Uitspraak
Uitspraak: 13 december 2001.
V O N N I S
I N H O G E R B E R O E P
van de Arrondissementsrechtbank te Roermond
in de zaak van:
appellante:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESKO KOELTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Venlo, kantoorhoudende te 5981 NK Panningen, Industrieterrein 13,
procureur mr. P.W.M. Broekmans;
tegen:
geïntimeerde:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage, kantoorhoudende te Groningen, Reitemakersryge 13,
procureur mr. O.J.H.M. van Eijndhoven.
1. Het verloop van de procedure
Dit blijkt uit de navolgende stukken:
- het vonnis van de kantonrechter te Venlo op 20 december 2000 gewezen in de procedure tussen Esko Koeltechniek B.V., thans appellante, en KPN Telecom, thans geïntimeerde;
- het exploot van dagvaarding van 19 maart 2001, waarbij Esko Koeltechniek B.V. in hoger beroep is gekomen tegen voormeld vonnis;
- de memorie van grieven, waarbij Esko Koeltechniek B.V. grieven heeft opgeworpen met 1 productie;
- de memorie van antwoord, waarbij KPN Telecom B.V. de grieven heeft bestreden met 1 productie;
- de processtukken van eerste aanleg.
De inhoud van deze stukken geldt als hier herhaald en ingelast.
Partijen zullen verder in dit vonnis worden aangeduid als Esko en KPN.
2. In eerste aanleg
De rechtbank verwijst hiervoor naar de overgelegde processtukken van eerste aanleg.
3. De procedure in hoger beroep
Esko heeft de navolgende - kort samengevatte - grieven, voorzien van een toelichting, tegen het vonnis van de kantonrechter gericht.
1. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat het verzuim van Esko jegens KPN vast staat, nu Esko nooit een herinnering heeft ontvangen.
2. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat Esko op de voet van artikel 6:266 BW Pro geen wettelijke grondslag heeft voor buitengerechtelijke ontbinding.
3. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat uit de overgelegde stukken voldoende aannemelijk is geworden dat een aankondiging van de buitengebruikstelling door Esko is ontvangen.
4. De kantonrechter overweegt ten onrechte dat de graad van betrouwbaarheid van de postbezorging in Nederland erg hoog is, zodat Esko de brief moet hebben ontvangen. Dit is in strijd met de opvatting van de Hoge Raad dat er een niet geheel te verwaarlozen kans bestaat dat een per gewone post verzonden stuk wegraakt.
5. De kantonrechter overweegt ten onrechte dat de beoordeling van de vraag in welke gevallen buitengebruikstelling gerechtvaardigd is aan de beoordeling van KPN is overgelaten. Deze opvatting strookt niet met artikel 6:236 onder Pro d van het Burgerlijk Wetboek, zodat een consumentenorganisatie (in overleg waarmee de voorwaarden tot stand zijn gekomen) hiermee nooit akkoord zou zijn gegaan.
6. De kantonrechter overweegt ten onrechte dat de buitenbedrijfstelling van alle aansluitingen conform de overeengekomen voorwaarden was nu de factuur die ten grondslag lag aan de opschorting slechts 21 van de 32 aansluitingen betrof.
7. De kantonrechter kent KPN ten onrechte een bedrag voor vergoeding buitengerechtelijke kosten toe, nu KPN niet heeft bewezen zulke hoge kosten daadwerkelijk te hebben gemaakt.
Verder stelt Esko nog dat zij de overeenkomst met betrekking tot de onder grief 6 besproken 11 aansluitingen ontbindt, indien haar eerdere ontbindingsverklaring rechtsgevolg zou missen.
Bij memorie van antwoord heeft KPN de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van de kantonrechter te Venlo van 20 december 2000 met veroordeling van Esko in de kosten van het hoger beroep.
4. Het oordeel van de rechtbank
De grieven hebben de strekking de vordering in haar geheel ter berechting aan de rechtbank voor te leggen.
4.1 De rechtbank stelt vast dat de facturen waarvan KPN betaling vordert allen dateren van na het moment waarop de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden is. Centraal staat derhalve de vraag of Esko tot deze ontbinding gerechtigd was.
Esko heeft de overeenkomst ontbonden nadat KPN alle 32 mobiele aansluitingen die Esko bij KPN had op 20 oktober 1998 naar de mening van Esko ten onrechte buiten bedrijf heeft gesteld. De reden voor deze ontbinding was dat KPN ernstig in de nakoming van haar verbintenis tekort was geschoten. Volgens artikel 16.1 juncto artikel 18.2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor Mobiele Telecommunicatiediensten was KPN pas na een schriftelijke mededeling bevoegd tot buitenbedrijfstelling. Een dergelijke mededeling is door Esko nooit ontvangen. Tevens stelt Esko dat de maatregel disproportioneel was.
4.2 De grieven 1, 3 en 4 betreffen allen de vraag of Esko enige schriftelijke mededeling van KPN heeft ontvangen alvorens de 32 aansluitingen door KPN buiten bedrijf zijn gesteld. Deze grieven lenen zich naar het oordeel van de rechtbank voor gezamenlijke behandeling.
4.2.1 Eerst bij Memorie van Antwoord is de betalingsherinnering die KPN op 1 oktober 1998 aan Esko ter zake van de factuur van 26 augustus 1998 zou hebben verzonden, overgelegd. Uit de conclusie van antwoord in eerste aanleg blijkt dat deze factuur van 26 augustus 1998 ƒ 497,18 bedroeg, hetgeen door KPN niet is betwist. Het in de herinnering vermelde bedrag is echter ƒ 1.354,94, welk bedrag overeenkomt met het bedrag van de factuur van 23 september 1998, (welk bedrag eveneens door Esko is aangegeven bij conclusie van antwoord in eerste aanleg en niet door KPN is betwist) waarvan de betalingstermijn op dat moment, uitgaande van een betalingstermijn van 21 dagen, welke termijn de rechtbank afleidt uit de betalingsherinnering van 1 oktober 1998, nog niet was verstreken.
4.2.2 De grieven treffen derhalve in zoverre doel dat de rechtbank van oordeel is dat wat er ook zij van de stelling van Esko dat zij geen betalingsherinnering of andere schriftelijke mededelingen heeft ontvangen, de betalingsherinnering zoals KPN stelt dat deze verzonden is, in elk geval niet correct was. Dit heeft tot gevolg dat ook indien de betalingsherinnering door KPN is verzonden en door Esko ontvangen, KPN niet behoorlijk heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 16 van Pro de Algemene Voorwaarden voor Mobiele Telecommunicatiediensten, zodat de rechtbank van oordeel is dat KPN, gezien het bepaalde in de artikelen 16 en 18 van haar Algemene Voorwaarden voor Mobiele Telecommunicatiediensten, niet gerechtigd was tot buitenbedrijfstelling van alle mobiele aansluitingen van Esko. In dit oordeel weegt de rechtbank mee het gegeven dat er reeds een jarenlange relatie bestond tussen Esko en KPN, waarin niet eerder van betalingsproblemen sprake was geweest alsmede het gegeven dat de factuur volgend op de onbetaalde factuur van 26 augustus 1998 wel reeds door Esko was betaald. Voorts merkt de rechtbank op dat de facturen 5 tot en met 9 waarvan KPN betaling vordert een periode van 4 maanden bestrijken waarbij het uitblijven van betaling voor KPN klaarblijkelijk geen reden is geweest om tot buitenbedrijfstelling over te gaan, zodat de buitenbedrijfstelling niet het gevolg is geweest van consistent beleid van KPN.
4.3 De vraag die vervolgens rijst en ook door Esko in haar tweede grief wordt opgeworpen is, of dit voor Esko een grondslag op kon leveren om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan.
4.3.1 Anders dan Esko stelt is de rechtbank van oordeel dat nakoming door KPN niet blijvend onmogelijk was. Op het moment dat Esko zich beriep op ontbinding met terugwerkende kracht tot 20 oktober 1998, zijnde 20 januari 1999, getuige productie 24 bij de conclusie van repliek, schoot KPN niet langer meer tekort in de nakoming van de tussen haar en Esko gesloten overeenkomst. De aansluitingen van Esko waren sedert 1 november 1998 weer in bedrijf, waardoor het onrechtmatige handelen van KPN nog bestond uit de vordering van betaling van ƒ 1.974,40 exclusief BTW (ƒ 2.391,92 inclusief BTW) wegens herindienststelling van de 32 aansluitingen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank niet gezien kan worden als een tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
4.3.2 Nu nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was had de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank pas ontbonden kunnen worden indien KPN in verzuim was, waarvoor een ingebrekestelling nodig was geweest. Vast staat dat KPN naar aanleiding van de buitenbedrijfstelling op geen enkele wijze door Esko in gebreke is gesteld, hetgeen tot gevolg heeft dat Esko niet tot ontbinding gerechtigd was.
4.3.3 Gezien het hiervoor overwogene zal de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigen en Esko veroordelen tot betaling van een bedrag van
ƒ 5.704,89 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop Esko in verzuim is gekomen tot het moment van algehele voldoening. De rechtbank heeft voor vaststelling van de hoogte van dit bedrag het door KPN gevorderde bedrag van ƒ 10.000,00 verminderd met de gevorderde buitengerechtelijke kosten, het ten onrechte door KPN gefactureerde bedrag voor herindienststelling van de 32 aansluitingen van Esko en het bedrag van de gevorderde rente, daar dit opnieuw berekend dient te worden.
4.4 De zevende grief van Esko betreft de toekenning van de door KPN gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.
4.4.1 De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.4.2 Nu KPN niet heeft gesteld dat de bedongen buitengerechtelijke kosten meer omvatten en hiervoor daadwerkelijk zijn gemaakt, zal de rechtbank het vonnis van de kantonrechter in zoverre vernietigen en dit deel van de vordering afwijzen.
4.5 Gezien het bovenstaande behoeven de (overige) grieven van Esko geen (nadere) bespreking.
4.6 Nu beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld ziet de rechtbank hierin aanleiding om de proceskosten van zowel de procedure bij het kantongerecht als de procedure in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
B E S L I S S I N G
De rechtbank:
In hoger beroep
vernietigt het door de kantonrechter te Venlo op 20 december 2000 (zaaknummer 65571/CV/00-753) gewezen vonnis, en opnieuw rechtdoende;
veroordeelt Esko tot betaling van een bedrag van ƒ 5.704,89 aan KPN te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop Esko in verzuim is gekomen tot het moment van algehele voldoening;
wijst de vordering voor het overige af;
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen proceskosten draagt van zowel de procedure bij het kantongerecht als de procedure in hoger beroep;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. R.M.L.M. Magnée, O.M. de Lange en K. van der Meijde en ter openbare civiele terechtzitting van 13 december 2001 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
Type: YR.
Coll.: