging plaats indien er sprake is van een ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude.
Ingevolge artikel 5 wordt Pro de verhoging tot op respectievelijk 25% en 50% kwijtgescholden, indien er sprake is van opzet of grove schuld en de werkgever voor de eerste dan wel de tweede maal in verzuim is.
Ingevolge artikel 6 wordt Pro de verhoging in zijn geheel kwijtgescholden, indien er geen sprake is van opzet of grove schuld.
Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres voor de eerste maal in verzuim is en stelt zich op het standpunt dat haar ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude kan worden verweten, alsmede dat deze fraude het gevolg is van opzet of grove schuld Op grond van het ABC-besluit heeft verweerder vervolgens de boete bepaald op 100% van de ambtshalve vastgestelde premie.
Volgens de toelichting bij het ABC-besluit is sprake van opzet en/of grove schuld wanneer de werkgever wist of behoorde te weten dat hij loonopgave moest doen en dit verzuimde te doen dan wel opzettelijk een foutieve opgave deed. Ingevolge die toelichting zal het ontbreken van opzet of grove schuld eigenlijk alleen kunnen worden aangenomen bij fouten gemaakt door kleine (beginnende) ondernemers, of bij fouten in de loonopgave die duidelijk herkenbaar zijn als goeddeels verontschuldigbare fouten, terwijl de werkgever voorts in de meerderheid van de gevallen zich er van bewust dient te zijn welke loonopgaven hij moet doen, en binnen welke termijn dit dient te geschieden.
Uit de stukken is gebleken dat Management [vertegenwoordiger] B.V. een ervaren werkgever is. Daarvan kan worden verwacht dat in gevallen, waarin er redelijkerwijs getwijfeld kan worden met betrekking tot het antwoord op de vraag of er sprake is van werknemerschap, informatie bij een uitvoeringsinstelling wordt ingewonnen. Er kan van een dergelijk werkgever in ieder geval worden verwacht dat er tegenover de uitvoeringsinstelling open kaart wordt gespeeld met betrekking tot betalingen aan personen die niet tot de werknemers worden gerekend. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er geen reden voor twijfel op dit punt was. Nu zij het inwinnen van informatie en het open kaart spelen achterwege heeft gelaten, kan er niet met vrucht een beroep op de goede trouw worden gedaan en is de rechtbank met verweerder van oordeel dat er in ieder geval sprake is van grove schuld.
Volgens de toelichting bij het ABC-besluit geldt voor de toepassing van het besluit als richtsnoer dat de fraude ernstig en verhoudingsgewijs omvangrijk is wanneer de omvang van het bedrag waarover de werkgever in verzuim is 20% of meer uitmaakt van het hoogste te verantwoorden premieloon en f 10.000 of meer bedraagt.
Niet in geschil is dat daaraan in het onderhavige geval is voldaan. Gelet ook op de toelichting op dit punt in het verweerschrift en ter zitting is de rechtbank van oordeel dat verweerder er vanuit is kunnen gaan dat in het onderhavige geval sprake is van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude.
Hoewel verweerder dan ook op grond van het ABC-besluit op goede gronden kon komen tot het besluit de boete vast te stellen op 100% van het ambtshalve vast te stellen premiebedrag en er voor verweerder op basis van dat besluit geen aanleiding was die boete kwijt te schelden moet worden vastgesteld dat de Centrale Raad van Beroep onder meer in zijn uitspraak van 11 maart 1992 (RSV 1992, 258) heeft bepaald dat in het licht van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voorbijgegaan moet worden aan het in artikel 12 tweede Pro lid van de CSV en het ABC-Besluit vastgelegde systeem van vaste boetepercentages. Het uitvoeringsorgaan moet, uitgaande van die percentages, steeds toetsen of de oplegging of kwijtschelding in het betreffende geval niet tot een onevenredige sanctie leidt. Is dat het geval dan moet een lagere sanctie worden opgelegd. De Centrale Raad acht het in de lijn van vermelde verdragsbepaling voorts op de weg van de rechter liggen om vol te toetsen of de opgelegde boete in absolute en relatieve zin evenredig is te achten en, indien daar aanleiding voor is, met toepassing van artikel 8:72 vierde Pro lid van de Awb zelf de hoogte van de boete vast te stellen.
In dit geval is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de boete van 100% hetgeen overeenkomt met een bedrag van f. 67.834,00 te hoog is in verhouding tot de ernst van het verzuim, de mate van verwijtbaarheid en de gevolgen die het verzuim voor verweerder heeft gehad. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, hoewel er gesproken kan worden van ernstige en omvangrijke fraude in de zin van het ABC-besluit, dit niet weg neemt dat het onderhavige tgeval scherp onderscheiden dient te worden van de gevallen waarin sprake is van koppelbaaspraktijken, bedrijven die in het geheel geen administratie voeren en bedrijven die in omvangrijke mate de boekhouding vervalsen. In die gevallen wordt verweerder ook vaak feitelijk benadeeld in die zin dat er geen verhaal meer wordt geboden voor de correctienota's. In dit geval is er sprake van een regulier bedrijf waarin steeds een administratie is gevoerd, dat voor het eerst in verzuim is en is niet gesteld en ook niet gebleken dat er geen verhaal is voor de correctienota's. De rechtbank acht een boete van 25% hetgeen overeenkomt met een bedrag van f. 16.958,00 wél in overeenstemming met de evenredigheid en zal de op te leggen boete met toepassing van artikel 8:72, vierde lid van de AWB op dat bedrag vaststellen.
De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen wordt een punt toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld hetgeen correspondeert met de wegingsfactor een.
III. BESLISSING.
De arrondissementsrechtbank te Roermond;
gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover de opgelegde boete daarbij is gehandhaafd;
stelt de boete vast op ƒ 16.958,00 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op ƒ 1.420,-- ;
wijst het Lisv aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te vergoeden;
bepaalt voorts dat deze rechtspersoon het gestorte griffierecht volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. W.M. Callemeyn, in tegenwoordigheid van mr. B.W.P.M. Corbey-Smits als griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2000.
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 28 november 2000
AC-H
Voor belanghebbende en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken.